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Urteil Appellationsgericht (BS)

Kopfdaten
Kanton:BS
Fallnummer:ZB.2020.38 (AG.2021.308)
Instanz:Appellationsgericht
Abteilung:
Appellationsgericht Entscheid ZB.2020.38 (AG.2021.308) vom 11.05.2021 (BS)
Datum:11.05.2021
Rechtskraft:
Leitsatz/Stichwort:vorsorgliche Massnahmen (Ergänzung Scheidungsurteil)
Schlagwörter: Berufung; Kinder; Beklagte; Berufungsbeklagte; Erfahren; Besuch; Besuchs; Berufungsbeklagten; Berufungsklägerin; Verfahren; Entscheid; Gericht; Kindern; Partei; Werden; Kontakt; Besuchsrecht; Scheidung; Oktober; Parteien; Februar; Zwischen; Begleitete; Vorinstanzliches; Eltern; Weiter; Januar; Stellt; Worden; Gemäss
Rechtsnorm:Art. 292 StGB ; Art. 129 ZPO ; Art. 276 ZPO ; Art. 311 ZPO ; Art. 314 ZPO ; Art. 316 ZPO ; Art. 297 ZPO ; Art. 296 ZPO ; Art. 317 ZPO ; Art. 58 ZPO ; Art. 57 ZPO ; Art. 315 ZGB ;
Referenz BGE:134 I 331; 144 III 349; 144 III 394; 141 III 569; 139 III 89; 120 Ib 1; 136 III 353; 120 II 229; 122 III 404; 130 III 585; 122 III 44;
Kommentar zugewiesen:
Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017
Weitere Kommentare:
Entscheid

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht


ZB.2020.38


ENTSCHEID


vom 11. Mai 2021



Mitwirkende


Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Dr. Patrizia Schmid und Gerichtsschreiberin MLaw Marga Burri




Parteien


A____ Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen


B____ Berufungsbeklagter

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]


Gegenstand


Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 29. Oktober 2020


betreffend vorsorgliche Massnahmen (Ergänzung Scheidungsurteil)



Sachverhalt


A____, geboren [...] 1977 (Ehefrau, Berufungsklägerin), und B____, geboren [...] 1962 (Ehemann, Berufungsbeklagter), heirateten [...] 2014 in [...]. Sie sind die Eltern der gemeinsamen Kinder C____ und D____, geboren [...] 2016.


Mit Entscheid des Einzelgerichts in Familiensachen des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 5. April 2017 (EA.2017.14534) wurde das Getrenntleben zwischen den Parteien geregelt und dem Kindsvater ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und zweimal unter der Woche von 16-19 Uhr eingeräumt. Mit Verfügung vom 26. April 2017 hat das Einzelgericht in Familiensachen ihm superprovisorisch verboten, sich seiner Ehefrau und den Kindern anzunähern und sie zu kontaktieren. Das Besuchsrecht wurde vorläufig sistiert. Mit Entscheid vom 10. Mai 2017 wurde das Kontakt- und Annäherungsverbot bestätigt, dem Kindsvater ein (vorläufig) begleitetes Besuchsrecht eingeräumt und für die Kinder eine Beistandschaft nach Art.308 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) errichtet. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) vom 24. Januar 2019 wurde dem Kläger ein Besuchsrecht an jedem Dienstag- und Donnerstagnachmittag von 15.00-19.00 Uhr eingeräumt sowie an jedem zweiten Wochenende am Samstag und Sonntag jeweils von 9.00-18.00 Uhr. Überdies wurde den Eltern eine sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) zur Seite gestellt und sie wurden angewiesen, mit der SPF zusammen zu arbeiten.


Mit Scheidungsklage vom 24. Februar 2020 (F.2020.92) stellte der Ehemann dem Zivilgericht das Gesuch, es sei ihm in Abänderung des Entscheids der KESB vom 24.Januar 2019 während des hängigen Scheidungsverfahrens per sofort ein Besuchsrecht jeden Mittwoch und Freitag von 15.00-19.00 Uhr anstelle der Kontakte am Dienstag und Donnerstag zu gewähren. Im Übrigen beantragte er die Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss Entscheid. Ein gleichlautendes Gesuch stellte er auch bei der KESB.


Mit Eingabe vom gleichen Tag teilte die Ehefrau dem Gericht mit, dass die Ehe der Parteien bereits am 14. November 2017 im Libanon geschieden worden sei. Gleichentags reichte sie Strafanzeige gegen den Kindsvater wegen des Verdachts auf sexuellen Missbrauch des Sohnes ein, worauf der Kindsvater Ende April verhaftet worden ist. Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. April 2020 (ZM.2020.82/VT.2020.4465) ist der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft abgewiesen und der Kindsvater aus der Haft entlassen worden.


Die Ehefrau reichte am 6. April 2020 eine vom Zivilstandsamt Basel-Stadt am 31.März 2020 ausgestellte Bestätigung der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein, wonach die Parteien als «geschieden seit dem 14.11.2017» im Register eingetragen sind. Daraufhin beantragte der Berufungsbeklagte am 30. April 2020 im Sinne einer Klagänderung die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils vom 14. November 2017 betreffend die beantragten Nebenfolgen der Scheidung.


Mit Verfügung vom 5. Mai 2020 (VV.2020.46) wurde dem Begehren der Berufungsklägerin um superprovisorischen Erlass eines Kontakt- und Annäherungsverbots des Berufungsbeklagten gegenüber ihr und den beiden Kindern entsprochen. Nachdem anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. Juni 2020 eine Einigung gescheitert war, stellte der Berufungsbeklagte mit aktualisiertem Massnahmegesuch vom 14. Juli 2020 (F.2020.92) dem Gericht folgende Begehren:


«1. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Straffolge nach Art. 292 StGB superprovisorisch, eventualiter vorsorglich zu verpflichten, das Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers mit den beiden Kindern im Sinne des Entscheids der KESB vom 21. [recte: 24.] Januar 2019 umgehend zu ermöglichen.

2. Eventualiter sei das Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers in Begleitung einer Drittperson anzuordnen und es sei die KESB und der KJD gerichtlich anzuweisen, umgehend eine Drittbegleitung zu organisieren.

3. Das Besuchsrecht des Gesuchstellers sei ab dem 5. Oktober 2020 für die Zeit der hängigen Ergänzungsklage vorsorglich wie folgt anzupassen:

Es sei dem Gesuchsteller ein Besuchsrecht für seine beiden Kinder jeweils jeden Mittwoch und Freitag von 15.00 Uhr bis 19.00 Uhr (anstelle von Dienstag und Donnerstag) zu gewähren.

4. (...)

5. (...)»


