[...]
146 Ausweisung
Verhältnis von Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung von Ausländern (ANAG) vom 26. März 1931 zur
Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 des Rates der Europäi-
schen Wirtschaftsgemeinschaft zur Koordinierung der Sondervorschrif-
ten für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit Gesundheit gerecht-
fertigt sind.
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton
Aargau vom 10. Juli 2002 in Sachen X.
Der deutsche Staatsbürger X. wurde im Jahr 2000 wegen mehr-
facher Vergewaltigung und Nötigung rechtskräftig zu einer Zucht-
hausstrafe von drei Jahren verurteilt.
1.
1.1 Der Einsprecher ist deutscher Staatsbürger und hat die Nie-
derlassungsbewilligung. Weil diese unbefristet ist (Art. 6 Abs. 1 Satz
1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nie-
derlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20]), bedarf sie auch nicht
der Verlängerung. Auf ihre Fortdauer hat der Inhaber ohne weiteres
Anspruch. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf die Auswei-
sungstatbestände gemäss Art. 10 ANAG. Im vorliegenden Zusam-
menhang ist unter intertemporalrechtlichem Blickwinkel aber die
Frage der Anwendbarkeit des Abkommens zwischen der Europäi-
schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der
Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügig-
keit vom 21. Juni 1999 (FZA) zu klären. Ist dies der Fall, so stellt
sich die weitere Frage des Verhältnisses der dort statuierten Fernhal-
tegründe (vgl. Art. 5 Anhang I zum FZA) zu den Ausweisungsgrün-
den gemäss Art. 10 ANAG.
1.2
1.2.1 Der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich im Zeitraum
verwirklicht, als das FZA noch nicht in Kraft war. Es geht dabei nicht
um einen Fall der Vorwirkung (Anwendung künftigen Rechts), son-
dern einen solchen der echten Rückwirkung (Anwendung neu gelten-
den Rechts auf zeitlich abgeschlossene Sachverhalte). Die echte
Rückwirkung ist grundsätzlich dann zulässig, wenn sie sich für die
betroffene Person nicht belastend auswirkt (Pierre TSCHAN-
NEN/Ulrich ZIMMERLI/Regina KIENER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, Bern 2000, S. 131, e contrario). Dies bedeutet, dass die beiden
Eingriffsnormen (Art. 10 ANAG und Art. 5 Anhang I zum FZA) zu
vergleichen sind und das FZA dann zur Anwendung gelangt, wenn es
den milderen Eingriff in die zur Diskussion stehende Rechtsposition
des Einsprechers vorsieht.
1.2.2 Was die Rangordnung der anzuwendenden Rechtssätze
betrifft, so gehen nach dem aktuellen Stand von Lehre und
Rechtsprechung neue völkerrechtliche Normen älteren Bundesgeset-
zen unter dem Vorbehalt grober Missachtung zentraler Prinzipien des
nationalen Rechts vor. Eine solche Missachtung ist bei den bilatera-
len Verträgen nicht auszumachen (vgl. Daniel THÜRER/Rolf H.
WEBER/Roger ZÄCH, Bilaterale Verträge Schweiz - EG, Ein Hand-
buch, Zürich 2002, S. 21 f.). Die bilateralen Verträge haben ferner
self-executing-Charakter, was bedeutet, dass sie direkt anwendbar
sind, da beim hier zur Diskussion stehenden Art. 5 Abs. 2 des An-
hangs I zum FZA die Richtlinien, welche diese Norm als anwendbar
erklärt, inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzel-
fall Grundlage eines Entscheides zu bilden (THÜRER/WEBER/ZÄCH,
a.a.O., S. 22 ff.).
1.3
1.3.1 Grundsätzlich fällt der Einsprecher als deutscher Staatsan-
gehöriger in den Anwendungsbereich des FZA (vgl. Art. 3 f. FZA)
und untersteht nicht der Einschränkung durch die Kontingentsregeln
von Art. 10 FZA, weil er nicht neu eingereist ist. Art. 5 Abs. 1 des
Anhangs zum FZA sieht als Korrektiv zum unbeschränkten Einreise-
und Aufenthaltsanspruch von EU-Ausländern vor, dass die aufgrund
des Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen ein-
geschränkt werden dürfen, die aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Abs. 2 dieser
Norm nimmt Bezug auf (d.h. erklärt für anwendbar) die Richtlinie
64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Auslän-
dern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
und Gesundheit gerechtfertigt sind (nachfolgend RL 64/221) sowie
die hier nicht weiter interessierenden Richtlinien 72/194/EWG und
75/35/EWG. Soweit für die Anwendung des FZA Begriffe des Ge-
meinschaftsrechtes herangezogen werden, ist hierfür nach Art. 16
Abs. 2 FZA die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Un-
terzeichnung dieses Abkommens (21. Juni 1999) zu berücksichtigen.
Die RL 64/221 umschreibt zunächst die von ihrem Geltungsbereich
erfassten Vorschriften (u.a. die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaates, Art. 2 Abs. 1 RL 64/221). Sodann konkretisiert
sie in Art. 3 Abs. 1 die öffentliche Ordnung und Sicherheit dahinge-
hend, dass bei solchen Massnahmen ausschliesslich das persönliche
Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend
sein soll, womit zugleich gesagt ist, dass generalpräventive Erwä-
gungen eine Ausweisung nie rechtfertigen können.
