Urteil Appellationsgericht (BS)

ZK.2018.10

ENTSCHEID

vom 9. August 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Gesuchstellerin 1

[...]

B____ AG Gesuchstellerin 2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

C____ AG Gesuchsgegnerin

[...]

Gegenstand

Superprovisorische/vorsorgliche Massnahmen

betreffend Lauterkeitsrecht

Das Appellationsgericht (Einzelgericht) erkennt:

://: Das Gesuch vom 8. August 2018 um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

Das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgeschrieben.

Die Akten des Verfahrens ZK.2018.9 sind beigezogen worden.

Das Gesuch vom 8. August 2018 um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Eingabe der Gesuchstellerinnen vom 9. August 2018 werden der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Gesuchstellerinnen tragen die Gerichtskosten des Verfahrens von CHF 2'000.- in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

- Gesuchstellerinnen 1 und 2 (vorab per Fax)

- Gesuchsgegnerin (vorab per Fax)

Begründung

1.

Die C____ AG (Gesuchsgegnerin) ist Herausgeberin von Zeitungen und weiteren Medienprodukten. Sie berichtet seit Jahresbeginn 2018 kritisch über die A____ und die B____ AG (Gesuchstellerinnen). Am 27. Juli 2018 erhob die Gesuchstellerin 1 Klage beim Appellationsgericht, mit der sie lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen die Gesuchsgegnerin geltend macht (Verfahren ZK.2018.9). Mit Gesuch vom 8. August 2018 beantragen die Gesuchstellerinnen in einem neuen Verfahren die Anordnung der folgenden vorsorglichen Massnahmen unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (SR 311.0) im Widerhandlungsfall:

Der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, folgende Aussagen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiterzuverbreiten:

1.1. Dass es bei der Kontrolltätigkeit der Gesuchstellerinnen betreffend Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages Ausbaugewerbe ein eklatantes Missverhältnis zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern der Gesuchstellerin 1 gegeben habe, in dem Sinn, dass Nichtmitglieder massiv häufiger kontrolliert worden seien als Mitglieder der Gesuchstellerin 1 und/oder dass über Mitgliederbeiträge und erhöhte Lohnabgaben an die Familienausgleichskasse der Gesuchstellerin 1 ein Schutz vor Kontrollen erreicht worden sei;

1.2. Dass durch die Gesuchstellerinnen von nicht der Gesuchstellerin 1 angehörenden Betrieben widerrechtlich Unterlagen herausverlangt worden seien;

1.3. Dass die der Gesuchstellerin 1 angeschlossenen Branchenverbände das für die Allgemeinverbindlicherklärung von GAV erforderliche Quorum von 50 % (Verhältnis der dem Verband angeschlossener Mitglieder/Nichtmitglieder) nie und nimmer erfüllt hätten.

Die beantragten Massnahmen seien vorerst als superprovisorische Massnahmen am 8. August 2018 vor 20 Uhr anzuordnen.

2.

Für Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241) ist die einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.- beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerinnen schätzen den Streitwert auf CHF 100'000.- (Gesuch, Rz. 6 und 7). Gestützt auf diese Angabe ist davon auszugehen, dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30'000.- erreicht ist. Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41 Abs. 1 und § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

3.

3.1 Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der begehrten Massnahme (vgl. Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 261 ZPO N 17-24). Gegen die Gesuchsgegnerin als Herausgeberin periodisch erscheinender Medien darf das Gericht eine vorsorgliche Massnahme nur anordnen, wenn - zusätzlich zu den vorgenannten Tatbestandsmerkmalen - die drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann, offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und die Massnahme nicht unverhältnismässig erscheint (Art. 266 ZPO).

Die Verhältnismässigkeit beurteilt sich im Einzelfall aufgrund einer Abwägung des Interesses der Gesuchstellerin an der Verhinderung des drohenden Nachteils und des Interesses der Gesuchsgegnerin an der Vermeidung eines Eingriffs in ihre Rechte durch die beantragte Massnahme. Die angeordnete Massnahme darf sachlich und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist. Sie muss in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhinderung des drohenden Nachteils stehen. Je dringlicher das Anliegen der Gesuchstellerin ist, umso eher rechtfertigt sich ein Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin (Sprecher, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 262 ZPO N 47).

Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat. Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei - mithin superprovisorisch - anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

3.2 Vorliegend stellt sich betreffend die superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen insbesondere die Frage, ob das beantragte Verbot, bestimmte Aussagen zu äussern oder weiterzuverbreiten, verhältnismässig ist. Die Gesuchstellerinnen führen aus, die Gesuchsgegnerin plane, in ihrer Ausgabe vom Folgetag (Donnerstag, 9. August 2018) massiv unlautere Vorwürfe gegen die Gesuchstellerinnen zu erheben, ohne dass diesen auch nur eine angemessene Reaktionszeit eingeräumt worden wäre (Gesuch, Rz. 32). Sie beziehen sich auf eine E-Mail des Journalisten D____ vom 8. August 2018, 10.20 Uhr (Gesuch, Rz. 2 und 8; Gesuchsbeilage 2). Diese hat folgenden Inhalt:

Wir berichten morgen über folgendes: [ ]/B____ haben bei der Kontrolle zur Einhaltung GAV Ausbaugewerbe Mitglieder der Branchenverbände und damit der A____ kaum kontrolliert. Gemäss Datenbank der B____/[ ] wurden gegen 7000 KMU kontrolliert und nur 58 davon Verbandsmitglieder. Damit steht der Verdacht im Raum, dass a) Mitglieder kaum kontrolliert werden und wenn dann nur mit Baustellenkontrollen und b) dass Mitgliederbeiträge und erhöhte Lohabgaben an die [ ] quasi vor Kontrollen schützen, während Aussenseiter mehr zahlen und mehr kontrolliert werden und zusätzlich von ihnen Unterlagen verlangt werden, die sie nicht rausgeben müssen. Dazu sollten die [ ] und die A____ die Möglichkeit zur Stellungnahme erhalten. Und auch zu folgenden Punkt: Die Zahlen lassen den Verdacht aufkommen, dass die Branchenverbände nie und nimmer das gesetzliche Quorum von 50 Prozent erreichen und damit die Allgemeinverbindlichkeit nicht hätte erteilt werden dürfen.

Ich bitte um eine kurze Rückmeldung, ob von Ihrer Seite überhaupt eine Stellungnahme zur erwarten ist. Die Stellungnahme müsste spätestens 16 Uhr bei mir eintreffen, sonst gehe ich davon aus, dass die [ ] und die A____ nicht Stellung nehmen wollen.

Den Gesuchstellerinnen wird in der E-Mail die Gelegenheit eingeräumt mitzuteilen, ob sie überhaupt eine Stellungnahme einreichen werden, oder eine solche Stellungnahme bis 16 Uhr abzugeben. Diese Frist erscheint angesichts der Vorwürfe und der fraglichen Dringlichkeit der Publikation am Folgetag tatsächlich als knapp. Allerdings hält die E-Mail die Möglichkeit offen, bis um 16 Uhr zu reagieren und um eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zu ersuchen. Die Gesuchstellerinnen hätten mit anderen Worten die Möglichkeit gehabt, zu den Vorwürfen bis 16 Uhr Stellung zu nehmen oder bis 16 Uhr unter Verweis auf die Komplexität der Angelegenheit um eine Fristerstreckung zu ersuchen und die Stellungnahme für den Folgetag in Aussicht zu stellen. Dass die Gesuchstellerinnen eine solche substantielle Stellungnahme spätestens am Folgetag hätten abgeben können, belegt das vorliegende Gesuch, das sich zu den Vorwürfen der Gesuchsgegnerin eingehend äussert (vgl. Gesuch, Rz. 11-20). Die Gesuchstellerinnen haben jedoch die von der Gesuchsgegnerin eingeräumte (knappe) Frist zur Stellungnahme nicht wahrgenommen und stattdessen das Gericht angerufen, um der Gesuchsgegnerin superprovisorisch verbieten zu lassen, gewisse Aussagen zu äussern und weiterzuverbreiten. Sie haben im Gesuch sodann nicht dargelegt, dass ihre Stellungnahmen von der Gesuchsgegnerin in der Vergangenheit nicht berücksichtigt worden wären und dass auch im vorliegenden Fall mit einer Nichtberücksichtigung ihrer Stellungnahme zu rechnen sei. Dies geht auch nicht aus den Stellen der Klage vom 27. Juli 2018 hervor, auf die die Gesuchstellerinnen in ihrem Gesuch verweisen. Da die Gesuchstellerinnen nicht darlegen (und damit auch nicht glaubhaft machen können), dass die Gesuchsgegnerin im vorliegenden Fall auf ein Ersuchen um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme nicht eingegangen wäre oder dass ihre Stellungnahmen in der Vergangenheit nicht berücksichtigt worden seien, erscheint eine superprovisorische Anordnung des Verbots, bestimmte Aussagen zu äussern oder weiterzuverbreiten, als unverhältnismässig. Ist nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Stellungnahme von der Gesuchsgegnerin voraussichtlich nicht berücksichtigt wird, kann dieser nicht ohne ihre vorgängige Anhörung verboten werden, die von den Gesuchstellerinnen monierten Aussagen zu tätigen. Dementsprechend wird das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.

Dieser Zwischenentscheid über die superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde am 8. August 2018 gefällt und wird vorliegend zusammen mit dem Entscheid vom 9. August 2018 über das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (vgl. E. 4 hiernach) begründet und mitgeteilt.

