Die Klägerin macht eine Gesamtentschädigung von Fr. 4'717'169.50 geltend, die sie in der Klage, S. 22, auflistet. Die nachfolgenden Erwägungen folgen dieser Aufstellung:
a) Erarbeitung und Umsetzung verschiedener Fallbackszenarien (Fr. 678'986.50)
aa) Aufwand der Klägerin von März bis Mai 2004 über Fr. 205'400.– zzgl. MWSt
Die Klägerin legte eine Computerliste ins Recht, wonach verschiedene Mitarbeiter insgesamt 790 Stunden für das Projekt aufgewendet hätten (kläg. act. 55). Durch Division mit der geltend gemachten Entschädigung ergibt sich ein Einheitsstundenansatz von Fr. 260.–. Die Beklagte durfte bis zur Migration nicht schlechter behandelt werden als die übrigen Poolmitglieder (vgl. oben Ziff. 8). Die Computerliste als solche ist eine nicht durch Urkunden erhärtete Parteibehauptung. Zur Differenzierung und Verifizierung der Daten wurden die beiden von der Klägerin offerierten Zeugen H. F. und T. S., beide Projektleiter bei der Klägerin, einvernommen.
Die Zeugen haben übereinstimmend und überzeugend bestätigt, dass die geltend gemachten 790 Stunden tatsächlich geleistet wurden und dass es sich ausschliesslich um die verrechnete Arbeit hochqualifizierter Mitarbeiter handelt. Es besteht kein Grund, an diesen Angaben der Zeugen zu zweifeln. Der Stundenaufwand ist ausgewiesen.
Was den Stundenansatz betrifft, so machte der Zeuge H. F. deutlich, dass für "Projektleitungen für Poolmitglieder" Fr. 190.– pro Stunde verrechnet werde. Der höhere Stundenansatz von Fr. 260.–, den der Zeuge T. S. nannte, wurde von ihm korrigiert, nachdem er mit der gegensätzlichen Aussage des Zeugen H. F. konfrontiert wurde. Der Zeuge H. F. widersprach der Aussage des Zeugen T. S. in der direkten Konfrontation klar und überzeugend (Einvernahme T. S., S. 6). Es gilt damit als erstellt, dass Poolmitglieder für dieselbe Leistung Fr. 190.– und nicht Fr. 260.– pro Stunden hätten bezahlen müssen. Eine Schlechterstellung der Beklagten gegenüber Poolmitgliedern war unzulässig (vgl. oben Ziff. 8). Mithin kann ihr die Klägerin nur den tieferen Stundenansatz belasten.
Unter diesem Titel schuldet die Beklagte der Klägerin Fr. 150'100.– (= 790 Stunden à Fr. 190.–).
bb) Honorare Rechtsberatung (Fr. 226'720.– zzgl. MWSt)
Die Klägerin legte eine Vorschussrechnung über Fr. 140'000.– und drei Kostennoten von Rechtsanwalt Dr. L. über total Fr. 86'720.– ins Recht (kläg. act. 55). Es ist nicht nachvollziehbar, was diese Kostennoten mit der Ausarbeitung der Fallback-Lösung zu tun haben könnten. Die Klägerin behauptete nur, Rechtsanwalt Dr. L. habe "… im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Fallback-Lösung zugunsten der Beklagten erhebliche und notwendige Mühewaltungen…" geleistet (Replik, S. 25). Dabei nannte und belegte sie weder konkrete rechtliche Probleme, die sich stellten, noch Gegenstand, Ort und Zeit seiner Leistungserfüllung, noch seinen Stundensatz. Auch legte sie nicht dar, inwieweit bestimmte anwaltliche Bemühungen in diesem Zusammenhang notwendig waren. Nicht einmal andeutungsweise erläuterte sie schliesslich, inwiefern der Vorschussrechnung des Anwalts über Fr. 140'000.– effektive Honorarforderungen gegenüberstehen. Die Forderung ist mangels Substanzierung abzuweisen.
cc) Honorare Revisionsstelle (Fr. 168'432.35)
Die Klägerin legte eine Rechnung der Revisionsstelle über Fr. 168'432.35 ins Recht (kläg. act. 55). Die Revisionsstelle bezeichnet den Gegenstand des Auftrags, welcher der Honorarnote zugrunde lag, als "Informatik-Revision vom 2. Quartal 2004". Die Klägerin hat hierzu keinen passenden Beweisantrag gestellt. Das Handelsgericht beschloss nach Anhören der Parteien gestützt auf Art. 93 Abs. 3 ZPO, R. S., Senior Partner, P., als Zeugen anzuhören.