In seinem Entscheid in der Rechtssache C-348/96 vom 19. Ja-
nuar 1999 (Calfa) führte der EuGH diesbezüglich in E. 25 aus, ein
Gemeinschaftsbürger könne nur dann ausgewiesen werden, wenn er
nicht nur gegen das (Betäubungsmittel-)Gesetz verstossen habe,
sondern "sein persönliches Verhalten darüber hinaus eine tatsächliche
und hinreichend schwere Gefährdung" darstellt, die ein "Grundinte-
resse der Gesellschaft" berührt. Art. 3 Abs. 2 RL 64/221 sieht vor,
dass strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres diese Mass-
nahmen nicht begründen können, was nach dem EuGH bedeutet,
"dass eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt
werden [darf], als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönli-
ches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstellt" (Urteil Calfa a.a.O, E. 24, ähnlich
bereits das Urteil in der Rechtssache 30-77 vom 27. Oktober 1977
i.S. Bouchereau E. 27/28). Über die Gegenwart der Gefährdung hi-
naus kann aber auch auf die zukünftige Entwicklung im Sinne einer
Prognose abgestellt werden. Allerdings ist diese Prognose nicht
zwingend, wenn die Umstände im Beurteilungszeitpunkt auf die
geforderte Gefährdung schliessen lassen. Der EuGH führt im Urteil
Bouchereau (a.a.O.) E. 29/30 Folgendes aus:
"(...) Wenn auch in der Regel die Feststellung einer derartigen
Gefährdung eine Neigung des Betroffenen nahelegt, dieses Verhalten
in Zukunft beizubehalten, so ist es doch auch möglich, dass schon
allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Ge-
fährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. Es obliegt den nationalen
Behörden und gegebenenfalls den nationalen Gerichten, diese Frage
in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Recht-
stellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und
die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu
berücksichtigen haben. (...)"
Zu beachten ist ferner Art. 2 Abs. 2 RL 64/221, der klarstellt,
dass die Fernhaltegründe nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend
gemacht werden dürfen. Dies ist bei der Anwendung der Auswei-
sungstatbestände des ANAG allerdings nie der Fall.
1.3.2 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG wird ausgewiesen, wer
wegen eines Verbrechens Vergehens gerichtlich bestraft wurde,
wobei eine besondere Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung
vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV, SR 142.201) und eine
Interessenabwägung vorzunehmen ist. Genau diese Prüfung sichert,
dass eine Ausweisung nicht einzig aufgrund der Verurteilung ausge-
sprochen werden kann, sondern alle Umstände des Einzelfalls und
die auf dem Spiel stehenden Interessen zu berücksichtigen sind.
1.3.3 Was die Voraussetzungen einer Entfernungsmassnahme
gemäss FZA betrifft, zitieren die Weisungen und Erläuterungen des
Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) über die schrittweise
Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten sowie den EFTA-Mitgliedstaaten Norwegen,
Island und dem Fürstentum Liechtenstein (Weisungen VEP) in Ziff.
10.1.1 S. 58 f. im Wesentlichen den Inhalt der RL 64/221, und stellen
fest:
"(...) Diese Anforderungen entsprechen weitgehend der geltenden
fremdenpolizeilichen Praxis im Zusammenhang mit der Anordnung der
Wegweisung, des Widerrufs von Bewilligungen, der Ausweisung und der
Einreisesperre.
Diese Massnahmen sind insbesondere zulässig:
· bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, na-
mentlich bei Delikten gegen Leib und Leben bei Drogendelikten,
bei Menschenhandel der Förderung der illegalen Einreise von
Drittstaatsangehörigen,
· zur Vermeidung zukünftiger konkreter Störungen der öffentlichen Ord-
nung und Sicherheit beispielsweise durch Hooligans gewalttätige
Demonstranten, selbst wenn sie sich noch nicht strafbar gemacht haben.
In diesen Fällen ist regelmässig davon auszugehen, dass kein Aufenthalts-
anspruch nach den Bestimmungen des FZA besteht (Ziffer 3.3). Das Ab-
kommen dürfte deshalb keine wesentliche Änderung der fremdenpolizeili-
chen Praxis zur Folge haben. (...)"
Dies bedeutet, dass bei der Prüfung der Ausweisung von EU-
oder EFTA-Staatsangehörigen letztlich die einschlägigen Bestim-
mungen des ANAG und der ANAV analog zur Anwendung gelangen.
Diese sind - was die Ausweisung wegen strafbaren Verhaltens be-
trifft - gegenüber den Fernhaltegründen des FZA insofern milder -
als bei ihnen immer eine Prognose über die (in die Zukunft gerich-
tete) öffentliche Sicherheit vorzunehmen ist. Die Voraussetzungen
der Ausweisung nach ANAG sind unter diesem Gesichtspunkt zu
Gunsten der betroffenen ausländischen Person strenger als jene nach
FZA.
(...)
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der angefochte-
ne Entscheid auf Art. 10 Abs. 1 lit. a sowie lit. b ANAG stützt und
somit über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt. Er be-
zweckt den Schutz der öffentlichen Sicherheit durch Verhinderung
weiterer strafbarer Handlungen. Erweist sich nun der
Ausweisungsentscheid nach Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG als
rechtlich begründet und verhältnismässig und berücksichtigt man die
in Ziff. 1.3.3 dargelegte Rechtserkenntnis, hält die Ausweisung des
Einsprechers erst recht auch vor dem FZA stand. Schliesslich über-
wiegt das öffentliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung
des Einsprechers dessen Interessen am Verbleib in der Schweiz deut-
lich. Aus Art. 8 EMRK vermag der Einsprecher zum Vornherein
keine Rechte abzuleiten. Die Einsprache erweist sich in ihren Haupt-
anträgen als unbegründet und ist abzuweisen.
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