Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2005.00072)

I.

A, 1967 geborene Staatsangehörige von Serbien und Montenegro, reiste Anfang April 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission mit rechtskräftigem Urteil vom 25.Oktober 2001 letztinstanzlich abgewiesen. Am 5. April 2002 heiratete A den Schweizer Bürger D und stellte am 7. Mai 2002 das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sodass die vom Bundesamt für Flüchtlinge angeordnete Wegweisung nicht vollzogen wurde.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich lehnte das Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung infolge Vorliegens einer Scheinehe mit Verfügung vom 23. Februar 2004 ab. Der Regierungsrat bestätigte das auf Rekurs von A hin mit rechtskräftigem Beschluss vom 21. Juli 2004. Die Direktion setzte ihr in der Folge eine Ausreisefrist bis zum 30. November 2004.

Am 29. November 2004, das heisst einen Tag vor Ablauf der Ausreisefrist, stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Registrierung ihrer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit der Schweizerin B, geboren 1944. Die beiden Frauen hatten am 5. November 2004 eine Partnerschaftsvereinbarung im Sinne von §2 Abs.1 lit.d des kantonalen Gesetzes über die Regi­strierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 (PartnerschaftsG) öffentlich beurkunden lassen. Die Direktion wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 ab.

II.

Auf einen hiergegen erhobenen Rekurs von A und B trat der Regierungsrat mit Beschluss vom 19. Januar 2005 nicht ein. Er beauftragte zudem die Direktion, die rechtskräftige Wegweisung von A zu vollziehen, und erteilte keine Rechtsmittelbelehrung.

III.

Dagegen liessen A und B am 11. Februar 2005 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an diesen zurückzuweisen; eventualiter sei die Direktion anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem liessen sie im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragen, die Direktion anzuweisen, bis zum Endentscheid Vollziehungsvorkehrungen zu unterlassen.

Das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wurde mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2005 abgewiesen. Einer dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden.

Die Direktion verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort; die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrates, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§43 Abs.1 lit.h und Abs.2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]). Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungs­bewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- völker­rechtlichen Anspruch hat (Art.100 Abs.1 lit.b Ziff.3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16.De­zem­ber 1943).

Einen bundes- völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE128II145 E.1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art.4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]).

1.2 Gemäss Art.14 Abs.1 des Asylgesetzes vom 26.Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeit­punkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ab­lehnung bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bewilligung besteht. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines solchen Anspruchs verneint und ist daher auf das Gesuch bzw. den Rekurs der Beschwerdeführerinnen um Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten.

Es fällt überdies unbesehen Art. 14 AsylG nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu prüfen, ob nach Abschluss einer kantonalrechtlichen Partnerschaftsvereinbarung, die wenigstens sechs Monate vor der Registrierung zu erfolgen hat (§2 Abs. 1 lit. d PartnerschaftsG), bis zur Registrierung gestützt auf Art. 13 lit.f. bzw. Art.36 der Verordnung vom 6.Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer eine (Kurz-)
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist: Die genannten Bestimmungen vermitteln keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1d, 122II186 E.1a; VGr, 7. Juli 2004, VB.2004.00157, E.1.3 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Jedenfalls unter diesem Gesichtswinkel ist auch betreffend die Frage, ob es sich bei der Verfügung der Beschwerdegegnerin um einen Zwischen- Endentscheid handle, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Garantie des Privatlebens gemäss Art.8 Abs.1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (BV) und leiten daraus einen Anspruch der Beschwerdeführerin A auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer Lebenspartnerin, der Beschwerdeführerin B, ab. Zudem rügen sie eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die Vorinstanz wertete die Beziehung der Beschwerdeführerinnen als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin A gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 EMRK ableiten zu können.

Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist unter der Eintretensfrage zu prüfen, ob der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Anspruch grundsätzlich besteht. Ein Eingriff in deren Privatleben liegt nur dann vor, wenn eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt (BGE126 II 425 E. 4c/bb). Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (vgl. BGE122 II 289 E.1c+d).