Entgegen der Meinung des Zeugen R. S. findet sich kein Beleg dafür, dass der Revisionsauftrag für die Überwachung und Berichterstattung von der EBK erteilt wurde. Der Verfügung der EBK ist zu entnehmen, dass sie sich nur an die heutigen Parteien richtete und von diesen zweimal im Monat Berichterstattung verlangte (kläg. act. 36, S. 8, Dispositiv Ziff. 4). Das ist indes nicht entscheidend. Es erscheint als zweckmässig und den Verhältnissen angepasst, dass sich die Klägerin in diesem Bereich durch ihre
Revisionsgesellschaft als Supervisorin begleiten liess. Die EBK machte deutlich, dass Fehler bei der Migration bzw. einem allfälligen Fallback gravierende Folgen nicht nur für die Beklagte sondern auch für den Finanzplatz Schweiz haben können. Die Klägerin war somit gewarnt und es ist ihr zuzugestehen, dass sie vor diesem Hintergrund alles vorkehren durfte und musste, was zur sicheren Bewältigung dieser Aufgabe angezeigt schien. Dies trifft namentlich auf die Supervision durch die Revisionsgesellschaft zu. Der Sinn dieser Begleitung durch die Revisionsstelle war es, mögliche Mängel und Fehler in der eigenen Vorgehensweise erkennbar zu machen, sodass darauf rechtzeitig reagiert werden kann. Solches zu erkennen, gelingt dem objektiven externen Betrachter oft besser als dem Projektverantwortlichen, weil seine Nähe zur eigenen Aufgabe naturgemäss ein gewisses Mass an Befangenheit schafft. Die Kosten für die Begleitung durch die Revisionsstelle stellen somit zu entschädigenden Aufwand dar.
Aus den Stundenaufschrieben der Revisionsstelle lässt sich nicht ersehen, ob die verrechneten Bemühungen nur mit der Fallback-Lösung zusammenhängen oder ob darin auch weitere, den vorliegenden Fall nicht berührende Themen behandelt wurden. Der Zeuge R. S. klärte diesen Punkt. Eine Vermischung mit anderen Aufgaben habe nicht stattgefunden. Auch machte er klar, dass die aufgeführten Stunden- bzw. Tagesansätze üblich waren und von der Klägerin akzeptiert werden mussten.
Die Forderung erweist sich zusammenfassend als begründet.
dd) Honorare Privatgutachter (Fr. 49'112.– zzgl. MWSt)
Die Klägerin legte eine Rechnung der Privatgutachter über Fr. 52'844.50 ins Recht. Die Expertise war zweiteilig erstellt worden. Der erste Teil beurteilte die Stichtagmigration aus IT-Sicht (kläg. act. 45). Diese Expertise hatte die Fallback-Lösung zum Gegenstand. Es wurde die Tauglichkeit und Machbarkeit der geplanten Aufgabenerfüllung geprüft. Das erscheint angesichts der Bedeutung des Vorgangs angemessen und sinnvoll und ist daher zu entschädigen. Hingegen erfolgte der zweite Teil der Expertise, welcher die Prüfung der geltend gemachten Aufwendungen beinhaltete, um der Klägerin den Klageweg zu erleichtern und die geltend gemachte Forderung zu belegen. Das hatte nichts mit den eigentlichen Aufwendungen der Klägerin als Unternehmerin der Fallback-Lösung sondern nur mit der rechtlichen
Auseinandersetzung zwischen den Parteien zu tun. Diese Aufwendungen dienten insofern nur der Klägerin, nicht aber der Beklagten. Sie sind nicht kausal zu den Aufwendungen, die für die Fallback-Lösung anfielen. Sie können damit nicht zu dem von der Beklagten zu entschädigenden Aufwand der Klägerin gerechnet werden.
