Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF220030-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner

Urteil vom 18. August 2022

in Sachen

A. ,

Gesuchsteller und Beschwerdeführer

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft B. -Str. …-…,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch C. AG,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

betreffend Ausstand von Bezirksrichter lic. iur. D. etc. im Verfahren ES210033)

Beschwerde gegen ein Urteil der Gerichtsverwaltung des Bezirksgerichtes Uster vom 13. Juni 2022 (BV220004)

Erwägungen:

I.

1. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegne- rin) ersuchte am 16. Dezember 2021 das Bezirksgericht Uster um Eintragung ei- nes Pfandrechts auf zwei Stockwerkeigentumsanteilen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers (fortan Beschwerdeführer; act. 5/5/1; act. 5/5/4/1). Mit Verfü- gung vom 20. Dezember 2021 hiess Bezirksrichter lic. iur. D. (fortan Be- zirksrichter) das superprovisorische Begehren teilweise gut und wies das Grund- buchamt E. an, die Eintragung entsprechend vorzunehmen (act. 5/5/5). Am

18. Januar 2022 setzte der Bezirksrichter dem Beschwerdeführer eine Frist an, um zum Gesuch der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen (act. 5/5/11). Bei beiden Verfügungen wirkte neben dem Bezirksrichter auch Gerichtsschreiberin MLaw F. (fortan Gerichtsschreiberin) mit.

1. Am 9. Februar 2022 (Datum Poststempel) verlangte der Beschwerdeführer den Ausstand des Bezirksrichters und der Gerichtsschreiberin (act. 5/5/13 =

   act. 5/1). Diese beiden Personen erklärten am 15. Februar 2022 in zwei gleichlau- tenden Schreiben, dass sie sich selbst nicht für befangen hielten (act. 5/3 f.). Mit Urteil vom 13. Juni 2022 wies das Bezirksgericht Uster, Gerichtsverwaltung (nachfolgen Vorinstanz) das Ausstandsgesuch ab (act. 3).

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte sinngemäss die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Gutheissung seines Ausstands- begehrens und die Feststellung, dass ein von einem Richter nicht persönlich un- terschriebener Entscheid rechtsunwirksam sei, alles unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zulasten der Staatskasse (act. 2 S. 2 f.). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–13). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Endentscheid zuzustellen.

II.

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Ausstandsentscheid. Solche Entscheide können innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten werden (Art. 50 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO;

BGE 145 III 469 E. 3.4). Die Vorinstanz stellte ihr Urteil vom 13. Juni 2022 dem Beschwerdeführer am 17. Juni 2022 zu (act. 5/13). Der Beschwerdeführer erhob dagegen am 27. Juni 2022 (Datum Poststempel) und damit rechtzeitig Beschwer- de beim Obergericht. Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung. Damit entspricht sie den formellen Voraussetzungen von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Da der Beschwerdeführer zudem den obergerichtlichen Kostenvorschuss von

Fr. 600.– bezahlt hat, ist auf sein Rechtsmittel einzutreten (act. 6–8).

2.

1. Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren im Wesentlichen mit folgen- der Begründung ab: Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter garantiere kein absolut fehlerfrei arbeitendes Gericht. Liege ein prozessu- aler Mangel vor, so sei dieser im ordentlichen Rechtsmittel- und nicht im Aus- standsverfahren zu rügen. Das prozessuale Wirken des Bezirksrichters und der Gerichtsschreiberin sei vorliegend nicht zu beanstanden. Es sei nicht erkennbar, dass und inwieweit diese beiden Personen gegenüber dem Beschwerdeführer be- fangen gewesen wären (act. 4 E. 3.5 f.).

2. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, es liege in sei- nem Fall keine Befangenheit, sondern der Anschein der fehlenden Neutralität vor. Der Vorinstanz fehle offensichtlich die Fachkenntnis, um diese beiden Begrif- fe zu unterscheiden. Nur die Gerichtsschreiberin, nicht hingegen der Bezirksrich- ter habe die superprovisorische gerichtliche Verfügung vom 20. Dezember 2021 unterzeichnet. Indessen bezeuge erst die Unterschrift des Richters selbst seine tatsächliche Mitwirkung am gefällten Entscheid. Die Unterschrift bilde aus Grün- den der Rechtssicherheit eine Gültigkeitsvoraussetzung. Sie dokumentiere, dass der gerichtliche Entscheid dem tatsächlichen Willen des Unterzeichnenden ent-