4.

Mit Eingabe vom 9. August 2018 teilten die Gesuchstellerinnen dem Gericht mit, dass sie ihr Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zurückziehen, wenn das gleichzeitig gestellte Gesuch um Anordnung eines Superprovisoriums abgewiesen werde. Diese Bedingung ist erfüllt (vgl. E. 3 hiervor). Entsprechend haben die Gesuchstellerinnen ihr Gesuch zurückgezogen. Demzufolge ist das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abzuschreiben.

5.

Des Weiteren ersuchen die Gesuchstellerinnen in ihrer Eingabe vom 9. August 2018, das Massnahmegesuch der Gesuchsgegnerin nicht zuzustellen. Sie begründen diesen Antrag damit, dass die Gesuchsgegnerin keinen Anspruch habe, über das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und dessen Rückzug oder die Abweisung des Superprovisoriums informiert zu werden, da sie in keiner Weise in ihrer Rechtsstellung betroffen gewesen sei. Demgegenüber würde eine Mitteilung an die Gesuchsgegnerin aller Voraussicht nach für die Gesuchstellerinnen gewichtige Nachteile mit sich bringen. So sei in Anbetracht der Eigenart der Gesuchsgegnerin, jeden (nichtigen) Umstand zum Anlass für Negativberichterstattung gegen die Gesuchstellerinnen zu verwenden, damit zu rechnen, dass die Abweisung des Superprovisoriums medial ausgeschlachtet, mindestens aber zu einer Verschärfung der ohnehin unmittelbar drohenden Weiterführung der unlauteren Berichterstattung zum Nachteil der Gesuchstellerinnen führen würde. Die Gesuchstellerinnen verweisen zur Unterlegung ihrer Begründung auf die Kommentierung von Art. 265 ZPO im Basler Kommentar. Gemäss dieser soll - in Analogie zu Art. 270 Abs. 2 ZPO betreffend die Mitteilung von Schutzschriften - das erfolglose Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Gesuchsgegnerin nicht mitgeteilt werden, wenn die Gesuchstellerin das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen in der Folge zurückziehe. Es bestehe weder ein gesetzlicher Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Zustellung noch ein rechtliches Interesse, da in ihre Rechtssphäre nicht eingegriffen werde (Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 29).

Dieser Literaturmeinung kann nicht gefolgt werden. Aus den Ansprüchen auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) und auf Öffentlichkeit des Verfahrens (Art. 54 ZPO, Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziffer Ziff. 1 EMRK) folgt, dass die Parteien eines Zivilprozesses auch in der vorliegenden Konstellation einen Anspruch darauf haben, über dessen Anhebung, Verlauf und Ausgang informiert zu werden und in die Akten Einsicht zu nehmen. Ausnahmen von diesem grundrechtlich geschützten Anspruch bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV). Eine solche bietet Art. 270 Abs. 2 ZPO für den Verzicht auf die Mitteilung von Schutzschriften. Einer analogen Anwendung dieser Bestimmung auf die vorliegende Konstellation steht das Erfordernis entgegen, dass eine gesetzliche Grundlage zur Einschränkung von Grundrechten genügend bestimmt sein muss. Somit besteht gerade keine gesetzliche Grundlage, die es vorliegend erlaubte, das Gesuch um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen vom 8. August 2018, den Rückzug des Gesuchs um Anordnung provisorischer Massnahmen vom 9. August 2018 und den vorliegenden Entscheid der Gesuchsgegnerin nicht mitzuteilen. Schliesslich ist das Recht einer Verfahrenspartei auf Mitteilung der vorgenannten Akten auch nicht davon abhängig, ob in ihre Rechtssphäre eingegriffen wird oder nicht. Dieses Recht legitimiert sich aus der Parteistellung selbst heraus und nicht aus einer allfälligen Beschwer (vgl. auch OGer ZH, in: ZR 2011, Nr. 46).

Dies bedeutet keinen Freipass der Gesuchsgegnerin, den Ausgang dieses Verfahrens medial auszuschlachten, wie die Gesuchstellerinnen befürchten. Über die Rechtmässigkeit einer allfälligen Berichterstattung der Gesuchsgegnerin muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. Sollte sich die Berichterstattung als rechtswidrig erweisen, können die Gesuchstellerinnen die Gesuchsgegnerin dafür rechtlich zur Verantwortung ziehen.

6.

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen abzuweisen und das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abzuschreiben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin die Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (vgl. E. 2) und des Rückzugs des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen werden die Gerichtskosten auf CHF 2'000.- festgesetzt (§ 11 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und § 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Eine Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin ist nicht geschuldet, weil der Gesuchsgegnerin vor dem Appellationsgericht kein Aufwand entstanden ist.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Dr. Olivier Steiner lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Kostenentscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.- in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.