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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK1-11-64

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	20.10.2011
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren
Schlagwörter :	Berufung; Entscheid; Unterhalt; Verfahren; Vorinstanz; Unterhalts; Recht; Parteien; Leistung; Kommentar; Massnahme; Berufungsklägerin; Massnahmen; Gesuch; Gericht; Schweizerische; Tochter; Höhe; Leistungsfähigkeit; Schweizerischen; Kanton; Sachverhalt; Verfahrens; Streitwert; Zivilprozessordnung; Unterlagen; Urteil; Einzelrichter
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 108 ZPO ;Art. 123 ZPO ;Art. 125 ZGB ;Art. 18 OR ;Art. 229 ZPO ;Art. 276 ZPO ;Art. 296 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 321 ZPO ;Art. 326 ZPO ;Art. 52 ZPO ;Art. 92 ZPO ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 20. Oktober 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 64




25. Oktober 2011
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
Richterinnen
Brunner und Schlenker
Aktuarin
Thöny

In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz,
Ottoplatz 19, 7001 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters für Zivilsachen des Bezirksgerichts Inn vom 30.
August 2011, mitgeteilt am 1. September 2011, in Sachen der Berufungsklägerin
gegen Y., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Diana Ho-
negger Droll, Quaderstrasse 2, 7002 Chur,
betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
X. und Y., beide deutsche Staatsangehörige, heirateten am 2. November
2001 vor dem Standesamt A.. Aus der Ehe ist ein gemeinsames Kind, B., geboren
am 23. Juni 2002, hervorgegangen. Aus einer ersten Ehe hat X. noch zwei weitere
Kinder: C., geboren am 19. April 1992, und D., geboren am 5. Mai 1995.
B.
Mit Urteil des Amtsgerichts Schöneburg (DE) vom 29. Juni 2010 wurde die
Ehe der Parteien geschieden, wobei die Nebenfolgen nicht geregelt wurden. Am
20. Januar 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Inn Klage betreffend Nebenfolgen
der Scheidung in Ergänzung zum rechtskräftigen Scheidungsurteil des Amtsge-
richts Schöneburg. Dieses Verfahren blieb auf Antrag der Klägerin zwecks Füh-
rung von Vergleichsverhandlungen bis im September 2011 sistiert.
C.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2011 liess X. beim Einzelrichter des Bezirksge-
richts Inn ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen einreichen, wobei
die folgenden Anträge gestellt wurden:
„1. Der Gesuchsgegner sei im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu
verurteilen, der Gesuchstellerin für die gemeinsame Tochter B. (geb.
23.06.2002) mit sofortiger Wirkung einen monatlichen Unterhaltsbei-
trag in Höhe von Fr. 1'950.00 zu bezahlen, zahlbar je monatlich im
voraus.
2. Der Gesuchsgegner sei ferner zu verurteilen, der Gesuchstellerin mit
sofortiger Wirkung monatliche Beiträge in Höhe von Fr. 1'400.00 zu
bezahlen, zahlbar je monatlich im voraus.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.“
In der Begründung machte die Gesuchstellerin im Wesentlichen geltend, dass die
ihr zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel von Fr. 4'388.-- nicht ausreichen
würden, den Grundbedarf der dreiköpfigen Familie von Fr. 4'773.-zu decken,
sondern vielmehr eine Unterdeckung von Fr. 385.-pro Monat vorliege. Seit der
Trennung habe Y. lediglich drei Mal jeweils Fr. 1'000.-für die Monate März, April
und Mai 2011 in unpräjudizieller Höhe an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter
B. bezahlt. Überdies benutze er die sich im Miteigentum der Parteien befindliche
Liegenschaft in E. alleine und habe mit deren teilweisen Vermietung bereits Fr.
13'800.-an Mietzinseinnahmen erzielt, ohne ihr jedoch den hälftigen Anteil am
Entgelt zukommen zu lassen. Ausserdem habe er bis anhin noch keine Unterla-
gen eingereicht, aus denen sich seine konkrete Leistungsfähigkeit errechnen lies-
se.