Anlässlich der Bestätigungsverhandlung betreffend das Kontakt- und Annäherungsverbot vom 15. Juli 2020 (VV.2020.46) schlossen die Parteien einen Vergleich, mit dem sich der Berufungsbeklagte betreffend die Kinder verpflichtete, den Kontakt zu den Kindern nur mit ausdrücklicher Zustimmung des zuständigen Besuchsrechtsbeistandes und nach dessen Vorgaben aufzunehmen. Im Vergleich wurde überdies die Kontaktnahme zwischen den Parteien im Rahmen des allenfalls in Absprache mit dem KJD bzw. der KESB zu regelnden Besuchsrechts vorbehalten. Schliesslich verpflichteten sich die Parteien, sich gegenüber Dritten nicht abfällig über die andere Partei zu äussern und auch keine Fotos der Kinder im Internet, auf Facebook oder sonstwo zu veröffentlichen.


Der Berufungsbeklagte informierte das Gericht am 12. August 2020, dass die Kindsmutter keine Besuche mehr zulasse. Nach weiteren Abklärungen beim Beistand und weiteren Stellungnahmen der Parteien wurde durch die Instruktionsrichterin mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Verfahren betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils (F.2020.92) in Abänderung von Ziff. 1 des Entscheids der KESB vom 24. Januar 2019 das Besuchsrecht für den Berufungsbeklagten vorläufig für die Dauer des Verfahrens wie folgt festgelegt:

- Der Ehemann erhält bis Ende Februar 2021 ein begleitetes Besuchsrecht im Rahmen der begleiteten Besuchstage (BBT).

- Ab Mitte März 2021 soll das begleitete Besuchsrecht wöchentlich, jeweils freitags von 14.00-18.00 Uhr, stattfinden (Ziff. 1).

Weiter wurde der Beistand gebeten, das Besuchsrecht beim Verein BBT zu organisieren und es wurde ihm empfohlen, das begleitete Besuchsrecht ab Mitte März 2021 durch die SPF HELP for families durchführen zu lassen, wobei die Familienbegleiterin zu beauftragen sei, die Kinder zusammen mit dem Vater im Kindergarten bzw. in der KITA abzuholen, und der Besuchsbegleiterin der Auftrag zu erteilen sei, die Kinder am Abend zur Mutter zu bringen und ihr kurz über den Verlauf des Besuchs zu berichten. Mit dem Entscheid wurden gleichzeitig der Antrag des Rekurrenten auf Vollstreckungsmassnahmen sowie das Begehren der Berufungsklägerin auf Leistung eines Parteikostenvorschusses abgewiesen. Für die Verlegung der Kosten des Massnahmeverfahrens wurde der Endentscheid vorbehalten.


Gegen diesen Entscheid richtet sich die von der Kindsmutter mit Eingabe vom 13.November 2020 erhobene Berufung an das Appellationsgericht. Mit der Berufung beantragt sie die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der Zivilgerichtspräsidentin Basel-Stadt vom 29. Oktober 2020 und die Feststellung, dass dieser wegen sachlicher Unzuständigkeit nichtig sei. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Berufungsklägerin, es seien in vollumfänglicher Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Gesuche des Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 24. Februar 2020 sowie um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 14. Juli 2020 abzuweisen. Subeventualiter beantragt sie die gerichtliche Anweisung des Berufungsbeklagten, «sich einer psychiatrischen Untersuchung insbesondere zur Frage des Verdachts auf mangelnde Impulskontrolle und zur Frage allfälliger pädophiler Neigungen zu unterziehen», worauf nach Vorliegen dieses Gutachtens über das Kontaktrecht zwischen ihm und den Kindern neu zu befinden sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Berufung die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Schliesslich sei ihr das Replikrecht zu gewähren.


Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 17. November 2020 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses wurde dem Berufungsbeklagten die Berufung mit Frist zu deren Beantwortung zugestellt. Mit Eingabe vom 15. November 2020 liess die Berufungsklägerin Schreibfehler in der Berufungsbegründung korrigieren.


Mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 reichte [...], Advokat, im Namen des Berufungsbeklagten eine Berufungsantwort ein, mit welcher er die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung, den Entzug der aufschiebenden Wirkung und die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragen liess. Mit einem eigenen Schreiben vom 22. Dezember 2020 teilte der Berufungsbeklagte dem Gericht darauf mit, dass er sich ab heute selber vertrete und er seinem «Anwalt per sofort gekündigt» habe. Er wolle sich selber äussern und die Berufung beantworten, wenn die Frist laufe. Er bitte das Gericht, «die Antwort [s]eines bisherigen Anwalts für nichtig zu halten». Mit Verfügung vom 23. Dezember 2020 lehnte der Instruktionsrichter den Antrag auf vorsorglichen Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung ab, soweit dieser mit der «Nichtigerklärung» der Berufungsbegründung durch den Berufungsbeklagten nicht zurückgenommen worden ist. Mit Eingabe vom 4. Januar 2021 wandte sich der Berufungsbeklagte mit einer «Requête pour exécution anticipée» an das Gericht, worauf ihm mit Verfügung vom 5.Januar 2021 mitgeteilt worden ist, dass dieser in französischer Sprache verfassten Eingabe gemäss Art. 129 ZPO in Verbindung mit § 76 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV BS, SG 111.100) keine Folge gegeben werden könne. In der Folge reichte der Berufungsbeklagte am 12. und 13.Januar 2021 zwei auf den 12. Januar 2021 datierte und mit «Anfrage für Wiedereröffnung von der Debatten» überschriebene Eingaben ein. Mit Verfügung vom 13.Januar 2021 wurde das durch diese beiden Eingaben sinngemäss gestellte Begehren um Wiedereinsetzung in die abgelaufene Frist zur Berufungsantwort abgewiesen. Mit Eingabe vom 19.Januar 2021 liess der frühere Vertreter des Berufungsbeklagten dem Gericht seine Honorarnote zukommen.


Mit Datum vom 22. Januar 2021 edierte die KESB dem Gericht ihre beiden Entscheide vom 21. Januar 2021, mit welchen sie das Gesuch des Berufungsbeklagten auf Wechsel der Beistandsperson für seine Kinder abwies.


Am 26. Januar 2021 reichte der Berufungsbeklagte dem Gericht seinen an den Kinder- und Jugenddienst gerichteten «Strafantrag mit Verfassung klagende Partei» ein.


Mit Verfügung vom 24. März 2021 hat der Verfahrensleiter eine amtliche Erkundigung bei der Staatsanwaltschaft betreffend den Stand des Strafverfahrens gegen den Berufungsbeklagten (VT.2020.4465) eingeholt. Mit Schreiben vom 29. März 2021 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass das Strafverfahren aufgrund von Fristerstreckungsgesuchen bisher noch nicht abgeschlossen werden konnte. Stand heute sei immer noch eine Einstellung des Verfahrens gegen den Berufungsbeklagten wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind zum Nachteil des C____ vorgesehen.


