Urteil Appellationsgericht (BS)

BES.2020.23

ENTSCHEID

vom 18. Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 31. Januar 2020

betreffend Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Am 23. Februar 2019 befand sich A____ mit seinem Hund in der Steinenvorstadt in Basel, als ihm die Passanten B____ und C____ vorwarfen, das Tier zu quälen. Die beiden folgten A____ bis zum Birsig-Parkplatz, wo dieser sein Auto parkiert hatte. Dabei sollen sie durch den Hundehalter beschimpft und bedroht worden sein. Beim Eintreffen der alarmierten Polizei war A____ bereits weggefahren, konnte jedoch dank des Kontrollschildes des benutzten Fahrzeugs als verdächtigte Person ermittelt werden. Nachdem B____ und C____ ihn anlässlich einer Fotowahlkonfrontation vom 29. Oktober 2019 als möglichen Tatverdächtigen bezeichnet hatten, wurde A____ am 31.Januar2020 als beschuldigte Person in einem Strafverfahren wegen Drohung, Beschimpfung und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz einvernommen. Dabei bestätigte er, dass es zu einer Auseinandersetzung gekommen sei, schilderte deren Ablauf jedoch anders und bestritt, seinen Hund gequält oder Drohungen und Beschimpfungen ausgestossen zu haben. Im Anschluss an die Befragung wurde A____ erkennungsdienstlich erfasst und es wurde ihm ein Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen.

Gegen den Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 richtet sich die vorliegende, rechtzeitig durch A____ erhobene Beschwerde, mit der er sinngemäss beantragt, die erhobenen Daten zu vernichten. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020 auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Beschwerdeführer am 30. März 2020 repliziert.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist nach Art.396StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs.2 StPO).

1.2 A____ wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art.255StPO) vom 31. Januar 2020. Nicht angefochten ist hingegen die am gleichen Tag ergangene Verfügung DNA-Analyse (Art.255 StPO). Dazu ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer erst gute elf Monate nach dem Vorfall und rund drei Monate nach der Befragung der beiden Belastungszeugen als Beschuldigter vorgeladen worden, wobei offensichtlich bereits bei der Vorladung feststand, dass er nicht nur erkennungsdienstlich erfasst werden soll, sondern auch eine DNA-Analyse in Auftrag gegeben werden soll. Ob in dieser Situation das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, die «Verfügung DNA-Analyse (Art.255StPO)» dem Beschwerdeführer nicht gleichzeitig mit dem «Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art.255StPO)» auszuhändigen, sondern sie lediglich in die Akten zu legen, rechtmässig ist, ist zweifelhaft. Wie es sich letztlich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da, wie darzulegen sein wird, bereits die Abnahme eines WSA zu Unrecht erfolgt ist, weshalb auch die darauf basierende DNA-Analyse aus der Datenbank zu entfernen sein wird.

2.

2.1 Die erkennungsdienstliche Erfassung und die Entnahme eines WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Solche können gemäss Art.197 Abs. 1 StPO nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit.b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit.c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.d). Die erfolgten Massnahmen müssen überdies erforderlich und verhältnismässig sein. Am Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bestehen vorliegend keine Zweifel, auch wenn der Beschwerdeführer die Vorwürfe bestreitet. Denn die Beschwerdeinstanz hat dem Sachgericht nicht mit einem eigenen Beweisverfahren, einer erschöpfenden Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder einer umfassenden Bewertung der Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen vorzugreifen. Vielmehr ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. (BGer1B_277/2013 vom 15. April 2014 E.4.2; AGE BES.2018.124 vom 28. November 2018 E. 3.1). Dies ist angesichts der Aussagen der beiden Belastungszeugen zu bejahen. Ob diese Aussagen auch für eine Verurteilung ausreichen, ist im Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer lediglich gegen die erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt, nicht von Bedeutung. Da von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist, stellt sich als nächstes die Frage, ob die Zwangsmassnahmen erforderlich gewesen sind. Der Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art.255StPO) vom 31. Januar 2020 enthält folgende Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Die Massnahmen sind für die Identifizierung sowie Sachverhaltsabklärungen beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren sachdienlich und notwendig». In ihrer Stellungnahme vom 4.März2020 führt die Staatsanwaltschaft ferner aus, die erkennungsdienstliche Erfassung sei insbesondere nötig gewesen, um den Geschädigten im Rahmen einer Fotowahlkonfrontation entsprechende Fotos zur Identifizierung des Beschuldigten vorlegen zu können. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, hat doch die Fotowahlkonfrontation am 29.Oktober 2019, die erkennungsdienstliche Erfassung indessen erst am 31. Januar2020 stattgefunden. Die Ermittlungsbehörde muss somit bereits vor der erkennungsdienstlichen Erfassung im Besitz eines Fotos des Beschwerdeführers gewesen sein. Im Übrigen hat dieser auch nie bestritten, am Vorfall vom 23.Februar 2019 beteiligt gewesen zu sein. Ermittelt werden konnte er aufgrund des Nummernschilds des Autos, in welchem er am 23. Februar 2019 vom Ort der Auseinandersetzung weggefahren ist. Weshalb es bei dieser Situation noch einer erkennungsdienstlichen Erfassung zur Abklärung der dem Beschwerdeführer im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen Taten bedarf, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich und wird durch die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar erklärt. Das Gleiche gilt für die Abnahme eines WSA. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, seinen Hund durch Schlagen gequält und die ihm folgenden B____ und C____ beschimpft und bedroht zu haben. Keine dieser (bestrittenen) Handlungen lassen sich durch einen Abgleich der DNA des Beschwerdeführers nachweisen. Auch die Abnahme eines WSA ist deshalb für die Sachverhaltsabklärung des laufenden Verfahrens nicht erforderlich.