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---

D.
Noch vor Abschluss des Schriftenwechsels beantragte X. die superproviso-
rische Verpflichtung von Y., ihr bis zum rechtskräftigen Entscheid im vorsorglichen
Massnahmeverfahren an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter B. monatlich
Fr. 1'000.-zu bezahlen. Dieses Gesuch lehnte der Einzelrichter des Bezirksge-
richts Inn mit Entscheid vom 5. August 2011 ab.
E.
Nach Ablauf der ihm angesetzten Frist reichte Y. am 19. August 2011 eine
Stellungnahme zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Darin
machte er geltend, in prekären finanziellen Verhältnissen zu leben und schwerlich
den monatlichen Unterhalt von Fr. 1'000.-für die Tochter bezahlen zu können. Er
versuche, ohne jegliche Hypothek für Schulden und Unterhaltskosten des Hauses
und für das Kind aufzukommen, sei jedoch am Rande seiner finanziellen Möglich-
keiten angelangt.
F.
Mit Entscheid vom 30. August 2011, mitgeteilt am 1. September 2011, er-
kannte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn wie folgt:
„1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die Dauer des Verfahrens an
die Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr.
1'000.--, rückwirkend ab 1. August 2011, zugunsten der gemeinsamen
Tochter zu bezahlen.
2. Dem Gesuchsgegner wird für die Beibringung der aktuellen Steuerer-
klärung und Veranlagung eine Frist von 10 Tagen angesetzt.
3. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.
4. Die Kosten dieses Verfahrens bleiben bei der Prozedur.
5. Die Verfügung ist mit zivilrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 319
ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Enga-
dinstrasse 24, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Ent-
scheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene
Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7
EGzZPO).
6. (Mitteilung).“
In der Begründung hielt der Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn fest, der Ge-
suchsgegner habe nicht glaubhaft dargelegt, inwiefern er tatsächlich in finanziellen
Schwierigkeiten stecke und weswegen es ihm unmöglich sei, die Fr. 1'000.-für
die gemeinsame Tochter weiterhin zu bezahlen. Das Gericht erachte es demzu-
folge als vertretbar, ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens an die Ge-
suchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'000.-zu leisten.
Des Weiteren werde er verpflichtet, aktuelle Belege über seine finanzielle Situati-
on, speziell Steuererklärung und Steuerveranlagung, beim Gericht einzureichen.
Was den geforderten nachehelichen Unterhalt betrifft, führte der Einzelrichter aus,
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die Gesuchstellerin habe nicht glaubhaft dargelegt, weshalb der Gesuchsgegner
monatlich Fr. 1'950.-an sie bezahlen solle. Deswegen sehe das Gericht davon
ab, ihr die anbegehrten monatlichen Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Auch der
Antrag um Aufhebung des Grund-Miteigentums der Parteien in E. sei im vorlie-
genden Verfahren, in welchem es um vorsorgliche Massnahmen betreffend nach-
eheliche Unterhaltsbeiträge und um Kinderunterhaltsbeiträge gehe, nicht zu hören.
G.
Gegen diesen Entscheid liess X. am 12. September 2011 beim Kantonsge-
richt Graubünden Beschwerde erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1. In Abänderung des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts Inn
vom 30. August 2011, eingegangen am 2. September 2011, sei der
Beschwerdegegner zu verurteilen, der Beschwerdeführerin für die ge-
meinsame Tochter B. (geb. 23.06.2002) mit Wirkung ab Juli 2011 ei-
nen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'950.00 zu bezah-
len, zahlbar monatlich und im voraus.
2. Der Beschwerdegegner sei ferner zu verurteilen, der Beschwerdefüh-
rerin mit Wirkung ab Juli 2011 monatliche Beiträge in Höhe von
Fr. 1'400.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich und im voraus.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.“
H.
