Urteil Appellationsgericht (BS)

SB.2018.39

URTEIL

vom 14. Februar 2020

Mitwirkende

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse21, 4001 Basel

und

A____, geb. [...] Anschlussberufungsklägerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. Februar 2018

betreffend rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung

Sachverhalt

Die bolivianische Staatsangehörige A____ (Beschuldigte) reiste gemäss eigenen Angaben 1994 in die Schweiz ein. Seither hat sie sich - mit Unterbrüchen - ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und hier als Haushaltshilfe und Betreuerin betagter Menschen gearbeitet.

Im September 2014 stellte die Beschuldigte beim Vorsteher des Justiz- und Sicherheitsdepartementes Basel-Stadt (JSD) ein anonymes Gesuch um Anerkennung als schwerwiegender persönlicher Härtefall. Der Rechtsdienst des JSD erachtete mit Bewertung vom 22. Oktober 2014 die Aussichten dieses Härtefallgesuchs als schlecht.

Am 7. April 2016 erneuerte die Beschuldigte ihr Gesuch, wobei sie ihre Identität und ihre Lebensumstände offenlegte. Sie wurde am 10. Mai 2016 durch das Migrationsamt zu ihrem Härtefallgesuch befragt. Am 2. Dezember 2016 erteilte ihr das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz.

Im anschliessend eingeleiteten strafrechtlichen Vorverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeiten ohne Bewilligung wurde die Beschuldigte am 14. März 2017 ein zweites Mal durch das Migrationsamt befragt. Sie machte jedoch von ihrem strafprozessualen Schweigerecht Gebrauch und verweigerte sämtliche Aussagen.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. August 2017 wurde die Beurteilte wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF30.- (bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) bestraft. Ferner wurden ihr eine Busse von CHF900.- und die Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

Auf die dagegen erhobene Einsprache bestätigte das Strafgericht als Einzelgericht am 6. Februar 2018 den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, sah jedoch von einer Bestrafung der Beurteilten zufolge Wiedergutmachung nach Art.53 des Strafgesetzbuchs ab.

Gegen dieses Strafurteil erklärten die Staatsanwaltschaft am 7. Mai 2018 Berufung und die Beschuldigte am 4. Juni 2018 Anschlussberufung. Sodann begründeten die Parteien ihre Anträge jeweils mit Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 13. Juli 2018 und der Beschuldigten vom 22. Oktober 2018. Am 4.Januar 2019 reichte die Staatsanwaltschaft eine Replik ein.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2018 wurde das Gesuch der Beschuldigten um amtliche Verteidigung bewilligt. Weiter wurde die Stellungnahme des Migrationsamts vom 2. Oktober 2019 zum Merkblatt über Gesuche um Härtefallregelung eingeholt.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 14. Februar 2020 hatten die Parteien Gelegenheit, ihren Standpunkt vor den Schranken zu vertreten. Die Beschuldigte verlas eine vorbereitete Stellungnahme und berief sich anschliessend auf ihr Schweigerecht. Danach gelangten der Staatsanwalt und der Verteidiger zum Vortrag. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Verurteilung der Beschuldigten zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF30.- (Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF900.-. Die Beschuldigte beantragt unter Gewährung der amtlichen Verteidigung einen kostenlosen Freispruch, eventualiter Verfahrenseinstellung, subeventualiter Absehen von Strafe. Für die weiteren Ausführungen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nach Art.398 Abs.1 der Strafprozessordnung (StPO, SR312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art.381 StPO zur Berufung, die Beschuldigte gemäss Art.382 Abs.1 StPO zur Anschlussberufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art.399 StPO, die Anschlussberufung nach Art.401 in Verbindung mit 399 Abs.3 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §88 Abs.1 und §92 Abs.1 Ziff.1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

2.