2.

2.1 Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art.7 Abs.1 Art.17 Abs.2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­­dische Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des Privatlebens berufen (BGE126II425 E.4c).

Bei Verweigerung der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist von einem Eingriff in das Privat­leben jedoch nur dann auszugehen, wenn sie eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von Art.8 Abs.1 EMRK (BGE122II1 E.1e, 109Ib183 E.2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter den Schutz des Pri­vatlebens gemäss Art.8 Abs.1 EMRK bzw. Art.13 Abs.1 BV fällt, spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine aus­schlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betrof­fenen zu belegen (BGE126II425 E.4c/bb; einschränkend Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familien­lebens, in ZBl 104/2003, S.225ff., S.261).

2.2 Bei der Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung ist nicht auf einen bestimmten Mindest­zeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist in der neuen Fassung der Wei­sung des Bundesamts für Zuwanderung, Integration und Auswan­derung (heute: Bundesamt für Migration) betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher Partnerinnen und Partner (Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeits­markt [ANAG-Weisungen], 2.A., Bern, Januar 2004, Ziff.557, http://www.weisungen.bfm.admin.ch/rechtsgrundlagen/weisungen_gruen/index_ d.asp) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung verzichtet worden (gemäss einer früheren Fassung wurde für die Annahme eines gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel mindestens vier Jahren vorausgesetzt).

In einem Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement zudem klar, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen Anforderungen gestellt werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens durch die geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe für die Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz im Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung seien ebenso die unmissverständliche Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige Absichtserklärungen behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die Verlängerung der Bewilli­gung zu beurteilen sei, berücksichtigt werden (Eidgenössisches Justiz- und Polizei­depar­tement, 30. August 2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S.274ff.; zum Ganzen VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00117, E.1c+4b, und 23. Januar 2004, VB.2003.00409, E. 1.4 beides unter www.vgrzh.ch).

3.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verkennt die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt der Begründung ihrer Partnerschaft eine über dreijährige Bekanntschaftszeit verbinde. Hinzu komme, dass sie sich in einer Partnerschaftsvereinbarung zu gegenseitigem Beistand verpflichtet hätten, mithin jenen grössten Beistandspakt eingegangen seien, der rechtlich überhaupt möglich sei. Auch die real gelebte Haushaltsgemeinschaft erbringe den Tatbeweis für die Ernsthaftigkeit der Partnerschaft. Hieran ändere nichts, dass die Beschwerdeführerin A noch bis vor rund einem halben Jahr der irrigen Meinung gewesen sei, die nunmehr seit Mitte Februar 2005 geschiedene eheliche Beziehung mit D liesse sich verwirklichen. Schliesslich stünden die von der Vorinstanz an die Anerkennung einer echten und tatsächlichen Lebensgemeinschaft gestellten Anforderungen im Widerspruch mit der Konzeption des kantonalen Partnerschaftsgesetzes.

Zudem verstosse die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung gegen das Rechtsgleichheitsgebot, und Beschwerdegegnerin und Vorinstanz hätten den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, da ohne die beantragte Anhörung entschieden worden sei.

4.

4.1 Vorab können die Beschwerdeführerinnen aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung ableiten (BGE 128 II 145 E. 3.5). Sollte tatsächlich eine von den Beschwerdeführerinnen ins Feld geführte Praxis bestehen, wonach die Beschwerdegegnerin Aufenthaltsbewilligungen erteilt, sobald gleichgeschlechtliche PartnerInnen eine Beistandserklärung im Sinne des kantonalen Partnerschaftsgesetzes geschlossen haben (dazu auch Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, 2.A., Zürich 2004, S. 210 und 345), so wäre diese dem behördlichen Ermessensbereich nach Art. 4 ANAG zuzuordnen.