Mit einem eigenen Schreiben vom 1. April 2021 teilte der Berufungsbeklagte dem Gericht mit, dass er mit dem Verfahren überfordert sei und sich wieder von [...], Advokat, vertreten lassen möchte. Er bat darum, die Berufungsantwort von [...], Advokat, (doch) zu berücksichtigen. Mit Vertretungsanzeige vom 17. April 2021 ersuchte [...], Advokat, um Zustellung der Berufungsakten zur Einsichtnahme. Der Berufungsbeklagte reichte am 22. April 2021 ein eigenes Schreiben in französischer Sprache ein.


Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten (F.2020.92) im Zirkulationsverfahren.



Erwägungen


1.

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Da es sich bei der strittigen Regelung des persönlichen Verkehrs des Kindsvaters mit den gemeinsamen Kindern nicht um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, ist dabei auch keine Streitwertgrenze zu beachten.


1.2 Über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (vgl. Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Band II, Art. 276 ZPO N 21 f.). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).


1.3 Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; vgl. Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art.316 N 8). Die Parteien haben vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3 S.333; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 36). Art. 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.


2.

2.1 Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18.Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O. [nachfolgend: Schweighauser, in: Kommentar zur ZPO], Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni, in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind form- und fristgerechte Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E.1.2; vgl. Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 296 ZPO N 38; Seiler, a.a.O., N 891 und 1632).


Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4 S.417; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.398; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398 und E. 4.3.2.1 S. 399; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten. Die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die Begründung gelten auch in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E.2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21.März 2014 E. 2.2; Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art.311 ZPO N 3). Die Pflicht der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2019.22 vom 10.Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO) ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl. Art. 296 Abs.1 ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).


2.2 Vor diesem Hintergrund ist die Verwertbarkeit der rechtzeitig eingereichten Berufungsantwort des Berufungsbeklagten zu beurteilen. Zwar beantragte der Berufungsbeklagte mit eigenem Schreiben vom 22. Dezember 2020 zuerst, dass diese vom Gericht «nichtig zu halten» sei. Mit eigenem Schreiben vom 1. April 2021 beantragt er jedoch, die Berufungsantwort sei (doch) zu berücksichtigen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht den Sachverhalt ohne Bindung an die Parteianträge von Amtes wegen zu prüfen. Daher sind die mit der Berufungsantwort ins Verfahren eingeführten Behauptungen zu beachten.


2.3 Dahingegen wird der eigenen Eingabe des Berufungsbeklagten vom 22. April 2021 in französischer Sprache gemäss Art. 129 ZPO in Verbindung mit § 76 Abs. 1 KV BS keine weitere Folge gegeben.


2.4 Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.2, ZB.2015.58 vom 1. März 2016 E. 1.4).


3.

3.1 Mit ihrer Berufung bestreitet die Berufungsklägerin zunächst die Zuständigkeit der Vorrichterin zum angefochtenen Massnahmeentscheid (Berufung Ziff. 5 S. 5 f.).


3.2 Unbestritten ist die örtliche Zuständigkeit der Vorrichterin, weshalb diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden kann (angefochtener Entscheid E. 1 S. 6).

3.3 Strittig ist dagegen die sachliche Zuständigkeit der Vorrichterin.


3.3.1 Mit ihrer Berufung macht die Berufungsklägerin geltend, zur Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit sei eine antizipierte Prüfung der Klagbegehren im Hauptverfahren erforderlich, auf das sich das Gericht zur Begründung seiner sachlichen Zuständigkeit stütze. Soweit die Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtsbegehren im Hauptverfahren fehle, dürfte nicht «gestützt auf diese nichtigen Rechtsbegehren eine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen konstruiert werden». Für Kindesschutzmassnahmen sei gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz der Kinder zuständig. Zur Begründung der Zuständigkeit des Gerichts müsse dort ein Verfahren anhängig sein, das den Parteien einen materiellen Anspruch in einem Eheschutz-, Scheidungs- oder Scheidungsabänderungsverfahrens gebe. Da die Ehe der Parteien bereits im Libanon rechtkräftig geschieden worden sei, fehle ein solcher. Auch die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils begründe keinen materiellen Anspruch auf Beurteilung der Kinderbelange vor Gericht, da es gar nicht ergänzungsfähig sei. Bereits mit dem Eheschutzentscheid vom 5. April 2017 sei ihr die elterliche Obhut über die beiden Kinder zugeteilt worden. Über das Sorgerecht habe das libanesische Gericht bereits definitiv entschieden. Dieses sei ihr zugeteilt worden, während sie im Gegenzug auf ihre monetären Ansprüche aus Güterrecht habe verzichten müssen. Der Berufungsbeklagte habe auch keine Kinderunterhaltsbeiträge beantragt. Alle die Kinder betreffenden Punkte seien daher bereits entschieden. Der eheliche Unterhalt zugunsten des Berufungsbeklagten sei bereits im Eheschutzverfahren mit Entscheid vom 15. Mai 2020 aufgehoben worden. Auch im libanesischen Scheidungsverfahren hätten die Ehegatten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet. Selbst wenn die Vorinstanz die «nichtige Scheidungsklage vom 24. Februar 2020» als Klageänderung im Sinne einer Scheidungsergänzungsklage vom 30. April 2020 entgegennehmen wolle, so könne lediglich noch über die berufliche Vorsorge befunden werden. Dieser Punkt habe aber keinen Bezug zum Leben der Familie. Daher sei Art. 315a ZGB vorliegend nicht anwendbar (Berufung Ziff. 5 f. S. 5 f.).


3.3.2 Der Berufungsbeklagte verweist demgegenüber mit seiner Berufungsantwort darauf, dass er mit Eingabe vom 29. April 2020 die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils geltend gemacht und die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils in Bezug auf das elterliche Sorgerecht, den persönlichen Verkehr, den nachehelichen Ehegattenunterhalt, die Aufteilung der Vorsorgeguthaben und das Güterrecht beantragt habe. Die Angabe der Berufungsklägerin, dass die Kinderbelange im libanesischen Scheidungsurteil vollumfänglich geregelt worden seien, sei somit unzutreffend (Berufungsantwort Art. 2 S. 4 f.).