Die Ausscheidung des auf die erste Expertise entfallenden Honoraranteils ist aus den Akten nicht möglich. Die Experten haben für beide Teile der Expertise eine Sammelrechnung gestellt. S. A. wurde zur Klärung entsprechend dem Antrag der Klägerin als Zeuge angehört. Er schätzte, dass nur rund ein Drittel der Rechnung auf den ersten Teil der Expertise entfiel. Der zweite Teil sei bedeutend aufwändiger gewesen. Weitere Angaben der Klägerin zur Quantifizierung fehlen. Damit ist die Forderung im Umfang eines Drittels zu schützen, gerundet Fr. 17'600.–.
ee) Rechnung der RBA-Holding (Fr. 41'218.85)
Die Klägerin legte eine Rechnung der RBA-Holding über Fr. 41'218.85 ins Recht (kläg. act. 55). Als Gegenstand der Rechnung wird der "Aufwand betreffend Fallback- Lösung" bezeichnet. Es werden 150 Stunden à Fr. 260.–, mithin Fr. 39'000.–, und Fr. 2'218.85 für Sekretariatsarbeiten und Spesen verlangt. Ohne nähere Erläuterungen wird stichwortartig auf Sitzungen der Geschäftsleitung und des Verwaltungsrates zur Umsetzung von Beschlüssen, Besprechungen mit dem Rechtsvertreter und Besprechungen mit der EBK und ihrem Vertreter verwiesen. Es ist nicht nachvollziehbar, unter welchem Titel die RBA-Holding der Klägerin für diese organisatorischen und leitenden Aufgaben Rechnung hätte stellen dürfen. Die Klägerin äusserte sich nicht zu den Grundlagen.
Die Beklagte bezahlte eine Austrittsentschädigung an die RBA-Holding von mehr als Fr. 8 Mio. Zweck der Austrittsentschädigung ist die Gewährleistung der "zentralen Organisation" und zwar sowohl bezüglich bereits erfolgter Investitionen als auch solchen, die "weiterhin erfolgen" (kläg. act. 5, Art. 25 Ziff. 25.1 Abs. 1, S. 12). Man darf an dieser Stelle wie von der Beklagten in anderem Zusammenhang zu Recht geltend gemacht davon ausgehen, dass die mit dem Austritt der Beklagten verbundenen Bemühungen der RBA-Holding durch die Austrittsentschädigung abgegolten sind, zumal die Klägerin nichts dartut, was gegen diese Auslegung sprechen würde.
Weitere Prüfungen können damit unterbleiben. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
Weiterbetrieb der IT-Umgebung der Y. im Fallbackzeitraum (Fr. 490'000.–)
Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei am 2. Juni 2004 bekannt geworden, dass kein Fallback notwendig werde. Die Beklagte habe deshalb "… die pauschalen Betriebskosten für den Monat Juni 2004…" zu bezahlen (Replik, S. 31). Die Kosten würden sämtliche Dienstleistungen umfassen, welche der Klägerin anfallen, um den Bankbetrieb der Beklagten während eines Monates IT-mässig zu gewährleisten (Klage,