2.1 Die Beschuldigte ist wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung angeklagt. Das Strafgericht erachtete diesen Vorwurf zwar als erwiesen und erliess einen Schuldspruch, sah aber von der Aussprechung einer Strafe ab. In Anwendung der Bestimmung über die Strafbefreiung zufolge Wiedergutmachung (Art.53 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, StGB, SR311.0) führte das Strafgericht aus, es bestehe ein öffentliches Interesse an der Eindämmung der Sans-Papiers-Problematik und an der Integration von Sans-Papiers. Als Härtefälle würden in der Regel Personen anerkannt, die die hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektierten. Eine Bestrafung vermindere den Anreiz, ein Härtefallgesuch zu stellen und die unrechtmässige Anwesenheit offenzulegen. Dies laufe dem Integrationsinteresse entgegen. Da die Beurteilte das Härtefallgesuch aus eigenem Antrieb gestellt habe, sei das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering. In ihrem selbständigen Tätigwerden sei zudem eine Wiedergutmachung zu erkennen, zumal eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ohne ihre Mithilfe zeitnah nicht möglich gewesen wäre. Daher sei von einer Bestrafung abzusehen.

2.2 Die Staatsanwaltschaft stützt den mit der Berufung geltend gemachten Strafanspruch auf Gründe der Rechtsstaatlichkeit und der Gleichbehandlung. Die Beschuldigte sei in die Schweiz eingereist, ohne einen Antrag auf Erteilung einer «ordentlichen» Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu stellen. Sie habe sich hier während über 20 Jahren illegal aufgehalten, unerlaubt gearbeitet und erst im April 2016 um Erteilung einer Bewilligung ersucht. Das Migrationsamt sei als Verwaltungsbehörde mit (strafrechtlicher) Ermittlungsbefugnis verpflichtet, Vergehen gegen das Ausländergesetz (AuG, heute: «Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG», SR142.20) zu verfolgen. Eine Strafbefreiung zufolge Wiedergutmachung nach Art.53 StGB setze mehr voraus als das blosse Einreichen eines Härtefallgesuchs, das die Gesuchstellerin lediglich aus eigenen Interessen und in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht gestellt habe. Weiter sei mit der erteilten Bewilligung das Unrecht des illegalen Aufenthalts und der unbewilligten Erwerbstätigkeit in der Vergangenheit nicht abgegolten. Sodann liege es im öffentlichen Interesse zu verhindern, dass leistungsfähige Ausländer/innen in der Illegalität keine staatlichen Abgaben, Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen bezahlen, bei Krankheit oder Unfall dann aber der Öffentlichkeit zur Last fallen würden. Ferner müsse in generalpräventivem Interesse verhindert werden, dass das ordentliche Bewilligungsverfahren umgangen werde, indem die Betroffenen nur lange genug illegal in der Schweiz ausharren und sich wohl verhalten würden. Im Übrigen würde das Absehen von Strafe zu einer stossenden Ungleichbehandlung mit anderen Ausländer/innen führen, die ihren gesetzlichen Pflichten nachkommen und von einer Einreise absehen bzw. das Land bei einem negativen Bewilligungsentscheid wieder verlassen.

2.3 Die Beschuldigte stützt sich zunächst auf formelle Gründe: Das Migrationsamt sei für strafrechtliche Abklärungen bzw. für die Anzeige an die Staatsanwaltschaft gar nicht zuständig. Sodann sei es widersprüchlich, wenn das Migrationsamt zuerst ihre Mitwirkung im Härtefallverfahren verlange, um die erhaltenen Informationen dann im Strafverfahren zu verwenden, wo ihr ein Schweigerecht zustehe. Darin liege eine Verletzung der Grundsätze der Verfahrensfairness, von Treu und Glauben, des Täuschungsverbotes und der Selbstbelastungsfreiheit. Die im Härtefallverfahren erhobenen Beweise unterlägen einem strafrechtlichen Verwertungsverbot. Abgesehen von diesen formellen Mängeln sei es auch in der Sache unverständlich, dass die Legalisierung des Aufenthaltes eines Sans-Papiers mit einer Strafe beginne. Es lägen politische Vorstösse vor, die für solche Fälle einen Strafverzicht anregten. So habe der Kanton Genf für Sans-Papiers bereits Straffreiheit eingeführt. Eine ähnliche Regelung gebe es auf Bundesebene im Steuerrecht. Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse an der ordentlichen Regelung des langjährigen Aufenthalts unbescholtener Menschen und der Beendigung ihres prekären Zustands. Es fehle an einem Strafbedürfnis, und ein Strafregistereintrag würde das Ziel der sozialen und wirtschaftlichen Integration der Betroffenen beeinträchtigen.