In seiner Stellungnahme vom 23. September 2011 beantragte Y. die Ableh-
nung des von X. eingebrachten Rechtsbegehrens. Zusätzlich reichte er Unterla-
gen zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, darunter die Jahresrechnungen sei-
ner Einzelfirma F. für die Geschäftsjahre 2005/06 bis 2007/08 und die der Vorin-
stanz in Befolgung von Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids eingereichten Do-
kumente, zu den Akten.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.a) Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann
gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO erhoben
werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie sie vorliegend zur Diskus-
sion stehen, ist die Berufung allerdings nur zulässig, wenn der Streitwert der zu-
letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10'000.-- übersteigt. Massgebend
ist somit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Par-
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---

teien und dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf
den Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzli-
chen Urteils noch streitig war. Bei ungewisser unbeschränkter Dauer gilt als
Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung Leistung und
bei Leibrenten der Barwert (Art. 92 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu Karl Spühler, Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 8 zu Art. 308 ZPO;
Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 39 f. zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstor-
fer, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, N. 24 zu Art. 308 ZPO).
b)
Vorliegend hat X. entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im angefochte-
nen Entscheid am 12. September 2011 Beschwerde eingereicht. Dabei ist zu be-
rücksichtigen, dass sie in ihrem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor
der Vorinstanz einen Kinderunterhalt von monatlich Fr. 1'950.-- und für sich per-
sönlich monatliche Beiträge von Fr. 1'400.-beantragte. Demgegenüber vertrat Y.
die Auffassung, er sei finanziell nicht in der Lage, die geforderten Unterhaltsbei-
träge zu bezahlen. Strittig waren demnach monatliche Unterhaltsleistungen ab 1.
August 2011 von insgesamt Fr. 3'350.--, womit der Streitwert bei Anrechnung des
zwanzigfachen Betrags im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO klarerweise über der
massgeblichen Grenze von Fr. 10'000.-liegt. Selbst wenn von der zweifellos kür-
zeren Dauer des Hauptverfahrens auszugehen wäre, ist der für die Berufungsfä-
higkeit erforderliche Streitwert bei beantragten wiederkehrenden Leistungen in der
genannten Grössenordnung offensichtlich noch erreicht.
c)
Ein geringerer Streitwert wäre einzig dann anzunehmen, wenn der ange-
fochtene Entscheid lediglich als vorläufiger Entscheid - ähnlich einer superproviso-
rischen Massnahme zu verstehen wäre, welcher nur bis zum Erlass eines defini-
tiven Massnahmeentscheids Gültigkeit hätte. Zwar wurde Y. im angefochtenen
Entscheid aufgefordert, innert einer Frist von 10 Tagen weitere Unterlagen zur
Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit bei der Vorinstanz einzureichen. Auch der
Umstand, dass die Kosten des angefochtenen Entscheids bei der Prozedur belas-
sen wurden, deutet darauf hin, dass das Verfahren noch nicht endgültig abge-
schlossen ist. Jedoch geht weder aus dem Dispositiv noch aus der Entscheidbe-
gründung mit der erforderlichen Klarheit hervor, dass der Entscheid nur vorläufiger
Natur sein soll. Vielmehr sah die Vorinstanz trotz der Verpflichtung von Y. zur
Darlegung seiner finanziellen Situation ausdrücklich und abschliessend davon
ab, X. einen persönlichen Beitrag zuzusprechen. Bereits bezüglich dieses Punktes
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ist der Streitwert der Berufung - unter Berücksichtigung der vorstehenden Berech-
nungsmethode erreicht.
d)
Ist vorliegend der Streitwert von Fr. 10'000.-in dieser vermögensrechtli-
chen Sache offenkundig erreicht, ist entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Vor-
instanz im konkreten Fall die Berufung und nicht die Beschwerde gegeben. Eine
unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet allerdings nicht (Art. 52 ZPO
und Art. 18 OR analog). Da die Eingabe im Übrigen auch den Anforderungen an
eine Berufung zu genügen vermag, ist eine Konversion vom falsch bezeichneten
in das richtige Rechtsmittel, vorliegend somit in eine Berufung, vorzunehmen (vgl.