S. 26). Die Rechnungsstellung habe sich auch bisher in derselben Höhe bewegt (Klage, S. 26).
Der Klägerin ist zuzugestehen, dass sie die EBK verpflichtete, sämtliche Infrastruktur und Kapazitäten bis zur erfolgreichen Migration zur Verfügung zu halten (kläg. act. 36,
S. 8). Es liegt auf der Hand, dass dabei die bereitzuhaltenden Leistungen als Fixkosten nicht schlagartig mit erfolgreicher Migration zu Gunsten der Klägerin frei werden und von ihr verlagert werden können. Sie hatte bis zum definitiven Bescheid, dass die Migration erfolgreich war, mit dem Eintritt eines Fallbacks zu rechnen und die Kapazitäten und Infrastruktur für dieses Ereignis bereitzuhalten. Bis zum Go-Entscheid blieb die Klägerin gebunden und musste für ein No-Go bereit sein. Wäre am Stichtag 2. Juni 2004 ein No-Go-Entscheid gefallen und wäre es zum Fallback gekommen, so hätten mit Sicherheit die Dienstleistungen für den Monat Juni beansprucht werden müssen. Im Falle des Go-Entscheids am 2. Juni 2004 wusste die Klägerin zwar, dass kein Fallback eintreten wird. Ihrerseits bedurfte es aber Zeit, um die freiwerdenden Kapazitäten und Infrastruktur anderweitig einzusetzen und umzulagern. Diese Übergangsphase lässt sich nur schätzen. Das Handelsgericht erachtet in Übereinstimmung mit der Klägerin eine Anpassungsphase von rund einem Monat als angemessen und realistisch. Diese Zeit war zu erwarten, damit die Klägerin betriebsintern umsetzen konnte, dass kein Fallback notwendig wird und die Kapazitäten und die Infrastruktur, die zuvor gebunden waren, anders eingesetzt werden können.
Die Beklagte widersprach der Klägerin in quantitativer Hinsicht insofern nicht, als in der Vergangenheit pro Monat Betriebskosten von Fr. 490'000.– in Rechnung gestellt und bezahlt worden seien (Klageantwort, S. 32; Duplik, S. 41). Zwar bestritt die Beklagte die Sachdarstellung der Klägerin rundweg. Dass pauschale Betriebskosten in dieser Höhe für Juni 2004 budgetiert wurden, liess sie indessen unwidersprochen im Raum stehen (Duplik, S. 41). Es ist entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht zwischen pauschalen und effektiven Betriebskosten zu unterscheiden (Duplik, S. 41). Es ist vielmehr danach zu fragen, welche Betriebskosten zufolge der Bereithaltung von Kapazitäten und Infrastruktur in der Übergangsphase nach erfolgreicher Migration anfallen, bis die Klägerin ihre Verpflichtungen aus der Fallback-Sicherung überwunden hat. Dafür sind die pauschalen Betriebskosten, wie sie für den fraglichen Monat budgetiert wurden, eine passende Grundlage.
Nach dem Gesagten sind als Entschädigung die budgetierten Betriebskosten für einen weiteren Monat nach erfolgreicher Migration geschuldet. Die Klage ist in diesem Punkt zu schützen.
Personalressourcen (Fr. 510'000.–)
Die Klägerin schildert, dass sie bei Eintritt des Fallbacks sieben Arbeitskräfte benötigt hätte, um die IT-Leistungen für die Beklagte erbringen zu können. Sie habe dieses Personal nur zur Absicherung dieses Risikos einstellen müssen. Als kein Fallback eingetreten sei, habe sie den sieben Mitarbeitern per Ende September 2004 gekündigt. Es seien ihr dadurch Personalkosten von Fr. 510'000.– erwachsen, welche die Beklagte zu vergüten habe (Klage, S. 28). Sie reichte eine von ihr verfasste Tabelle ein, die aus zwei Halbseiten besteht und in der sie die behaupteten Personalkosten auflistete (kläg. act. 51). Sie nannte indes weder die Namen der fraglichen Mitarbeiter, die sie extra eingestellt haben will, noch reichte sie Belege wie Stelleninserate, Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen, Kündigungen u.ä. zur Untermauerung ihrer Behauptungen ein.
Die Beklagte widersprach der Klägerin mit deutlichen Worten (Klageantwort, S. 35). Sie bezweifelte, dass das Personal überhaupt angestellt wurde. Sie bestritt, dass die Mitarbeiter, sollten sie denn wirklich gearbeitet haben, nicht für andere Aufgaben eingesetzt wurden, nachdem der Fallback nicht eintrat. Sie bestritt die
Lohnnebenkosten bestehend aus Arbeitsplatz, Ausbildung und Einführung und sie bestritt schliesslich auch die Lohnhöhe (Klageantwort, S. 35). Die Klägerin zeigte sich ungerührt und belegte und substanzierte ihren Anspruch auch danach nicht weitergehend (Replik, S. 34).