3.

3.1 Was zunächst die Zuständigkeit des Migrationsamtes für die Strafermittlung angeht, erweisen sich die Darlegungen der Staatsanwaltschaft in der Replik als zutreffend. Das Migrationsamt wurde zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens in seinem Aufgabenbereich betraut. Die Zuweisung der Strafverfolgungsaufgabe beruht auf einer Übertragung der Staatsanwaltschaft im Sinne von §12 Abs.2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100). Als spezialisierte Behörde wird das Migrationsamt dadurch zur Strafverfolgungsbehörde im Bereich des Ausländerrechts (Art.14 Abs.1 StPO und §3 Abs.1 lit.c EG StPO). Der kantonale Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Übertragung von aufgabengebundenen Straffunktionen vorgesehen, indem er von seiner Gestaltungsfreiheit bei der Behördenorganisation Gebrauch machte (Botschaft StPO, in: BBl 2006 S.1085, 1134-1136). Er hat beim Erlass der Einführungsgesetzgebung die strafprozessuale Kompetenz des Migrationsamts ausdrücklich als Beispiel für eine solche Aufgabendelegation genannt. Die Zuständigkeit des Migrationsamts hat bereits unter früherem Recht bestanden und sollte nach dem Willen des Gesetzgebers beibehalten werden (Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4. August 2009, S.20, http:// www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100322/000000322857.pdf). Die in der Literatur geäusserte Ansicht, das baselstädtische Migrationsamt sei keine Strafbehörde, erweist sich daher als unzutreffend (Uebersax, Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer 6/2017 S.20).

Die Wahrnehmung von Strafaufgaben durch das Migrationsamt ist in der kantonalen Gerichtspraxis anerkannt (AGESB.2013.60 vom 5. September 2014 E.1.2, BES.2017.127 vom 9. November 2017 E.3.3). Auch das Bundesgericht hat das Migrationsamt bereits als strafrechtliche Partei behandelt (BGer6B_1112/2013 vom 20.März 2014) und hat dessen strafrechtliche Funktion bisher jedenfalls nicht beanstandet und die Frage offengelassen (BGer6B_1139/2014 vom 28. April 2015 E.1.3).

Bei dieser Ausgangslage besteht kein Anlass, die vom kantonalen Gesetzgeber explizit so gewollte Zuständigkeitsordnung umzustossen. Das Migrationsamt ist in seiner Eigenschaft als Strafbehörde an den gesetzlichen Verfolgungszwang gemäss Art.7 StPO gebunden und daher grundsätzlich zur Strafverfolgung verpflichtet. Wenn das Migrationsamt für die Strafermittlung nicht selber zuständig wäre, müsste es im Verdachtsfall jedenfalls Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstatten: Als Verwaltungsbehörde obliegt ihr die kantonale Anzeigepflicht nach § 35 Abs. 1 EG StPO und Art. 302 Abs. 2 StPO, als Strafbehörde die Anzeigepflicht gemäss Art.302 Abs.1 StPO.

Beim bekanntgewordenen Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung handelt es sich um ein Vergehen, zu dessen Ermittlung die Zuständigkeit des Migrationsamts gegeben ist (Art.10 Abs.3 StGB und §12 Abs.2 EG StPO). Die Kritik der Beschuldigten an der Zuständigkeit des Migrationsamts erweist sich daher als unbegründet.

3.2 Es stellt sich sodann die formelle Frage, ob die im verwaltungsrechtlichen Verfahren gemachten Aussagen im daran anschliessenden, von der gleichen Behörde geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verwendet werden dürfen. Das verwaltungsrechtliche Verfahren wurde auf Initiative der Beschuldigten angestossen, indem sie mit dem Härtefallgesuch an das Migrationsamt gelangte und darin ihre Situation offenlegte. Dem Migrationsamt wurde der Verdacht der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ohne eigenes Zutun bekannt.