3.3.3 Gemäss Art. 315a ZGB ist das Gericht, das für die Ehescheidung oder den Schutz der ehelichen Gemeinschaft zuständig ist und die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten hat, auch zum Erlass der nötigen Kindesschutzmassnahmen zuständig. Diese Zuständigkeit kommt auch dem zur Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils zuständigen Gericht zu (BGer 5A_475/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 1.4, 5A_599/2011 vom 15. März 2012 E. 3.4.2). Das Gericht am Ort der Hauptsache ist daher auch zum Erlass von vorsorglichen Verfügungen zuständig (Art. 13 ZPO). Dabei ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf die vom Berufungsbeklagten vorgetragenen, doppelrelevanten Tatsachen abzustellen, welche unter Vorbehalt ihrer offensichtlich fehlenden Richtigkeit als zutreffend zu unterstellen sind. Dies gilt auch im Zusammenhang mit Tatsachen, welche für die sachliche Zuständigkeit von Bedeutung sind (AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E. 1.3 m.H. auf Zürcher, in:Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.60 N 16). Zudem gilt für die rechtserheblichen Tatsachen das Beweismass der Glaubhaftmachung. Glaubhaftmachen bedeutet, dass das Gericht vom Vorhandensein einer rechtserheblichen Tatsache nicht voll überzeugt sein muss, sondern es genügt, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihr Vorhandensein spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGer 5A_15/2018 vom 16.April 2019 E. 3.1; AGE ZK.2020.6 vom 9.Dezember 2020 E. 2.1 m.H. auf BGE 139 III 89 E.4.2 S.91; Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art.261 N 25).


3.3.4 Mit Entscheid vom 14. November 2017 hat der Richter vom Sunni(ti)schen Gericht Beirut von einer Vereinbarung der Ehegatten Kenntnis genommen, wonach die beiden Kinder bei der Mutter blieben und die Ehefrau auf die noch nicht bezahlte Ehezuwendung von USD 25'000.- verzichte, soweit der Ehemann nicht die Kinder behalten wolle. Weiter stellte er fest, dass der Vertreter des Ehemanns die Ehefrau verstossen habe und die Ehefrau den Ehemann von allen ihr zustehenden Ansprüche entlastet habe. Gestützt darauf hat es beschlossen, «die Scheidung vom 6. November 2017 mit gegenseitiger Befreiung und Entlastung von den Eherechten zu bestätigen» (vorinstanzliches Verfahren act. 6). Gestützt darauf beantragte der Berufungsbeklagte dem Zivilgericht mit Eingabe vom 29. April 2020, seine Scheidungsklage hinsichtlich der Nebenfolgenanträge (gemäss den Ziff. 2 bis 7) als Klage auf Ergänzung zum libanesischen Scheidungsurteils zu behandeln und in diesem Rahmen über sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden. Daraus folgt, ohne der Beurteilung der Frage in der Hauptsache vorgreifen zu wollen, mit genügender Glaubhaftigkeit, dass das libanesische Gericht die Nebenfolgen der Scheidung nicht selber geregelt hat und insbesondere keine gerichtliche Genehmigung der Kinderbelange vorgenommen hat. Hinzu kommt, dass eine Regelung der Kinderbelange durch das libanesische Gericht in der Schweiz gar nicht anerkannt werden könnte. Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen betreffend die Beziehungen zwischen Eltern und Kind setzt voraus, dass sie im Staat ergangen sind, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder der beklagte Elternteil seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 84 IPRG). Weder die Kinder noch der Berufungsbeklagte als Scheidungsbeklagter im Verfahren im Libanon hatten zum damaligen Zeitpunkt dort ihren Wohnsitz (vgl. auch die Akten des Eheschutzverfahrens EA.2017.14534), wobei der Wohnsitz des Berufungsbeklagten allein gemäss Art. 84 Abs. 2 i.V.m. 85 Abs. 4 IRPG sowieso nicht genügen würde.


3.4 Die Vorrichterin war daher zum Erlass der angefochtenen vorsorglichen Massnahmen im Verfahren auf Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils zuständig.


4.

4.1 In der Sache ist nur noch die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Berufungsbeklagten und seinen beiden Kindern Streitgegenstand. Demgegenüber ist die Abweisung des Begehrens der Berufungsklägerin auf Leistung eines Parteikostenvorschusses wie auch des Antrages des Berufungsbeklagten auf Vollstreckungsmassnahmen bezüglich des persönlichen Verkehrs nicht mehr strittig.


4.2 Die Vorrichterin hat erwogen, dass die Berufungsklägerin ein vorsorgliches Kontaktrecht bis zum Abschluss des Strafverfahrens bzw. Abschluss der beantragten psychiatrischen Abklärung des Klägers komplett ablehne und implizit die Aufhebung des geltenden Besuchsrechts beantrage. Die Ablehnung des Kontaktrechts begründe die Berufungsklägerin nebst dem Verdacht auf sexuelle Handlungen auch mit der Entführungsgefahr durch den Berufungsbeklagten. Sie berücksichtigte, dass die Berufungsklägerin den Verdacht der Begehung sexueller Handlungen des Berufungsbeklagten mit den Kindern hege, was bereits im Jahr 2017 zu einem später eingestellten Strafverfahren geführt habe. Demgegenüber seien die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft aufgrund der Anzeige der Berufungsklägerin vom 24. Februar 2020 noch nicht abgeschlossen. Dieser Verdacht wiege schwer und erhöhe ihr Misstrauen gegenüber dem Berufungsbeklagten. Das Verhältnis zwischen den Parteien sei zudem seit der Trennung konfliktgeladen und von Misstrauen - und damit einhergehend, wie vom Beistand geschildert - von einer schwierigen Kommunikation geprägt. Deshalb habe der Beistand Wochenendbesuche ohne Übernachtung empfohlen. Zudem sei mit Entscheid der KESB vom 24. Januar 2019 eine SPF eingesetzt worden, welche sich als sehr sinnvoll erwiesen habe. Dabei sei die Begleitung des Berufungsbeklagten enger als jene der Berufungsklägerin gewesen. Aus deren Berichten ergebe sich, dass der Berufungsbeklagte bei der Betreuung der Kinder Fortschritte gemacht habe. Es könne daraus nicht entnommen werden, dass der Kontakt zwischen ihm und den Kindern dem Kindswohl abträglich wäre, auch wenn er sich immer wieder mit dem Thema «persönliche Grenzen» auseinandersetze (angefochtener Entscheid E. 3.2ff. S.10). Weiter hat die Vorrichterin berücksichtigt, dass der Berufungsbeklagte sich nicht an die Vereinbarung halte, keine Fotos der Kinder auf Facebook zu veröffentlichen. Auch wenn sich die dort veröffentlichten Botschaften nicht auf den Umgang mit den Kindern bezögen, gäben sie doch Hinwiese auf seine psychische Verfassung und seien der Vertrauensbildung sicherlich nicht dienlich (angefochtener Entscheid E. 3.5 S.11).