2.2

2.2.1 Soweit die genannten Zwangsmassnahmen nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dienen, sind sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Massgeblich sind die Umstände des Einzelfalles, eine routinemässige Erfassung beziehungsweise Entnahme eines WSA ist nicht erlaubt (vgl. statt vieler BGer 1B_111/2015 und 1B_123/2015 vom 20. August 2015 E. 3.5).

2.2.2 Im dem Beschwerdeführer am 31. Januar 2020 ausgehändigten Befehl wird ohne weitere Begründung darauf hingewiesen, die Massnahmen seien für allfällige spätere Verfahren sachdienlich und notwendig. Auch aus der gleichentags erfolgten Befragung des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, weshalb dies so sein soll. In ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020 macht die Staatsanwaltschaft geltend, beim mehrfach - teilweise auch einschlägig - vorbestraften Beschwerdeführer bestehe gegenüber der Allgemeinbevölkerung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass er weitere Delikte ausserhalb des Bagatellbereichs begehen könnte oder bereits begangen habe. Bei den vorliegend vorgeworfenen Delikten handle es sich zwar nicht um schwere Gewaltdelikte, jedenfalls aber um Vergehen die keinesfalls zu bagatellisieren seien und die Geschädigten in ihrer persönlichen Integrität erheblich beeinträchtigen könnten. Gepaart mit den Vorstrafen des Beschwerdeführers einerseits wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie wegen Beschimpfung andererseits sowie der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits im Herbst 2019 wegen einer Drohung angezeigt worden sei, sei beim Beschuldigten von einer konkret erhöhten Wahrscheinlichkeit für weitere nicht mehr geringfügige Delikte auszugehen und die Erstellung eines DNA-Profils damit recht- und auch verhältnismässig.

2.2.3 Die durch die Staatsanwaltschaft erwähnte Anzeige wegen Drohung wurde zurückgezogen, diesbezüglich gilt deshalb weiterhin die Unschuldsvermutung. Es bleiben eine Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte vom 24. November 2014 (begangen am 5. August 2009) und eine weitere Verurteilung wegen Beschimpfung vom 3. März 2015 (begangen am 16. Oktober 2014). Eine Beschimpfung weist nicht die vom Bundesgericht geforderte Schwere auf, um Zwangsmassnahmen zu rechtfertigen, die nicht der Aufklärung des aktuellen Vorwurfs dienen sollen (siehe dazu oben Ziff. 2.2.1). Hinsichtlich der ersten Verurteilung macht der Beschwerdeführer geltend, es habe sich um eine telefonische Auseinandersetzung mit einer Mitarbeiterin eines Arbeitsamtes gehandelt. Von diesem Sachverhalt ist auszugehen, da die Staatsanwaltschaft nichts Anderes dargelegt hat. Dem Beschwerdeführer ist somit auch in jenem Verfahren nicht vorgeworfen worden, gegenüber einer anderen Person gewalttätig geworden zu sein. Die Tat, wegen der er verurteilt worden ist, hat ferner 10 Jahre vor den ihm im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen, durch ihn bestrittenen Taten stattgefunden. Es bestehen deshalb grosse Zweifel, ob vom Beschwerdeführer allein aufgrund dieser Vorstrafe zu erwarten ist, dass er Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat oder noch begehen wird. Selbst wenn diese Frage aber zu bejahen wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern die erkennungsdienstlich erhobenen Daten oder die Speicherung seiner DNA in der Datenbank zur Aufklärung der zu erwartenden Delikte wie Drohungen oder Tierquälerei beitragen könnten.

2.2.4 Da nach dem Gesagten die erfolgten Zwangsmassnahmen weder notwendig noch verhältnismässig waren und die Beschwerde aus diesem Grund gutzuheissen ist, ist nur am Rande darauf hinzuweisen, dass auch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt worden ist. Wie bereits zuvor ausgeführt worden ist, findet sich im Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art.255StPO) vom 31. Januar 2020 unter dem Titel «Kurzbegründung» folgende, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein verwendete Formulierung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Die Massnahmen sind für die Identifizierung sowie Sachverhaltsabklärungen beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren sachdienlich und notwendig.» Mit diesem allgemein gehaltenen Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete Situation des vorliegenden Falls eingegangen. Es wird nicht erklärt, inwiefern die Zwangsmassnahmen für die Aufklärung der aktuellen Straftaten erforderlich wären oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass A____ in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Solches wurde dem Beschwerdeführer auch nicht im Rahmen einer Einvernahme (sinngemäss) eröffnet (vgl. dazu BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3). Das Appellationsgericht hat bereits in mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten Zwangsmassnahmen hinweisen müssen (vgl. beispielsweise AGE BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E. 3.3, BES.2017.208 vom 14. August 2019 E. 4.3.2). In derartigen Fällen hat die Staatsanwaltschaft deshalb in Zukunft mit der Auferlegung von Kosten zu rechnen.

3.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die Staatsanwaltschaft hat alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung und der Abnahme des WSA gewonnen worden sind, weshalb auch das DNA-Profil zu löschen ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine ordentlichen Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 aufgehoben. Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der erkennungsdienstlichen Erfassung und den WSA zu vernichten sowie das DNA-Profil des Beschwerdeführers löschen zu lassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.