Im damit ausgelösten Strafverfahren musste sich die Beschuldigte nach Art.113 Abs.1 StPO nicht selber belasten und durfte ihre Aussage und die Mitwirkung im Strafverfahren verweigern. Sie war auch nicht verpflichtet, allfällige Gegenstände oder Dokumente, die hätten beschlagnahmt werden können, herauszugeben (Art.265 Abs.2 lit.a StPO). Allerdings hat sie niemand gezwungen, beim Migrationsamt vorzusprechen und diesem eine umfangreiche Dokumentation über ihren bisherigen Aufenthalt und ihre Arbeitstätigkeit in der Schweiz vorzulegen. Dazu hat sie sich in Abwägung der Vor- und Nachteile eines solchen Schrittes selber entschieden. Der Vorteil für sie lag darin, nach vielen Jahren endliche eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu erhalten und ein geregeltes Leben zu führen - eine Möglichkeit, die ihr anlässlich ihrer Einreise nicht offen gestanden war und derentwegen sie sich entschieden hatte, mit einem irregulären Status im Versteckten zu leben. Der Nachteil ihrer Kontaktaufnahme mit dem Migrationsamt lag im Wissen darum, dass sich die Beschuldigte dem Vorwurf des langjährigen unrechtmässigen Aufenthalts und der bewilligungslosen Erwerbstätigkeit aussetzen würde. Dass sie um das Risiko der Strafbarkeit wusste, darf als erwiesen gelten, hat sie doch zur Vorbereitung ihres Gesuchs die fachkundige Hilfe der Anlaufstelle für Sans-Papiers in Anspruch genommen (Akten S.14-30).

In der ersten Befragung vom 10. Mai 2016, die das Migrationsamt in seiner Eigenschaft als Verwaltungsbehörde führte, wurde die Gesuchstellerin unter Hinweis auf ihr Mitwirkungsrecht einvernommen (Akten S.73). Entsprechend beantwortete sie die Fragen. Dieses Verhalten wirkte sich zu ihren Gunsten aus, indem es dazu beitrug, dass sie per 2. Dezember 2016 die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Da sie aber erst gegen Ende des Gesprächs auf die strafrechtlichen Folgen ihrer Aussagen hingewiesen wurde, ist zweifelhaft, ob diese Einvernahme im Strafverfahren verwendet werden darf. Für eine Zweitverwertung ihrer Aussagen im Strafverfahren spricht der verwaltungsrechtliche Kontext der Befragung und die Einleitung des Gesuchsverfahrens durch die Beschuldigte selber. Dagegen spricht indessen der Umstand, dass das Migrationsamt - in seiner Doppelfunktion als Verwaltungsbehörde und Strafbehörde - von Anfang wissen musste, dass das im Gesuch beschriebene Verhalten geeignet ist, ein Strafverfahren auszulösen. Das Amt hätte die Gesuchstellerin also von Beginn weg über die Möglichkeit der strafrechtlichen Verfolgung und das Dilemma der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflicht und des strafrechtlichen Schweigerechts aufklären können. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben, weil sich die Anklage bereits aufgrund der Gesuchsunterlagen eindeutig erweisen lässt, die die Beschuldigte aus eigenem Antrieb offenlegte. Die problematische Einvernahme vom 10. Mai 2016 bleibt für den vorliegenden Schuldspruch unberücksichtigt.