Die von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwürfe schlössen ein Kontaktrecht zwischen dem Kläger und den Kindern aber nicht aus. Sowohl der Ausgang des Strafverfahrens wie auch dessen Wirkung auf das Verhältnis der Parteien seien nicht absehbar. Der Verdacht scheine sich bislang nicht erhärtet zu haben. Zu beachten sei auch, dass der Kontakt zwischen dem Vater und den Kindern selbst unter den derzeitigen Umständen wichtig sein könne. Aufgrund des bereits neun Monate dauernden Kontaktunterbruchs bestehe die Gefahr einer Entfremdung zwischen Vater und Kindern, weshalb der Kontakt zwischen ihnen wiederhergestellt werden solle. Aufgrund der Gesamtumstände müsse eine Wiederannäherung nach der langen Zeit der Kontaktlosigkeit auch im Interesse der Kinder vorerst in einem geschützten Rahmen erfolgen und dem Misstrauen der Berufungsklägerin entgegengewirkt werden, weshalb vorerst ein begleitetes Besuchsrecht beim Verein Begleitete Besuchstage bis Ende Februar 2021 angezeigt erscheine. Dabei sei derzeit offen, ob eine Wiederaufnahme der Besuche wie von der Berufungsklägerin angenommen eine Belastung für die Kinder bewirke. Wenn sich der Kontakt zwischen dem Kindsvater und den Kindern etabliert haben werde, solle als nächster Schritt bzw. ab Mitte März 2021, ein wöchentliches, begleitetes Besuchsrecht mit einer Begleitperson ausserhalb der BBT stattfinden. Mit diesem zweiten, für die Berufungsklägerin vertrauensbildenden Schritt solle dem Berufungsbeklagten Sicherheit im Umgang mit den Kindern gegeben werden. Da die Institution «Help for Families» die Eltern bereits bisher unterstützt habe, werde dem Beistand empfohlen, das begleitete Besuchsrecht möglichst mit der gleichen Bezugsperson zu organisieren (angefochtener Entscheid E. 3.5 S. 11 f.).


Schliesslich seien die Pässe der Kinder zwar unbestrittenermassen bei der Berufungsklägerin. Diese befürchte aber, dass sich der Berufungsbeklagte Laisser-passer für die Kinder besorgen könne. Auch wenn bisher keine konkrete Befürchtung bestanden habe, dass der Berufungsbeklagte die Schweiz mit den Kindern verlassen könne, erscheine sein Aufenthaltsstatus heute unklar. Zusammen mit dem zugespitzten Konflikt unter den Eltern sei die Gefahr einer Kindsentführung nicht zu vernachlässigen. Um dem Berufungsbeklagten gleichwohl den Kontakt auch in einem begleiteten Rahmen ausserhalb der BBT zu ermöglichen, habe er daher vor dessen Beginn und für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts mit HELP for Families seinen Reisepass beim Gericht zu hinterlegen (angefochtener Entscheid E. 3.5 S. 12 f.).

4.3 Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine unrichtige, unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Berufung Ziff. 7 S. 6 f.).


Sie bezieht sich darauf, im Februar 2020 von den Kindern erfahren zu haben, dass der Berufungsbeklagte das Geschlechtsteil seines Sohnes in den Mund genommen habe, worauf es zu einem Besuchsstopp und einer Strafanzeige gekommen sei. Die Staatsanwaltschaft habe den Kindsvater wegen der Corona-Pandemie aber über Wochen unbehelligt gelassen und ihn erst später verhaftet. Daher habe er zwischenzeitlich längst alle Bilder von dem später beschlagnahmten Laptop löschen können, zumal er aufgrund des gleichartigen Verdachts des Kindsmissbrauchs im Jahr 2017 bereits vor seiner Verhaftung sehr wohl gewusst habe, weshalb sie ihm den Kontakt mit den Kindern ab Februar 2020 verweigert habe. Dies habe die Vorrichterin nicht berücksichtigt. Sie rügt, dass mit einem erneuten Kontakt wertvolle Beweismittel vereitelt würden. Mit dem angeordneten Kontakt sei das Recht der Kinder auf körperliche Unversehrtheit und ihr Recht am eigenen Bild nicht ausreichend gewichtet worden. Einerseits zumal im Bericht der SPF festgehalten worden sei, der Berufungsbeklagte setze sich immer wieder mit dem Thema «persönliche Grenzen» auch bei körperlicher Zuwendung und diesbezüglichen Empfindungen der Kinder auseinander. Andererseits habe bereits im Jahr 2017 der Verdacht auf sexuelle Handlungen mit den Kindern bestanden und der Kindsvater trotz richterlichem Verbot weiterhin Fotos der Kinder veröffentlicht. Vor diesem Hintergrund sei nun zuerst das Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten abzuwarten, zumal eine kindsgerechte Befragung der Kinder nach der Wiederaufnahme des Kontakts nicht mehr unbeeinflusst möglich sei (Berufung Ziff. 8 S.7f.).


Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, dass die psychische Instabilität des Berufungsbeklagten zu wenig berücksichtigt worden sei. So beschuldige er sie und ihre Familie zu Unrecht, muslimische Extremisten zu sein, sei selber aus finanziellen Gründen 2017 zum Christentum konvertiert, verlange aber von ihr, die Kinder im islamischen Glauben zu erziehen und den Sohn beschneiden zu lassen. Er habe sie 2017 gegenüber ihrer Familie tief gedemütigt, Fotos von ihr mit Bikini und beim Weintrinken verschickt und mit einer Veröffentlichung von Sexvideos gedroht. Weiter verschicke er unflätige und beleidigende Mails bis hin zu Todeswünsche an sie und ihre Familie. Schliesslich habe er sich in gelöschten Chats über den Penis seines Sohns ausgelassen und Fotos davon Freunden zur Verfügung gestellt. Er habe ihrer besten Freundin einen Heiratsantrag gemacht, erkläre sich selber als psychisch instabil und medikamentös, drohe mit Suizid, gebe sich als Opfer aus und lasse sie überwachen (Berufung Ziff. 9d S. 10; Berufungsbeilagen 4-7).


Zusammenfassend sei festzustellen, dass doch einige Hinweise auf pädophile Neigungen des Kindsvaters zu erkennen seien und er sich nicht davor scheue, sie in Wut und Hass bei ihren Freunden, bei ihrer Familie und auch öffentlich zu erniedrigen. Er leide offensichtlich seit Jahren unter grossen emotionalen Schwankungen, welche immer öfter in massive Aggressionen ausarteten. Auch das Thema «Penis» seines Kindes beschäftige ihn weiter. Es sei daher auch für einen Laien ohne Weiteres erkennbar, dass er psychiatrisch zu begutachten und dabei auch auf seine vermeintlichen pädophilen Neigungen zu untersuchen sei, bevor er weiteren Kontakt mit den Kindern habe. Allenfalls könne er mittels einer Therapie seine Defizite so steuern lernen, dass er für die Kinder keine Gefahr mehr darstelle (Berufung Ziff. 10 S. 11).