spreche (act. 2 S. 11). Auch die Verfügung vom 18. Januar 2022 habe der Be- zirksrichter nicht unterzeichnet. Entsprechend liege hier ebenfalls eine rechtlich unwirksame Willenserklärung vor (act. 2 S. 12). Der Bezirksrichter habe trotz Wegfall der Verfahrensgrundlagen in geradezu standesrechtswidriger Weise am Verfahren mitgewirkt (act. 2 S. 14). Abgesehen davon verfüge die Beschwerde- gegnerin nicht über die Legitimation, um die Eintragung eines Pfandrechts zu er- wirken. Dies sei dem Bezirksrichter bekannt gewesen. Dennoch habe sich dieser willkürlich über die Gesetze sowie die Verwaltungs- und Benutzungsordnung der Stockwerkeigentümerschaft hinweggesetzt. Gestützt auf eine unvollständige und fehlerhafte Eingabe habe er eine superprovisorische Verfügung erlassen. Das bil- de ein weiterer Beweis für seine fehlende Neutralität und bewirke die Nichtigkeit der beiden Verfügungen. Auf der anderen Seite sei das Verhalten der Beschwer- degegnerin heimtückisch und prozessbetrügerisch. Sie habe widerrechtlich und willkürlich seine Rechte als Eigentümer verletzt. Ein gewissenhafter Richter hätte dies niemals zulassen dürfen (act. 2 S. 16 f.).

3.

1. Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt wer- den muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unab- hängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV). Art. 47 ZPO kon- kretisiert diesen verfassungsmässigen Anspruch auf Gesetzesstufe. Die genannte Bestimmung umschreibt für den Zivilprozess, in welchen Situationen eine Ge- richtsperson zwingend in den Ausstand treten muss (Abs. 1) und welche Konstel- lationen demgegenüber für sich alleine keinen Ausstandsgrund bilden (Abs. 2). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Bezirksrichter und/oder die Ge- richtsschreiberin verfolgten in seinem Verfahren irgendwie geartete persönliche Interessen (Abs. 1 lit. a). Er behauptet auch nicht, diese beiden Personen seien bereits einmal in einer anderen Funktion in derselben Sache tätig geworden und müssten deshalb in den Ausstand treten (Abs. 1 lit. b). Ferner stellt er sich auch nicht auf den Standpunkt, es bestünde ein besonderes Näheverhältnis zwischen diesen Gerichtspersonen und den weiteren am Verfahren Beteiligten oder deren Angehörigen (Abs. 1 lit. c–e). Folglich bleibt einzig zu prüfen, ob der Bezirksrichter

   und/oder die Gerichtsschreiberin aus einem anderen Grund befangen sein könn- ten (Abs. 1 lit. f).

2. Die Gerichtsperson muss nicht tatsächlich befangen oder voreingenommen sein. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 147 I 173 E. 5.1; KUKO ZPO-Kiener,

   3. Aufl., Art. 47 N 18). Dabei ist nicht das subjektive Empfinden einer Partei mas- sgeblich. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit objektiv begründet erscheinen (CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 47 ZPO N 3; DIKE-Komm- Diggelmann, 2. Aufl., Art. 47 ZPO N 25). (Fehlerhafte) richterliche Prozessleitung begründet im Allgemeinen keinen Verdacht der Befangenheit. Sie setzt einzig dann einen Ausstandsgrund, wenn sie geradezu radikal oder völlig unverständlich erscheint und sich jeder sachlichen Erklärung entzieht (Wullschleger, in: Sutter- Somm et al., 3. Aufl., Art. 47 ZPO N 35). Dasselbe gilt für einen inhaltlich falschen Entscheid: Nur besonders schwere oder wiederholte Fehler, die sich einseitig zu Lasten einer Partei auswirken, deuten auf eine Befangenheit hin (BGer, 1B_496/2019 vom 28. Februar 2020, E. 3.3; KUKO ZPO-Kiener, Art. 47 ZPO

   N 19). Entsprechend überprüft denn auch ein Ausstandsgericht die Prozessfüh- rung nicht wie eine ordentliche Rechtsmittelinstanz (BGer, 5A_843/2019 vom

   8. April 2020, E. 4.2.1). Wer mit einem Zwischen- oder Endentscheid nicht einver- standen ist, hat vielmehr dagegen Beschwerde oder Berufung zu erheben.

3. Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Dezember 2021 wies der Be- zirksrichter das Grundbuchamt E. an, zulasten des Beschwerdeführers ein Pfandrecht im Grundbuch einzutragen. Diese Verfügung hat einzig die Gerichts- schreiberin, nicht hingegen der anordnende Bezirksrichter unterzeichnet

   (act. 5/5/5). Gleiches gilt für die Verfügung vom 18. Januar 2022, die dem Beschwerdeführer eine Frist ansetzt, um zum Eintragungsgesuch Stellung zu neh- men (act. 5/5/11). Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Nichtigkeits- und Ausstandsgrund (vgl. act. 2 S. 11 f.). Gemäss Art. 238 lit. h ZPO müssen Ent- scheide die Unterschrift des Gerichts enthalten. Die Zivilprozessordnung über- lässt es den Kantonen, diejenigen Personen zu bestimmen, welche namens des Gerichts Entscheide unterzeichnen können (OFK-Engler, 2. Aufl., Art. 238 ZPO

   N 21; DIKE-Komm-Kriech, 2. Aufl., Art. 238 ZPO N 21). Der Kanton Zürich regelt die Signatur von Gerichtsentscheiden in § 136 GOG. Danach werden nur Endent- scheide in der Sache, die im ordentlichen und vereinfachten Verfahren ergangen sind, durch den Richter und die Gerichtsschreiberin unterzeichnet. Alle anderen Entscheide unterschreibt alternativ entweder der Richter oder die Gerichtsschrei- berin. Eine solche Regelung ist bundesrechtskonform (BGer, 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022, E. 3.1; BGer, 4A_404/2020 vom 17. September 2020, E. 3; BGer, 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016, E. 5.5.1). Sowohl die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vom 20. Dezember 2021 als auch die prozessleitende Verfügung vom 18. Januar 2022 ergingen im summarischen Ver- fahren (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Folglich waren diese beiden Verfügungen einzig durch die Gerichtsschreiberin und nicht auch noch durch den Bezirksrichter zu un- terzeichnen. Das ist vorliegend zu Recht genau so geschehen. Wer wie der Be- zirksrichter und die Gerichtsschreiberin formale Vorgaben gesetzeskonform be- folgt, setzt als Angehöriger der Justiz von vornherein keinen Ausstandsgrund.

4. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Bezirksrichter und die Beschwerdegegnerin hätten sich willkürlich über die Gesetze und die Verwal- tungs- und Benutzungsordnung der Stockwerkeigentümerschaft hinweggesetzt. Entsprechend beruhe der Eintragungsentscheid auf einer fehlerhaften Grundlage (act. 2 S. 14–17). Wie oben dargelegt, begründen grundsätzlich weder eine man- gelhafte Prozessleitung noch allfällige inhaltliche Gesetzesverstösse einen An- schein der Befangenheit. Solche Fehler wären mit dem ordentlichen Rechtsmittel zu rügen. Einzig schwere Gesetzesverstösse könnten allenfalls eine Ausstands- pflicht auslösen. Die Beschwerde umschreibt keine solchen qualifizierten Fehler, die auf mangelnde Distanz und Neutralität schliessen liessen. Die blosse Behaup- tung, es bestünde eine Freundschaft zwischen dem Richter und der Gegenpartei, genügt nicht. Ebenfalls unbeachtlich ist der pauschale Vorwurf, die Prozessleitung sei fehlerhaft. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer anhand konkreter Anhalts- punkte schlüssig aufzuzeigen, weshalb er in geradezu stossender Weise im Ver- fahren benachteiligt worden sei.

4.

Zusammenfassend mussten daher im Verfahren ES210033 weder der Bezirks- richter noch die Gerichtsschreiberin in den Ausstand treten. Dies führt zur Abwei- sung der Beschwerde.

III.

Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 600.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG).

Der Beschwerdeführer unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vollum- fänglich. Folglich hat er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Beschwerdegegnerin ist durch das Rechtsmittelverfahren kein nennenswerter Auf- wand entstanden, weshalb auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

   Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss von Fr. 600.– verrechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerde (act. 2), sowie an das Bezirksgericht Uster, Gerichtsverwaltung, je gegen Empfangsschein.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'265.70.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

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