3.3 Nach der Rechtsprechung besteht die verwaltungsrechtliche Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht grundsätzlich selbst dann, wenn sich die Auskunft zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (BGE132 II 113 E.3.2). Anders verhält es sich nur, wenn Beweise durch Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldigten Person erhoben werden oder wenn bereits strafprozessualer Zwang ausgeübt wurde (Seiler, Das [Miss-] Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 2005 S.11, 19; Benedick, Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, in: AJP 2011, S.169, 177f.). Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Steuerbehörde den Betroffenen unter Bussandrohung zwingt, bestimmte Dokumente vorzulegen, die zu einem Strafvorwurf führen können (Urteile des EGMR J.B. v. Schweiz Nr. 31827/96 vom 3. Mai 2001, Chambaz v. Schweiz Nr.11663/04 vom 5. April 2012, letzteres allerdings mit zwei gegenläufigen Voten [dissenting opinions]; vgl. zur Reaktion des Gesetzgebers: BBl 2006 S.4021, 4023). In Abwesenheit vergleichbaren Drucks und Zwangs lässt das Bundesgericht die strafprozessuale Berücksichtigung von Beweismitteln, die in Verwaltungsverfahren erhoben wurden, regelmässig zu (BGE142 IV 207 E.8 für Beweise aus einem bankenrechtlichen Verfahren; BGE140 II 384 E.3 für Beweise aus einem spielbankenrechtlichen Verfahren).

Auch die Doppelfunktion des Migrationsamts vermag diese Beurteilung nicht grundlegend zu verändern, weil der Informationsfluss auch im Falle der Trennung von Verwaltungsbehörde und Strafbehörde gewährleistet wäre. Die Strafprozessordnung verpflichtet die Behörden des Bundes und der Kantone zur gegenseitigen Rechtshilfe (Art.44 StPO). Ausserhalb eines Strafverfahren wird die Amtshilfe im Bereich des Ausländerrechts nach Massgabe von Art. 97 AuG abgewickelt. Darin ist u.a. das Akteneinsichtsrecht der mit dem Vollzug des AuG betrauten Behörden niedergelegt (Abs. 1). Im Zusammenhang mit Strafverfahren sieht die Strafprozessordnung den Aktenbeizug durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte vor, sofern keine öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (Art.194 StPO). Dieser Aktenbeizug erstreckt sich auf frühere oder parallele Straf-, Zivil- und Verwaltungsverfahren (Bürgisser, in: Basler Kommentar, Art.194 N1; Donatsch, in: ders. et al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art.194 N2; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3.Auflage 2018, Art.194 N1) und ermöglicht es grundsätzlich, in anderen Verfahren erhobene Beweise in das Strafverfahren zu überführen und auch Zufallsfunde zu verwerten (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art.194 N6). Bei der Übernahme von Beweisen ins Strafverfahren, die nicht von den Strafbehörden selber erhoben wurden, kommt typischerweise eine Interessen- bzw. Güterabwägung zur Anwendung. So betont das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung, dass das Verwertungsverbot von Art.141 Abs.2 StPO sich auf die Beweiserhebung durch Strafbehörden (also nicht durch andere Stellen) bezieht und daher nicht automatisch zu einer strafprozessualen Unverwertbarkeit von Beweisen führt, die von anderer Seite erhoben wurden (BGE 143 IV 387 E. 4.3, 143 I 377 E. 5.1.1, 131 I 272 E.4.2; zur Publikation bestimmter BGer 6B_1188/2018 vom 26. September 2019 E.2.1; BGer 6B_741/2019 vom 21. August 2019 E. 5.2, 6B_902/2019 vom 8.Januar 2020 E. 1.2).

3.4 Zusammenfassend ist es nicht notwendig, im Strafverfahren die Aussagen der Beschuldigten vom 10.Mai 2016 heranzuziehen. Die übrigen Verwaltungsakten dürfen jedoch im Strafverfahren bedenkenlos verwendet werden. Eine drohende Strafe nach Art.115 AuG oder auch humanitäre und menschenrechtliche Rücksichten bilden vorliegend keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen, die das Migrationsamt von seiner Anzeigepflicht entbinden oder zur Verweigerung der Aktenherausgabe an die Staatsanwaltschaft berechtigen würden. Da die Beschuldigte ihr Härtefallgesuch ohne Druck und Zwang und ohne Zutun des Migrationsamts einreichte, ist es als Beweis im Strafverfahren verwertbar.

4.