4.4 Mit der Berufungsantwort liess der Berufungsbeklagte geltend machen, dass keinerlei Anhaltspunkt für einen sexuellen Missbrauch des gemeinsamen Sohnes C____ durch ihn bestünden. Den Strafakten könne nicht entnommen werden, dass sie von den Kindern erfahren haben solle, er habe das Geschlechtsteil seines Sohnes in den Mund genommen. Mittlerweile habe die Staatsanwaltschaft den Parteien mitgeteilt, dass das Strafverfahren wie schon jenes im Jahr 2017 eingestellt werde. Es sei aber Strafanzeige gegen die Berufungsklägerin wegen falscher Anschuldigung und Ehrverletzung eingereicht worden. Auch die weiteren Vorwürfe würden bestritten. Gelöschte Inhalte hätten von den Strafverfolgungsbehörden problemlos wiederhergestellt werden können. Auch bei ihrer Videobefragung hätten die Kinder keine belastenden Aussagen gemacht. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass er psychisch labil sei und eine Gefahr für die Kinder darstelle. Auch die SPF spreche von ihm in ihren Berichten «in höchsten Tönen». Sein Streit mit Verwandten der Berufungsklägerin, von denen er beschimpft und bedroht werde, habe keinen unmittelbaren Bezug zur behaupteten Kindswohlgefährdung (Berufungsantwort Art.3 S.4ff.).


5.

5.1 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB besteht das gegenseitige Recht von Eltern und unmündigen Kindern, Kontakte untereinander zu pflegen, wenn den Eltern bezie-hungsweise dem betroffenen Elternteil die elterliche Sorge oder die Betreuung der Kinder nicht zusteht (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes [UNKRK, SR 0.107] und Art. 8 EMRK; dazu BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3; BGer 2A.87/2002 vom 22.Februar 2002 E. 1.3). Dieses Recht steht den Betroffenen um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360, mit Hinweisen). Der elterliche Kontakt ist dabei nach Massgabe der Interessen des Kindes zu regeln, ohne dass es darum ginge, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGer 5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.3). Der persönliche Verkehr dient damit in erster Linie dem Kindeswohl (VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.1).


Der aus Art. 273 Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3, 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E.2.3, 5C.293/2005 vom 6. April 2006 E. 3; Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, a.a.O., Art. 274 ZGB N 3 ff.). Das Besuchsrecht darf in der Regel nicht allein wegen elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 5A_719/2013 vom 17.Oktober 2014 E. 4.3, 5C.221/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2; VGE VD.2015.235 vom 23. Juni 2016 E. 2.1 m.H. auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem die Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die «ultima ratio» und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 122 III 44 E. 3b S.407; BGer 5A_528/2015 vom 21.Januar 2016 E. 5.1, mit Hinweisen). Als mildere Massnahme kommt allenfalls die zeitlich befristete Unterbrechung des Besuchsrechts in Frage. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind eventuell durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) begegnet werden kann (BGE 122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit Hinweisen; vgl. VGE VD.2019.131 vom 2.Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom 20. Juli 2015 E. 2.1).


Der geäusserte Wille eines Kindes ist dann zu berücksichtigen, wenn es sein Alter und seine Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung erlauben und der Wille konstant und mit nachvollziehbarer Argumentation vorgetragen wird (VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.3 m.H. auf BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015 E.6.2.2, 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).


5.2 Vorliegend hat die Vorinstanz bereits durch die Anordnung eines begleiteten Besuchskontakts den von der Berufungsklägerin gehegten Befürchtungen und Ängsten Rechnung getragen. Mit der Besuchsrechtsbegleitung können Übergriffe auf die Kinder während weiteren Kontakten wirksam verhindert werden. Begleiteter und damit beaufsichtigter Besuchskontakt eignet sich daher grundsätzlich gerade auch dann, wenn ein unbewiesener, aber nicht ausgeräumter Verdacht der Misshandlung eines Kindes oder sexueller Gewalt im Raum steht (Schreiner, in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.), FamKommScheidung, Band II, a.a.O., Anhang Ausgewählte psychologische Aspekte im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung N 274, 277; Herzig/Steinbach, Das im sozialen Nahraum traumatisierte Kind: Implikationen für die rechtliche, sozialarbeiterische und psychologische Praxis, FamPra.ch 2019 S.499 ff., 523). Trotz diesem Schutz ist begleiteter Umgang eines Elternteils mit seinen Kindern aber dann nicht angezeigt, wenn sexuelle Misshandlung tatsächlich stattgefunden hat (Schreiner, a.a.O., N 287) und eine erneute Traumatisierung des Kindes bei weiteren Kontakten droht (Herzig/Steinbach, a.a.O., 524). Besteht aber bloss ein Verdacht, kann auch eine entsprechende Fehlbeurteilung zu einer Traumatisierung und damit einer Schädigung der betroffenen Kinder führen (Herzig/Steinbach, a.a.O., 504).


5.3 Der Verdacht sexuellen Missbrauchs von C____ durch den Kindsvater konnte bisher nicht erhärtet werden (vgl. Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 29. März 2021 und 30. Oktober 2020 [vorinstanzliches Verfahren act. 35]).


5.3.1 Nicht weiter dokumentiert sind in den Akten die Hintergründe der im Jahr 2017 von der Berufungsklägerin erhobenen Kindsmissbrauchsvorwürfe. Jedenfalls ist unbestritten, dass das von ihr eingeleitete Strafverfahren mangels genügender Hinweise eingestellt worden ist.