Blickenstorfer, a.a.O., N. 67 vor Art. 308-334). Die Eingabe von X. vom 12. Sep-
tember 2011 ist demzufolge als Berufung entgegenzunehmen. Dies hat zur Folge,
dass anders als im Beschwerdeverfahren, für welches Art. 326 ZPO ein umfas-
sendes Novenverbot statuiert auch die von den Parteien im hiesigen Verfahren
neu eingelegten Urkunden zuzulassen sind. Zwar sieht Art. 317 ZPO auch für das
Berufungsverfahren eine Beschränkung des Novenrechts vor. Die Anwendbarkeit
der Bestimmung ist jedoch auf Verfahren beschränkt, in welchem es an den Par-
teien liegt, dem Gericht gestützt auf die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1
ZPO die ihren Begehren zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu be-
weisen. In Verfahren hingegen, in welchen das Gericht den Sachverhalt von Am-
tes wegen festzustellen hat, mithin die Untersuchungsmaxime nach Art. 55 Abs. 2
ZPO beachtlich ist, sind neue Tatsachen und/oder Beweismittel noch bis zum Be-
ginn der Urteilsberatung zu berücksichtigen (vgl. Reetz/Hilber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, N. 13 f. zu Art. 317 ZPO; Peter Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander,
DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 17 zu Art. 317
ZPO). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist unter anderem die Unterhalts-
pflicht von Y. gegenüber der gemeinsamen Tochter. Bei Kinderbelangen in famili-
enrechtlichen Angelegenheiten erforscht der Richter den Sachverhalt von Amtes
wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 ZPO). Die
genannte Bestimmung übernimmt inhaltlich vollumfänglich die Regelung des bis-
herigen Rechts. Soweit Kinderbelange strittig sind, gelangt daher die Untersu-
chungsund Offizialmaxime in allen familienrechtlichen Verfahren und in allen Ver-
fahrensstadien, mithin auch im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen sowie
im Rechtsmittelverfahren, zur Anwendung (Jonas Schweighauser, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, N. 3 ff. zu Art. 296 ZPO; Daniel Steck, Basler Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu Art. 296 ZPO). Die in Art. 317 ZPO statuierte
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Novenbeschränkung kommt demnach vorliegend nicht zum Tragen (vgl. zum
Ganzen auch Urteile der I. Zivilkammer ZK1 11 20 vom 13. Juli 2011, Erw. 2, und
ZK1 11 18 vom 12. August 2011, Erw. 2).
2.
Die Berufungsklägerin rügt zunächst, dass bezüglich der Leistungsfähigkeit
von Y. keine Unterlagen vorliegen würden, da er es seit Klageinstanzierung trotz
vielfachen Ersuchens unterlassen habe, Unterlagen zu produzieren. Vielmehr
werde ihm nochmals Frist gesetzt, die aktuelle Steuererklärung und Veranlagung
einzureichen, was zur kuriosen Situation führe, dass über seine mutmassliche
Leistungsfähigkeit vorerst einmal entschieden worden sei, während das Beweis-
verfahren hierüber anscheinend noch ausstehe. Es wäre wünschbar, nicht nur die
Steuerdeklaration zu edieren, sondern sämtliche Belege der Leistungserfassung,
insbesondere auch die Notierungen zu den Barzahlungen.
a)
Sowohl bei der Bestimmung des Kindesunterhalts wie auch des nacheheli-
chen Unterhalts ist die Leistungsfähigkeit der Parteien massgebend. Die Leis-
tungsfähigkeit einer Person richtet sich grundsätzlich nach ihrem Einkommen ei-
nerseits und ihrem Existenzbedarf andererseits. Zur Bestimmung der Leistungsfä-
higkeit ist dem Einkommen (und gegebenenfalls dem zumutbaren Vermögensver-
zehr) der Eigenversorgungsbedarf des Unterhaltspflichtigen gegenüberzustellen
(Stephan Wullschleger in: Fam Kommentar Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, N.