4.1 Die Beschuldigte hat in ihrem Gesuch vom 7. April 2016 ihre Situation aus freien Stücken offengelegt. In diesen Unterlagen legt die Beschuldigte selber dar, dass sie 1994 in die Schweiz eingereist sei und sich seither, mit Unterbrüchen, hier aufgehalten habe. Die beigelegten Referenzschreiben belegen, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachging. Sie hat diese Angaben nie widerrufen. Obwohl sie sich seit vielen Jahren in der Schweiz aufhält, ist für den strafrechtlichen Vorwurf bloss der unverjährte Zeitraum vom 6. Februar 2011 bis zum 2. Dezember 2016 zu berücksichtigen (Art.97 Abs.1 lit.d StGB). In tatsächlicher Hinsicht es daher erstellt, dass sich die Beschuldigte während eines rechtlich erheblichen Zeitraums von rund 5Jahren und 10Monaten ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und ohne Arbeitsbewilligung gearbeitet hat.

Gemäss Art. 115 Abs. 1 AuG macht sich schuldig, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält (lit. b) oder eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt (lit. c). Die Beschuldigte hat durch ihr Verhalten beide Tatbestände erfüllt, so dass vorliegend ein Schuldspruch nach Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG zu ergehen hat. Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

4.2 Die Vorinstanz hat Art.53 StGB zur Anwendung gebracht und zufolge Wiedergutmachung von einer Bestrafung abgesehen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. Weiter müssen die Voraussetzungen für die Ausfällung einer bedingten Strafe erfüllt sein und ein geringes Strafverfolgungsinteresse vorliegen.

Den von der Staatsanwaltschaft dagegen vorgebrachten Einwänden kann teilweise gefolgt werden. Zwar wurde bloss eine bedingte Strafe ausgesprochen und sind die Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit als geringfügig zu bewerten, weil die Beschuldigte während ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz nicht negativ aufgefallen ist und mit ihrer Tätigkeit in einer Nische des Arbeitsmarkts kaum wirtschaftliche Schädigungen hervorgerufen hat. Immerhin wurden aber - systemisch bedingt - im Zusammenhang mit der Schwarzarbeit weder Steuern noch Sozialabgaben geleistet. Von einer eigentlichen Wiedergutmachung kann nicht gesprochen werden: Die Beschuldigte ist zwar aus eigenem Antrieb, aber mit eigennützigen Zielen aktiv geworden. Sobald sie die Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte, berief sie sich auf ihr Schweigerecht, so dass ihr nunmehr eine bloss marginale Anerkennung des Normbruchs zugutegehalten werden kann (BGer6B_344/2013 vom 19. Juli 2013 E.4.3; Riklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art.53 N32). Die Einholung einer Bewilligung für Aufenthalt und die Erwerbstätigkeit muss von jedem betroffenen Ausländer von Anfang an erwartet werden; darin kann keine aktive Anstrengung zum Ausgleich einer langjährigen Verletzung der gesetzlichen Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsordnung erkannt werden (Riklin, a.a.O., Art.53 N11, 14, 18). Auch das Wohlverhalten während des Aufenthalts in der Schweiz sollte den Normalfall bilden und reicht daher für eine Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB nicht aus.

4.3 Ein Absehen von Strafe ist jedoch mangels Strafbedürfnisses im Sinne von Art.52 StGB angezeigt. Diese Strafbefreiung setzt voraus, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; erweist sich also nur eines von beiden - Schuld oder Tatfolgen - als geringfügig, reicht dies nicht aus (BGE135 IV 130 E.5.3.2; Riklin, a.a.O., Art.52 N19; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art.52 N1). Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist, dass die inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens (BGE138 IV 13 E.9, 135 IV 130 E.5.3.3 mit Hinweisen).

4.3.1 Was zunächst die Schuld angeht, so sind die Gesichtspunkte, die einen Härtefall ausmachen, hauptsächlich bei den Täterkomponenten (Vorleben, persönliche Verhältnisse, Motive, Nachtatverhalten, Strafempfindlichkeit) verschuldensrelevant. Gemäss Art.30 Abs.1 lit.b AuG kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Gemäss den Ausführungsbestimmungen (Art.31 Abs.1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE, SR142.201) sind bei der Beurteilung eines Härtefallgesuches insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Die Integration der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers; die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder; die finanziellen Verhältnisse; die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz; der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Der Gesuchsteller ist nach Art.31 Abs.2 VZAE verpflichtet, seine Identität offenzulegen.