5.3.2 Auch das zweite, von der Berufungsklägerin angestrengte Verfahren nahm den gleichen Verlauf. Wie der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 30.April 2020 (vorinstanzliches Verfahren act. 17) entnommen werden kann, hat die Berufungsklägerin angegeben, dass sie C____ nach seinem Besuch beim Berufungsbeklagten gefragt habe, wie sein Tag gewesen sei. Dieser habe sich darauf komisch verhalten und sei über die Sitzlehne des Sofas hochgeklettert. Er habe ihr erzählt, dass der Papa böse gewesen sei und ihm weh getan habe. Auf Nachfrage sagte er «Papa hat meinen Penis gegessen und ich habe dabei geweint». Er habe ihr gesagt, dass er dies mit dem Mund getan habe. Seit dem Vorfall sei er nicht mehr sich selber und wolle nur in ihrem Bett schlafen. Wenn er nachts aufwache, schreie er panisch «Mami Mami». Auch wirke er aggressiv und mache Sachen kaputt, was er früher nicht gemacht habe. Auch zwei KITA-Mitarbeiterinnen hätten berichtet, dass C____ am 9. März 2010 während dem Zvieri «Papi Penis esst» gesagt haben solle. Demgegenüber hätten C____ und seine Schwester bei Videobefragung auf der Jugendanwaltschaft aber keine den Beschuldigten belastenden Aussagen gemacht. Es scheine daher fraglich, ob sich der Anfangsverdacht noch wesentlich erhärten lasse. Das Gericht erwog weiter, dass sowohl die Kindsmutter als auch die Zwillinge C____ und D____ zur Sache befragt, ihre Einvernahme auf Video aufgezeichnet worden und seitens der Staatsanwaltschaft keine weitere Befragung der Kinder mehr geplant seien (vorinstanzliches Verfahren act. 17). Mit Verfügung vom 25. August 2020 hob die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme diverser elektronischer Datenträger des Berufungsbeklagten auf, da darauf bei der Auswertung keine fallrelevanten oder verbotenen Inhalte gefunden worden seien (vorinstanzliches Verfahren act. 29). Mit Schreiben vom 30.Oktober 2020 kündete die Staatsanwaltschaft an, dass sie das Strafverfahren betreffend sexueller Handlungen mit C____ einstellen werde, da kein Tatverdacht erhärtet sei, der eine Anklage rechtfertige (vorinstanzliches Verfahren act. 35). Auf amtliche Erkundigung hin teilte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 29. März 2021 erneut mit, dass «Stand heute [ ] immer noch eine Einstellungsverfügung [ ] vorgesehen [ist], vorbehältlich weiterer Beweisanträge.»


5.3.3 Schliesslich kann auch aus dem Bericht der SPF vom 12. Februar 2020 (vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2) nicht auf ein bestehendes Kindsmissbrauchsproblem geschlossen werden, wenn darin ausgeführt wird, der Berufungsbeklagte setze sich «immer wieder mit dem Thema persönliche Grenzen auseinander», wobei man sich darüber unterhalten habe, «welche Form der körperlichen Zuwendung, z.B. Küsse, angemessen» sei und «was evtl. eine Grenzüberschreitung» darstelle (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 S. 2). Elterliche Zuneigung zeigt sich richtigerweise auch in körperlicher Zuwendung, weshalb die Thematisierung der Grenzziehung nicht auf eine Missbrauchsgefahr hinweist.


5.3.4 Die weiteren, in diese Richtung zielenden Vorwürfe der Berufungsklägerin bleiben schliesslich reine Behauptungen, auf welche nicht abgestellt werden kann.


5.3.5 Aufgrund des von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs von C____ durch den Kindsvater rechtfertigt sich eine komplette Einstellung der Besuchskontakte zwischen ihm und den Kindern daher nicht (vgl. im Ergebnis auch OGer ZH PQ170091 vom 9. Februar 2018 I. 1.4.2, E. II. 3.3.5). Aufgrund des Stand des Strafverfahrens (vgl. Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 29. März 2021 und 30. Oktober 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 35) fehlt auch der Behauptung der Berufungsklägerin, mit der Einstellung von Besuchskontakten soll dem Berufungsbeklagten die Möglichkeit genommen werden, auf dieses einzuwirken, jede Grundlage.


5.4 Es stellt sich daher die Frage, ob vor dem Hintergrund der von der Berufungsklägerin gleichwohl weiterhin gehegten Befürchtung, dem virulenten Konflikt zwischen den Eltern und allfälligen Erziehungsdefiziten des Berufungsbeklägers, auf welche sich die Berufungsklägerin bezieht, ein gänzlicher Abbruch des Kontakts zwischen den Kindern und ihrem Vater entsprechend ihren Anträgen als kindswohlindiziert erscheint.


5.4.1 Die Kinder haben den Berufungsbeklagten vor dem von der Berufungsklägerin bewirkten Kontaktabbruch im Februar 2020 regelmässig am Dienstag und Donnertag nach dem KITA-Besuch gesehen und bei ihm jedes zweite Wochenende mit Übernachtung verbracht. Dieser Kontakt wurde von Help for Families begleitet. Zu diesen Besuchen kamen weitere, unter den Eltern direkt vereinbarte Besuche (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act.29/2/2 S. 1 f.).


5.4.2 Der erste Bericht benennt zwar gewisse erzieherische Defizite des Berufungsbeklagten im Sinne mangelnder Erfahrung im Umgang mit Kindern. Als Ressourcen werden aber sein Reflektionsvermögen, seine Liebe zu den Kindern und die vorhandene Zeit, sich Erziehungsthemen zu widmen, genannt. Er habe sich «ausnahmslos zur Zusammenarbeit bereit» gezeigt. Er habe einen liebevollen Umgang mit den Kindern. Diese suchten seine Nähe, besonders, wenn sie Trost oder besondere Betreuung brauchten (Bericht der SPF vom 16. Oktober 2019, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1 S. 2 ff.). Aus dem zweiten Bericht geht zudem hervor, dass der Berufungsbeklagte sich mit etlichen Themen im Umgang mit den Kindern, wie zum Beispiel der Ernährung oder dem Thema der körperlichen Zuwendung, sehr intensiv auseinandergesetzt hat. Die Kooperation mit ihm klappe weiterhin unverändert gut. Der Bericht schliesst damit, dass der Berufungsbeklagte «grosse Fortschritte im Umgang mit den Kindern gemacht und Sicherheit dazugewonnen» habe. Zur Begleitung und Stabilisierung der Übergänge und Veränderungen wurde aber die Fortsetzung der Begleitung des Berufungsbeklagten empfohlen (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act.29/2/2, S. 1 ff.).


5.4.3 Soweit die Berufungsklägerin beim Berufungsbeklagten psychische Probleme geltend macht, können hierfür den Akten entsprechende Anhaltspunkte entnommen werden. So hat der Berufungsbeklagte gemäss dem Bericht der SPF vom 16. Oktober 2019 selber über eine in der Vergangenheit besuchte Therapie berichtet
(vorinstanzliches Verfahren act.29/2/1 S. 4). Auch im Eheschutzverfahren hat er 2017 erklärt, bei einem Psychiater in Behandlung zu sein und Psychopharmaka einzunehmen. Er liess damals auch ausführen, unter Medikamenteneinfluss einen Suizidversuch unternommen und die Wohnung zerstört zu haben, worauf er in die UPK gekommen sei (Protokolle EA.2017.14534 vom 5. April S. 3 und 10.Mai 2017 S. 2). In der Folge wurden vom Zivilgericht denn auch Kontaktverbote ausgesprochen. Heute hält er eine psychotherapeutische Bearbeitung aber nicht mehr für notwendig (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act.29/2/2 S. 4). Soweit die Berufungsklägerin sich schliesslich auf übersetzte Kommunikation zwischen den Eltern bezieht, kann und muss deren Gehalt mangels beglaubigter Übersetzungen offenbleiben.