35 zu Art. 285). Wie bereits ausgeführt wurde, gilt hinsichtlich der Erforschung des
für die Festlegung der Kindesunterhaltsbeiträge massgeblichen Sachverhalts und
damit der Leistungsfähigkeit der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht hat somit den Sachverhalt wie auch die Beweiserhebungen von Am-
tes wegen festzustellen beziehungsweise vorzunehmen. Das Gericht ist dabei
nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu
treffen. Es muss jede Sachverhaltsabklärung vornehmen, die notwendig ge-
eignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen. Zu den Pflichten des Ge-
richts gehört in erster Linie die Befragung der Parteien und die Bezeichnung der
erforderlichen Unterlagen, wobei notfalls auch eine Edition aus Händen Dritter,
beispielsweise des Steueramtes, anzuordnen ist (vgl. zum Ganzen Schweighau-
ser, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 296 mit weiteren Hinweisen). Kommt hinzu, dass von
Gesetzes wegen eine verstärkte gerichtliche Fragepflicht besteht, wenn eine Par-
tei nicht anwaltlich vertreten ist, wie dies bei Y. ab dem 5. August 2011 (act. 12)
der
Fall
war
(vgl.
hierzu
Sutter-Somm/von
Arx
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, N. 38 zu Art. 56). Damit das Gericht seiner Untersuchungspflicht nach-
kommen kann, ist eine Verhandlung durchzuführen, wenn die Verhältnisse nicht
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schon aufgrund der schriftlichen Eingaben klar sind (Annette Dolge in: Brun-
ner/Gasser/Schwander,
DIKE-Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilpro-
zessordnung, N. 14 zu Art. 276).
b)
Im vorliegenden Fall hat Y. mit (verspätet eingereichter) Stellungnahme
keinerlei der Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit dienende Unterlagen eingereicht.
Einzig einen Beleg über die Zahlung der - nach seiner Darstellung mündlich ver-
einbarten monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-für die Monate
Juni und Juli 2011 (act. 16/1) legte er zu den Akten. Dennoch beschränkte sich die
Vorinstanz darauf festzuhalten, dass Y. in den letzten Monaten tatsächlich jeweils
monatlich Fr. 1'000.-- Unterhaltsbeitrag für die gemeinsame Tochter überwiesen
habe und er nicht glaubhaft dargelegt habe, inwiefern er in finanziellen Schwierig-
keiten stecke und es ihm deswegen unmöglich sei, die Fr. 1'000.-weiterhin zu
bezahlen. Deswegen sei es vertretbar, ihn zu verpflichten, für die Dauer des Ver-
fahrens weiterhin Fr. 1'000.-pro Monat zu Gunsten der gemeinsamen Tochter zu
bezahlen. Die Kinderunterhaltsbeiträge wurden damit ohne ausreichende Abklä-
rung der tatsächlichen finanziellen Verhältnisse des Vaters festgelegt, was einer
Verletzung der Untersuchungsmaxime gleichkommt. Soweit unter den konkreten
Umständen überhaupt ein dringlicher Handlungsbedarf bestand, hätte die Festset-
zung der Kinderunterhaltsbeiträge allenfalls vorläufig, das heisst bis zum Vorliegen
der erforderlichen Unterlagen, erfolgen können. Wie bereits ausgeführt wurde,
geht aus dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht hervor, dass dieser nur vor-
läufiger Natur sein soll. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der
Kindesunterhalt für die Dauer des Hauptverfahrens abschliessend festgelegt wur-
de.