Mit der Härtefallregelung will der Gesetzgeber den Härten der Aufenthalts- und Erwerbssituation irregulärer Migrant/innen begegnen und einen Ausgleich zwischen der Durchsetzung des Ausländerrechts und menschenrechtlichen sowie humanitären Anliegen ermöglichen (Caroni et al., Migrationsrecht, 4. Auflage, Bern 2018, S.529; Spescha, in: ders. et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, Kommentar, 5. Auflage, Zürich 2019, Art.30 AIG N5f.; Good/Bosshard, in: Caroni et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Handkommentar, Bern 2010, Art.30 N7ff.; Nideröst, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N9.19ff.; Petry, La situation juridique des migrants sans statut légal, Diss. Genf 2013, S.289f., 293f.; Spescha et al., Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, S.264ff.). Dieser Ausgleichsgedanke muss bei der Bewertung des Strafbedürfnisses berücksichtigt werden.

Aufgrund der strengen Voraussetzungen der Härtefallklausel und insbesondere des Umstands, dass die Beschuldigte ansonsten die hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektiert, wiegt ihre Schuld eher leicht. Die Beschuldigte hat sich über 20Jahre in der Schweiz aufgehalten, der Beweggrund für ihre Einreise bestand in der Arbeitslosigkeit ihres Mannes und ihrer damit verbundenen Armut (Gesuch, Akten S.15). Auch versuchte sie zwischenzeitlich wieder in Bolivien Fuss zu fassen, was allerdings scheiterte (Gesuch, Akten S.16). Sie ist gut integriert und wird von ihren Mitmenschen geschätzt (vgl. Referenzen, Akten S.33-51). Es liegt demnach ein geringfügiges Verschulden im Sinne von Art.52 StGB vor.

4.3.2 Was sodann die Tatfolgen angeht, so bezeichnen diese nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldete Auswirkungen der Tat, die stets gering sein müssen und nicht durch andere Komponenten ausgeglichen werden können (BGE135 IV 130 E.5.3.2; Riklin, a.a.O., Art.52 N15). Bei den von Art.115 AuG geschützten Rechtsgütern handelt es sich um Allgemeinrechtsgüter wie die öffentlichen Ordnung, die territoriale Hoheitsgewalt und den Arbeitsmarkt (Nägeli/Schoch, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N22.14; Vetterli/DAddario di Paolo, in: Caroni et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Handkommentar, Bern 2010, Vorb. Art.115-120 N4). In demografischer Hinsicht dient die Norm dem Schutz des Gleichgewichts zwischen der in- und ausländischen Bevölkerung; in ökonomischer Hinsicht dem Schutz eines ausgeglichenen Arbeitsmarkts (Wohlers, Web-Präsentation Ausländerstrafrecht, Zürich 2010, S.12, https://www. ius.uzh.ch/dam/jcr:00000000-303e-5b96-ffff-ffffb6a7bed0/AuG_ HS2010_1_ Folie_ pro_Blatt.pdf).

Wie bereits erwähnt war die Beschuldigte in einer Nische des Arbeitsmarkts tätig, hat damit keine nennenswerten wirtschaftlichen Schädigungen hervorgerufen und die öffentliche Ordnung auch nicht in anderer Weise gefährdet. Das Motiv für ihr Verhalten - bittere Armut - ist menschlich nachvollziehbar. Überdies werden Härtefallbewilligungen für Sans-Papiers gemäss dem Merkblatt des JSD vom Januar 2019 (Akten S.254) erst nach einer Aufenthaltsdauer von mindestens 5 Jahren (Familien mit schulpflichtigen Kindern) bzw. mindestens 10 Jahren (Paare und Einzelpersonen) erteilt. Einer allfälligen Regularisierung geht demnach ein mehrjähriger klandestiner Aufenthalt mit vielen Unsicherheiten voraus, weswegen sich eine allfällige Vorbildwirkung für weitere irreguläre Einwanderer/innen in Grenzen hält. Insgesamt erweisen sich daher auch die Tatfolgen als geringfügig.