5.4.4 Zwischen den Eltern ist die Kommunikation seit längerem zumindest erschwert, wobei beim Berufungsbeklagten Fortschritte im Umgang mit Konflikten erkennbar seien. Die Konflikte haben sich im Zusammenhang mit dem Wunsch des Berufungsbeklagten auf einen Wechsel der Besuchstage verstärkt (Berichte der SPF vom 12.Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 und vom 16.Oktober 2019, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1 S. 4 f.). Die früheren Konflikte zwischen den Eltern werden dabei vom Berufungsbeklagten weitergetragen (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 S. 2 ff.). Zudem bestehen offensichtlich erhebliche Konflikte zwischen den Familien der Parteien, wobei deren strittige Ursachen vorliegend offenbleiben können. Unbestritten ist ein stark zerrüttetes Verhältnis, welches das Vertrauen der Berufungsklägerin in die Fähigkeit des Berufungsbeklagten als Kindsvater zu erschüttern vermag.


5.4.5 Der Beistand der Kinder erwog mit seinem Abklärungsbericht vom 19. August 2020 (vorinstanzliches Verfahren act. 25), dass sich die Berufungsklägerin aufgrund ihrer «sehr klaren und final wirkenden Haltung», keinesfalls Besuche des Vaters zuzulassen, wohl jeglicher Zwangsmassnahme zur Durchsetzung von Besuchen der damals vierjährigen Zwillinge beim Vater widersetzen werde, sodass solche auf die Kinder psychisch belastende Auswirkungen hätten und traumatisierende Folgen für die Kinder haben könnten. Andererseits könne aber auch davon ausgegangen werden, dass sich die Kinder auf ihren Vater freuen könnten, den sie bis zum Februar 2020 wöchentlich besucht hätten (Bericht des Beistands, vorinstanzliches Verfahren act.25 S. 3). In der Abwägung der Vor- und Nachteile allfälliger unbegleiteter Besuche wären sie zum jetzigen Zeitpunkt dem Wohl der Kinder abträglich. Die zweite Untersuchung der Staatsanwaltschaft gegen den Vater, sein sehr auffälliges Verhalten gegenüber der Mutter kurz nach der Trennung mit Suiziddrohung, die offenbar stark abwertenden Mitteilungen des Vaters an die Familie der Mutter und seine auch dem Beistand und HELP for families durch deren Zusammenarbeit bekannte teilweise laute und aggressive Umgangsart sprächen für einen instabilen psychischen Zustand des Vaters. Wenn sich der Berufungsbeklagte in eine längere psychiatrische Behandlung begeben würde, die gegenüber der Mutter bestätigen könnte, dass er psychisch stabil und psychisch gesund sei, könnte die Mutter vielleicht Vertrauen gegenüber dem Vater aufbauen, was in mehreren Monaten vielleicht die Möglichkeit eröffnen würde, dass die Mutter Besuche zulassen könnte. Insgesamt kam er aber zum Schluss, bis zur Einstellung des Strafverfahrens sei es angebracht, nur begleitete Besuche zuzulassen (Bericht des Beistands vom 19. August 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 25 S. 3).


5.5 Daraus folgt ein sehr belastetes Verhältnis zwischen den Parteien. Es kann offenbleiben, ob vor diesem Hintergrund und der Weigerung des Berufungsbeklagten, weiterhin psychotherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, unbegleitete Besuchskontakte zwischen dem Berufungsbeklagten und seinen Kindern möglich erscheinen. Solche sind mit dem angefochtenen Entscheid nicht angeordnet worden und müssen daher auch nicht beurteilt werden. Die begleiteten Besuchskontakte haben gemäss den Berichten der SPF zu keiner Kindswohlgefährdung geführt (Berichte der SPF vom 12.Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 und vom 16. Oktober 2019, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1). Die von der Berufungsklägerin ausgehende Belastung der Kinder bei einer erneuten Aufnahme der Besuche vermag für sich allein eine Aussetzung der Besuche des Kindsvaters nicht zu rechtfertigen. Es mag zwar zutreffen, dass eine psychotherapeutische Begleitung des Berufungsbeklagten sowohl für die weitere Ausübung insbesondere unbegleiteter Besuchskontakte wie auch für die Etablierung einer hierfür tragfähigen Vertrauensgrundlage bei der Berufungsklägerin förderlich und daher auch sinnvoll erschiene. Sie bilden aber nicht eine unerlässliche Voraussetzung für die Aufnahme begleiteter Besuchskontakte zwischen dem Berufungsbeklagten und seinen Kindern.

6.

6.1 Daraus folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids ist daher mit der Massgabe zu bestätigen, dass das im Rahmen der begleiteten Besuchstage (BBT) auszuübende Besuchsrecht bis am 30. September 2021 erfolgen soll, bevor das begleitete Besuchsrecht jeweils wöchentlich freitags von 14-18 Uhr stattfinden wird.


6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.-.


Zudem hat sie dem Vertreter des die unentgeltliche Verbeiständung beantragenden Berufungsbeklagten, [...], Advokat, eine Parteientschädigung auszurichten. Es kann dabei auf dessen Honorarnote vom 19. Januar 2021 (act. 14) mit dem darin ausgewiesenen Aufwand und den geltend gemachten Ansätzen verwiesen werden. Daraus folgt eine Parteientschädigung von CHF 2'298.30 einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST in der Höhe von CHF 176.95.



Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):


://: 1. Die Ziffern 2 bis 6 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 29.Oktober 2020 (F.2020.92) sind in Rechtskraft erwachsen.


2. Die Berufung gegen Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 29.Oktober 2020 (F.2020.92) wird abgewiesen.


In Abänderung von Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 29.Oktober 2020 (F.2020.92) erfolgt das im Rahmen der begleitenden Besuchstage (BBT) auszuübende Besuchsrecht des Berufungsbeklagten bis am 30. September 2021. Danach findet das begleitete Besuchsrecht des Berufungsbeklagten wöchentlich, jeweils freitags von 14.00 bis 18.00 Uhr statt.


3. Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 800.-.


4. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2298.30, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF176.95, zu bezahlen.


Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Berufungsbeklagter

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)


APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT


Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marga Burri


Rechtsmittelbelehrung


Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF30'000.- in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.


Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.



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