c)
Zwischenzeitlich hat Y. zwar gewisse Unterlagen sowohl an die Vorinstanz
wie auch mit seiner Stellungnahme an das Kantonsgericht eingereicht, welche auf
eine beschränkte Leistungsfähigkeit schliessen lassen. Für eine abschliessende
Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit und damit des gerichtlich festgelegten Kin-
derunterhalts ist der Sachverhalt jedoch noch nicht genügend abgeklärt. Insbe-
sondere fehlen aktuelle Lohnabrechnungen bezüglich seiner unselbständigen Tä-
tigkeit als Masseur, aktuelle Jahresabschlüsse der Einzelfirma und Belege, welche
über den Eigenbedarf von Y. Aufschluss gegeben (wie beispielsweise über Kran-
kenkassenprämien, Hypothekarzinsen, Stockwerkeigentümerbeiträge etc.). Das
Kantonsgericht als Berufungsinstanz müsste daher, um selbst entscheiden zu
können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen. Dies wäre im vorliegen-
den Fall mit erheblichem Aufwand verbunden, zumal die Vorinstanz zu den mass-
geblichen Fragen bisher noch keine Beweise abgenommen hat und zudem wie
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---

bereits ausgeführt wurde eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Unter
diesen Voraussetzungen ist es daher geboten, die Sache zwecks Einholung der
erforderlichen Unterlagen und Durchführung einer mündlichen Verhandlung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. hierzu Reetz/Hilber, a.a.O., N. 36 zu Art. 318;
Spühler, a.a.O., N. 4 zu Art. 318). Diese wird neben der Festlegung des Kinderun-
terhalts auch die in der Stellungnahme des Vaters (act. 15) aufgeworfenen Fragen
zur Obhutszuteilung und zum Besuchsrecht zu prüfen haben, und zwar aufgrund
der in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) - ungeach-
tet dessen, dass seitens von Niklaus Wolfgang Wagner kein konkreter Antrag ge-
stellt wurde.
d)
Ist die Angelegenheit zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vor-
instanz zurückzuweisen, versteht sich von selbst, dass diese auch über den An-
trag von X. um Zusprechung eines persönlichen Beitrages von monatlich Fr.
1'400.-- nochmals zu entscheiden haben wird. Das entsprechende Begehren hat
die Vorinstanz einzig mit der Begründung abgewiesen, X. habe mit ihren Eingaben
nicht glaubhaft gemacht, weshalb ihr Y. monatliche Unterhaltsbeiträge leisten sol-
le. Zu Recht wird seitens der Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang gerügt,
dass die Vorinstanz ihren Antrag und die dazugehörige Begründung missverstan-
den habe. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin das in
Frage stehende Begehren in erster Linie damit begründet, dass die Parteien Mit-
eigentümer je zur Hälfte an einer 5-Zimmer-Wohnung sowie an verschiedenen
Geschäftsräumen in E. seien, welche der Berufungsbeklagte seit der Trennung im
Sommer 2008 alleine nutze; für diese ausschliessliche Benützung von Wohnung
und Geschäftsräumen beanspruche die Berufungsklägerin ein Entgelt in Höhe des
hälftigen Eigenmietwertes, welches sie sich selbstredend an ihren Anspruch auf
Deckung ihres Unterhaltsbedarfs anrechnen lassen müsse. Einzig für den Fall,
dass ihr Anspruch aus dem Eigentum nicht nicht in der geforderten Höhe zu-
gesprochen werden sollte, werde vorsorglich auch unter dem Titel des nacheheli-
chen Unterhalts ein Beitrag von Fr. 1'000.-geltend gemacht, wobei sich allerdings
erst nach Lieferung der erforderlichen Zahlung und Dokumente zur Leistungsfä-
higkeit des Berufungsbeklagten herausstellen werde, wieviel an nachehelichem
Unterhalt er noch schulde (vgl. act. 1 S. 2 und 5). Auf diese Argumentation der
Berufungsklägerin ist die Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen, was im neu zu
fällenden Entscheid nachzuholen sein wird.