Die von der Klägerin ins Recht gelegte Tabelle ist eine Parteibehauptung ohne Beweiswert (kläg. act. 51). Die von der Beklagten gestellten Fragen drängten sich vor diesem Hintergrund auf. Wenn die Klägerin darauf nicht substanzierend antwortete und ihren Anspruch nicht einmal im Ansatz zu belegen versucht, so spricht das gegen sie. Die von ihr angebotene Parteieinvernahme vermag die Lücke weder bezüglich der fehlenden Behauptungen noch in beweismässiger Hinsicht zu schliessen. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
technische Infrastruktur (Ausbau altes Hostsystem Fr. 1'160'000.–; Abschreibung neue Anlage Fr. 1'030'000.–; Verzinsung Investition Fr. 515'000.–)
aa) Die Klägerin schildert, dass sie für den Fall des Fallbacks Hardware-Ressourcen ausbauen musste. Zunächst habe sich angeboten, ihr bestehendes System durch Einbau einer zusätzlichen CPU und weiterem Disc-Space auszubauen. Die Anbieterin habe dann aber überrissene Lizenzforderungen gestellt, weil sie die Notlage der Klägerin erkannt habe. Erst als sich die Klägerin stattdessen entschieden habe, ihr altes System vorzeitig durch ein neues zu ersetzen, sodass dieses noch vor dem Fallback- Stichtag zur Verfügung stehen sollte, hätte die Anbieterin nachträglich den Ausbau des alten Systems für den angemessenen Betrag von Fr. 1'160'000.– offeriert. Im Grunde sei die Migration der Klägerin auf ein neues System vor dem Fallback-Stichtag die zweite Variante gewesen, um für den Fallback der Beklagten gerüstet zu sein. Weil die Aufrüstung des alten Systems doch noch zu einem angemessenen Preis möglich geworden sei, habe die Klägerin ihre Migration auf das von ihr vorzeitig neu erworbene System auf einen Zeitpunkt nach dem Fallback-Stichtag verschoben (zum Ganzen Klage, S. 29 ff). Die Beklagte habe für alle Kosten, die in diesem Zusammenhang gesamthaft angefallen seien, aufzukommen. Die Klägerin behauptet für den Ausbau des alten Systems Kosten von Fr. 1'160'000.–. Sodann habe sie in der ersten Hälfte 2004 neue Hardware für Fr. 22'090'197.– angeschafft. Diese Investition hätte eigentlich erst auf Anfang 2005 erfolgen müssen. Die neue Anlage müsse wegen der
vorgezogenen Inbetriebnahme auch vorzeitig abgeschrieben werden. Der realisierte Buchverlust betrage Fr. 1'030'000.–. Schliesslich habe die vorzeitige Investition in die neue Hardware verzinst werden müssen. Bei einem Zinssatz von 2.8% resultiere daraus eine Zinslast von 515'000.–.
bb) Es ist nur der vom Unternehmer für die Vertragserfüllung getätigte und für eine sorgfältige Erfüllung notwendige effektive Aufwand zu entschädigen. Für unnötigen Mehraufwand besteht kein Anspruch auf Vergütung (Gauch, a.a.O., N 964).
Die Klägerin trägt die Beweislast dafür, dass der Ausbau des Systems konkret für das Falllback-Szenario mit der Beklagten notwendig war (Art. 8 ZGB). Der Richter würdigt die Beweise nach freier Überzeugung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Der Beweis muss grundsätzlich zur vollen Überzeugung des Richters erbracht werden. Es muss ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit bestehen, dass vernünftigerweise nicht mehr mit der Möglichkeit des Gegenteils zu rechnen ist bzw. eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dargetan ist (LEUENBERGER/UFFER, Kommentar ZPO/SG, N 4a zu Art. 101 ZPO).