4.3.3 Zusammenfassend ist aus dem Handeln der Beschuldigten weder der Gesellschaft noch dem Arbeitsmarkt ein nennenswerter Schaden erwachsen. Das Unrecht des unbewilligten, eigenmächtigen Handels wiegt - verglichen mit ihrem langjährigen klaglosen Aufenthalt und ihrer Bewährung als Haushaltshilfe - vergleichsweise gering, so dass die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nach Art.52 StGB erfüllt sind. Dies hat zur Folge, dass das Gericht einen Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht aussprechen muss (Schuldspruch ohne Sanktion; vgl. BGE135 IV 27 E.2.3, 135 IV 130 E.5.3.2; Riklin, a.a.O., Vor Art.52-55 N26; Trechsel/Keller, a.a.O., Vor Art.52 N5). Die Verurteilung wird nicht im Strafregister eingetragen, so dass der Beschuldigten daraus keine negativen Folgen für die Arbeits- und Wohnungssuche erwachsen (Art.366 Abs.2 StGB; Riklin, a.a.O., Vor Art.52-55 N38).

4.4 Die Strafbefreiung ist, wenn die Voraussetzungen von Art.52 StGB erfüllt sind, obligatorisch. Steht die Strafbefreiung bereits auf Stufe Staatsanwaltschaft fest, wird das Strafverfahren inskünftig mit einer förmlichen Einstellung, gegebenenfalls auch mit einer Nichtanhandnahme nach Art.310 Abs. 1 lit.c und Art.8 Abs.1 StPO zu erledigen sein (Riklin, a.a.O., Vor Art.52-55 N24; Trechsel/Keller, a.a.O., Vor Art.52 N5; vgl. BGE135 IV 27 E.2.3). Sofern das vorliegende Präjudiz als Klärung der Rechtslage akzeptiert wird und in Rechtskraft erwächst, müssen vergleichbare Fälle nicht mehr dem Strafgericht vorgelegt werden.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig zu erklären, wobei von einer Bestrafung mangels Strafbedürfnisses nach Art.52 des Strafgesetzbuchs abzusehen ist.

Da die Beschuldigte vor Berufungsgericht im Ergebnis obsiegt, sind ihr für das Berufungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen (Art.428 Abs.1 StPO). Das Strafgericht hat auf eine Urteilsgebühr verzichtet, der Beschuldigten aber Verfahrenskosten von CHF255.30 auferlegt. Bei der Kostenbeurteilung im Berufungsverfahren nach Art.428 Abs.3 StPO scheint es jedoch angemessen, von einer Kostenauflage zulasten der Beschuldigten gänzlich abzusehen. Dieser Verzicht beruht auf dem Gedanken, dass das Verfahren bereits in einem früheren Stadium unter Kostenverzicht hätte eingestellt werden können und ein solches Vorgehen angemessen erscheint (vgl. Art.426 Abs.2 und 423 Abs.1 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft des rechtswidrigen Aufenthaltes und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt,

in Anwendung von Art.115 Abs. 1 lit. b und c des Ausländergesetzes.

Von einer Bestrafung wird gemäss Art.52 des Strafgesetzbuchs abgesehen.

Für die erste und zweite Instanz werden keine Verfahrens- und Gerichtskosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], substituiert durch [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF5'184.- und ein Auslagenersatz von CHF59.60, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF403.75, somit total CHF5'647.35, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Beschuldigte

- Strafgericht Basel-Stadt

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Der mit Verordnung des Bundesrats vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (SR 173.110.4) geregelte Fristenstillstand gilt auch in Strafverfahren vor Bundesgericht. Keine Anwendung findet der Fristenstillstand in Verfahren gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG sowie in Verfahren betreffend andere vorsorgliche Massnahmen, namentlich in strafprozessualen Haftprüfungsverfahren und strafprozessualen Zwischenentscheiden (insbesondere Beschlagnahmen und Kontosperren) (Art. 46 Abs. 2 BGG; BGE 133 I 270 E. 1.2.2; BGE 135 I 257 E. 1.3; BGE 143 IV 357 E. 1.2.1). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).