Ebenso wenig liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen vor: Sie haben sich in allen Verfahrensstadien einlässlich zur Sache schriftlich äussern können; ein verfassungsrechtlicher Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV auf die anbegehrte mündliche Anhörung besteht nicht (vgl. BGE 122 II 464 E.4a; Reinhold Hotz in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, Art.29 Rz.28). Die Befragung durch die Kantonspolizei vom 10. Dezember 2004, die nach Erlass der Verfügung der Beschwerdegegnerin (3. Dezember 2004) erfolgte, steht sodann einzig im Zusammenhang mit dem Vollzug der Wegweisung. Ob die Vorinstanz ihren Entscheid auch darauf abstützte was nicht ersichtlich ist , ist so anders unerheblich.

4.2 Ob die Beziehung der Beschwerdeführerinnen den Anforderungen der Rechtsprechung entspricht, beurteilt sich nicht nur aufgrund der bisherigen Dauer, sondern der gesamten Umstände des Einzelfalls. Was die Beschwerdeführerinnen den vorinstanzlichen Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht entgegenhalten, verfängt nicht: Dass sie sich schon seit drei Jahren vor dem eigentlichen Beginn der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gekannt haben die Beschwerdeführerin B ist die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin A , ändert nichts daran, dass die eigentliche Partnerschaft erst seit kurzem besteht. In Hausgemeinschaft leben sie frühestens seit Spätherbst 2004; überdies fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin A gemäss ihrem Rekurs noch im März 2004 in unmissverständlicher Weise an ihrer Ehe mit D festhalten wollte. Aufgrund dieser Umstände erfüllt die Beziehung der Beschwerdeführerinnen vgl. auch den angefochtenen Beschluss, worauf verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG) offenkundig nicht das von der bisherigen Rechtsprechung geforderte Mass an Dauerhaftigkeit, Intensität und Echtheit (vorn 2).

In rechtlicher Hinsicht läuft die Beschwerde genau besehen darauf hinaus, bei Vorliegen einer Partnerschaftsvereinbarung bzw. Registrierung der Partnerschaft nach kantonalem Recht einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, ohne dass die Partnerschaft den geschilderten Anforderungen der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK genügen müsste. Nach geltendem Recht ist dies indessen nicht der Fall: Die Gesetzgebung über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern ist Sache des Bundes (Art. 121 Abs. 1 BV). Das kantonale Recht vermag daher gleichgeschlechtlichen Paaren keinen solchen rechtlichen Anspruch analog Art. 7 ANAG für Ehegatten einzuräumen. Soweit die Praxis eine Registrierung nach kantonalem Recht als grundsätzlich genügenden Nachweis einer dauerhaften und intensiven Beziehung anerkennt (so auch die Forderung von Bertschi/Gächter, S. 261), handelt es sich dabei nicht um einen bundes- völkerrechtlichen Anspruch, zu dessen Schutz das Verwaltungsgericht angerufen werden kann (vorn 1.1 und 4.1 Abs. 1). Ob eine Partnerschaftsvereinbarung Registrierung nach kantonalem Recht vorliegt, ist de lege lata mithin nur (aber immerhin) ein Element, das in die Beurteilung mit einfliesst, ob eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht.

Anzumerken ist immerhin, dass vorgesehen ist, gleichgeschlechtliche Paare bezüglich des Anwesenheitsrechts Ehepaaren gleichzustellen (vgl. Botschaft und Entwurf vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003, 1288 ff., 1350).

4.3 Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführerinnen demnach aus dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch für die Beschwerdeführerin A ableiten; auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

5.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den Beschwerdeführerinnen, unter solidarischer Haftung füreinander, je zur Hälfte aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§70 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 und §14 VRG [vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, §14 N.3]; §17 Abs.2 VRG).

6.

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch angenommen hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde moniert werden (BGE127 II 161 E.1b; siehe ferner E.3b hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung füreinander.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Im Sinn der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6. Mitteilung an: .