Die Darstellung der Klägerin, wonach der Ausbau des Systems notwendig war, um den Fallback zu sichern, ist zweifelhaft. Dies aus zwei Gründen:
aaa) Der Zeuge T. S. bestätigte, dass das bestehende System auf eine mehr als fünfzehnfache Erhöhung der Rechnerleistung ausgerichtet war, um Belastungsspitzen im Zusammenhang mit dem Halbjahres- und Jahresabschluss verarbeiten zu können (Zeugeneinvernahme T. S., S. 9). Der No-Go-Entscheid nach erfolgter Migration und daraus resultierend der Entscheid zum Fallback wären innert Tagen, längstens nach etwa einer Arbeitswoche, gefallen. Der Fallback hätte vom System im Grunde ohne Ausbau der Rechnerleistung bewältigt werden können, zumal gemäss der Planung kein anderes Grossereignis damit zusammengefallen wäre. Der Fallback als solcher wäre unter dem Monat angefallen. Danach wären die Geschäfte der Beklagten gleich wie die jedes anderen Kunden der Klägerin wieder über die IBIS-Plattform abgewickelt worden. Hätten sich beim Fallback selber Probleme ergeben, so wären diese punktuell in den kommenden Monaten bis zum Jahresende bereinigt worden. Das tangierte die Rechnerleistung als solche nicht unmittelbar, jedenfalls nicht in einem Ausmass, dass
es für das System, das auf zig-fache Überhöhungen ausgerichtet ist, nachvollziehbar hätte problematisch sein können.
bbb) Die Klägerin bekundete schon früher Probleme mit ihrem System und seiner Leistungsfähigkeit und Stabilität (bekl. act. 10 bis 13, 19 bis 23). Dies unabhängig von etwaigen Fallback-Szenarien. Die Sicherung des Fallbacks ist daher kaum der wahre Grund für den Ausbau des Systems. Wahrscheinlicher ist es, dass die Klägerin den Ausbau deshalb tätigte, um ihren übrigen Kunden ein stabiles, leistungsfähiges System bieten zu können. Das alte System hatte diesbezüglich anscheinend nicht immer zu genügen vermocht. Vereinfacht gesagt wollte die Klägerin Rechenleistung für die verbleibenden Kunden bereitstellen und diesen reibungslose Abläufe garantieren. Dass das Fallback-Szenario als Grund für den Ausbau herangezogen wurde, ist vor diesem Hintergrund nur zufälliger Natur und es liegt deutlich näher, dies mit dem Zwist zwischen den Parteien als mit einer Notwendigkeit zur Absicherung eines möglichen Fallback-Szenarios zu erklären. Eine Notwendigkeit, wegen dieses Ereignisses einen Ausbau zu tätigen, ist für den Richter nicht erkennbar. Das Interesse der Klägerin zum Ausbau war nach dem Gesagten wohl allgemeiner Natur. Es lässt sich am ehesten mit den Problemen erklären, mit denen die Klägerin schon zuvor zu kämpfen hatte.
ccc) Nach dem Gesagten konnte die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht zur
Überzeugung des Gerichts erbringen. Damit zählen die Kosten, die mit dem Ausbau des alten Systems zusammenhängen, nicht zu den Aufwendungen der Klägerin, für die sie zu entschädigen ist. Diese Kosten können nicht auf die Beklagte überwälzt und damit nicht zum Werklohn der Klägerin gerechnet werden.
cc) Aus denselben Gründen führten die Pläne der Klägerin, wonach sie, anstatt das alte System auszubauen, selber vorzeitig auf ein neues System migrieren wollte, um den Fallback zu sichern, nicht zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten. Die Kapazitäten des bestehenden Systems reichten gemessen am vorgegebenen Zeitfenster zur Bewältigung der Migration bzw. eines allfälligen Fallbacks der Beklagten. Wenn die Klägerin ein neues System anschaffte, welches sie allerdings erst lange nach dem Fallback-Stichtag in Betrieb nahm, dann musste auch dies mit ihren Verpflichtungen zu tun haben, die sie ihren übrigen Kunden gegenüber zu erfüllen
hatte. Die Anschaffung kann nicht dem Fallback-Szenario als solches angelastet werden. Es lässt sich keine Verbindung zwischen der Anschaffung eines neuen Systems, das im Zeitpunkt der Migration gar nicht zur Verfügung stand, und der Sicherung des möglichen Fallbacks herstellen. Weder war das neue System für die Sicherung des Fallbacks notwendig, noch war es im Zeitpunkt der Migration betriebsbereit.
dd) Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
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