e)
Dabei wird sich die Vorinstanz zunächst mit der Frage befassen müssen,
ob der Anspruch auf Entschädigung für die Benutzung der im Miteigentum beider
Parteien stehenden Liegenschaft überhaupt im Rahmen des vorsorglichen Mass-
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nahmeverfahrens geltend gemacht werden kann darüber nicht eher im Rah-
men der Gegenstand des Hauptverfahrens bildenden güterrechtlichen Auseinan-
dersetzung abzurechnen sein wird. Zu beachten ist immerhin, dass für vorsorgli-
che Massnahmen im Scheidungsverfahren im Gegensatz zu den Eheschutz-
massnahmen kein numerus clausus besteht; vielmehr können alle vorsorglichen
Massnahmen, die während des Scheidungsverfahrens nötig, geeignet und ver-
hältnismässig sind, angeordnet werden (vgl. Dolge, a.a.O., N. 4 zu Art. 276 mit
weiteren Hinweisen). Ausdrücklich vorgesehen wird in den Bestimmungen über
die Eheschutzmassnahmen, auf welche Art. 276 Abs. 1 ZPO verweist, zudem die
richterliche Regelung der Benützung von Wohnung und Hausrat (Art. 176 Abs. 1
Ziff. 2 ZGB). Ob unter diesen Umständen im Falle einer im Miteigentum stehenden
Liegenschaft nebst deren Zuweisung zur alleinigen Benützung (samt Regelung
der Kostentragung) auch die vorsorgliche Festsetzung einer angemessenen Ent-
schädigung möglich ist, wird die Vorinstanz noch vertieft zu prüfen haben. Sollte
diese Frage zu verneinen sein, hätte dies unweigerlich Auswirkungen auf die Leis-
tungsfähigkeit der Parteien. Die Klärung dieses Punktes erweist sich damit auch
für die Bemessung des Kindesunterhaltes als relevant.
f)
Zu prüfen wären sodann auch allfällige vorsorgliche Unterhaltsansprüche
von Rosmarie Ingrid Wagner-Tocariu. Aufgrund der bereits rechtskräftigen Schei-
dung hätte deren Bemessung allerdings nach den Kriterien von Art. 125 ZGB zu
erfolgen. Ob das Gesuch der Berufungsklägerin unter diesem Aspekt hinreichend
substantiiert ist, erscheint zweifelhaft. Insbesondere fehlen jegliche Angaben zur
Rollenverteilung während der Ehe und der letzten ehelichen Lebenshaltung. Das
Mass der Substantiierung hängt indessen auch vom prozessualen Verhalten der
Gegenpartei ab. Erst wenn diese einwendet, dass der gebührende Unterhalt aus
eigenen Mitteln gedeckt werden könne (wie dies der Berufungsbeklagte in seiner
Stellungnahme zur Beschwerde nunmehr sinngemäss getan hat), werden detail-
lierte Angaben zum letzten ehelichen Lebensstandard und zur Eigenversorgungs-
kapazität der Ansprecherin nötig. Entsprechende Behauptungen und Beweismittel
können aufgrund von Art. 229 Abs. 2 ZPO, welcher grundsätzlich soweit sich
aus dem Gesetz aus der besonderen Natur des Verfahrens nichts anderes
ergibt auch im summarischen Verfahren gilt (vgl. Frei/Willisegger, Basler Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu Art. 229; differenzierter
Sutter-Somm/von Arx, a.a.O., N. 16 zu Art. 253 mit Verweis auf N. 18 ff. zu Art.
257), bis zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden,
wenn weder ein (im summarischen Verfahren fakultativer) zweiter Schriftenwech-
sel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden hat. In Verfahren, welche von
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der Untersuchungsmaxime beherrscht werden, was von der Mehrheit der Lehre
auch für das Verfahren zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Schei-
dungsprozess befürwortet wird (vgl. Felix Kobel, Basler Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, N. 42 zu Art. 276; Dolge, a.a.O., N. 14 zu Art. 276,
Beatrice van de Graaf, in Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, N. 3 zu Art.
276; a.M. aber Ivo Schwander, ZPO Kommentar, N. 13 zu Art. 276 ZPO), sind
neue Behauptungen und Beweismittel gar bis zur Urteilsberatung zuzulassen (Art.
229 Abs. 3 ZPO). Diesen Verfahrensvorschriften wird die Vorinstanz bei ihrem
neuen Entscheid gebührend Rechnung zu tragen haben.
3.a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich nach
dem Prozessausgang, das heisst entsprechend dem Erfolg der Parteien im Pro-
zess verlegt. Dieser Grundsatz erleidet jedoch durch das in Art. 108 ZPO veran-
kerte Verursacherprinzip eine Ausnahme: Wer Prozesskosten unnötig verursacht,
hat diese selber zu bezahlen. Verursacher unnötiger Kosten und somit Zahlungs-
pflichtiger kann nicht nur eine Partei, sondern auch die Vorinstanz sein, die mit
minimaler Vorsicht vermeidbare Fehler begangen hat (Viktor Rüegg in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu Art. 108; David
Jenny in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 108). Im konkreten Fall ist evident, dass
das Berufungsverfahren aufgrund des gravierenden Verfahrensfehlers der Vorin-
stanz notwendig wurde und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu
verantworten sind. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Gerichtskos-
ten trotz Rückweisung der Sache an die Vorinstanz im vorliegenden Entscheid
definitiv zu verlegen. Deren Verteilung der Vorinstanz zu überlassen, wie dies Art.
104 Abs. 4 ZPO ermöglicht, erscheint bei der gegebenen Konstellation nicht sach-
gerecht. Demzufolge sind die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'000.-in An-
wendung von Art. 108 ZPO und entsprechend der bisherigen Praxis (PKG 2004
Nr. 11) dem Bezirksgericht Inn aufzuerlegen.
b)
Dieselben Überlegungen haben auch für die Festlegung und Verteilung der
Parteikosten zu gelten. Zu berücksichtigen gilt dabei, dass die Berufungsklägerin
mit ihrem Antrag auf Erhöhung des Kinderunterhalts und Zusprechung eines
nachehelichen Unterhalts zwar nicht durchgedrungen ist, ihre Rüge betreffend
Verletzung der Untersuchungsmaxime jedoch zu einer Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz führt. Dies kommt einem teilweisen Obsiegen gleich, weshalb der
Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen ist. Nach
dem Gesagten rechtfertigt es sich, diese auf die Hälfte des ausgewiesenen Auf-
wands festzulegen. Mit Datum vom 7. Oktober 2011 reichte der Rechtsvertreter
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der Berufungsklägerin eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 1’752.05 ein-
schliesslich Mehrwertsteuer ein. Dieser Aufwand erscheint dem Gericht als ange-
messen. Demnach hat die Vorinstanz die Berufungsklägerin ausseramtlich mit Fr.
876.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Da der Berufungsbeklag-
te erst nach Abschluss des Schriftenwechsels (wieder) anwaltlich vertreten wurde
und seiner Rechtsvertreterin somit für das Berufungsverfahren kein Aufwand ent-
standen ist, entfällt die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung.
c)
X. wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 10. Okto-
ber 2011 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (ERZ 11 428). Soweit der Auf-
wand ihres Rechtsvertreters nicht von der zugesprochenen reduzierten Parteient-
schädigung gedeckt ist, ist er somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stel-
len. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Vorinstanz zu verpflichten, der Beru-
fungsklägerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 876.05 auszurichten.
Dementsprechend gehen die verbleibenden Fr. 876.00 unter dem Vorbehalt der
Rückforderung, namentlich nach Aufhebung des Miteigentums der geschiedenen
Ehegatten an der Liegenschaft Nr. 1292 in E., im Sinne von Art. 123 ZPO zu Las-
ten des Kantons Graubünden.
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird dahingehend entschieden, als der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens
und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.00 gehen zu Lasten der
Vorinstanz, die zudem der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 876.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu bezahlen hat.
3.a) Die darüber hinausgehenden Kosten der Rechtsvertretung der Berufungs-
klägerin für das Berufungsverfahren von Fr. 876.00 einschliesslich Mehr-
wertsteuer werden gestützt auf die ihr gewährte unentgeltliche Rechtspflege
dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse
bezahlt.
b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün-
den im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
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