Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 17. Juli 2020 (Urk. 9) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

   • der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB;

   • der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 90.00 sowie mit einer Busse von Fr. 1'300.00.

3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.

5. Dem Beschuldigten wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.

6. Die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils des Beschuldigten im Sinne von Art. 5 DNA-Profil-Gesetz werden angeordnet.

   Die Kantonspolizei Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt und der Beschul- digte wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, Zeughausstrasse 11, 8004 Zürich, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden.

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

   Fr. 1'800.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr Anklagebehörde

   Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

   Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt

Berufungsanträge:

1. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 35 S. 1 f.)

   1. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom

      26. November 2020 (Geschäfts-Nr. GG200024) sei aufzuheben.

   2. Der Beschuldigte sei der versuchten harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

   3. Vom Vorwurf der versuchten harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB sei der Beschuldigte frei zu sprechen.

   4. Der Beschuldigte sei milde, mit einer Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen zu Fr. 50.zu bestrafen.

   5. Von der Ausfällung einer Busse sei abzusehen.

   6. Dem Beschuldigten sei der bedingte Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren.

   7. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB sei abzusehen.

   8. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes sei abzusehen.

   9. Alles unter ausgangsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.

2. Die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: (Urk. 30, schriftlich)

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:

I.

1. Mit Urteil vom 26. November 2020 sprach das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht in Strafsachen, den Beschuldigten der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB und der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB schuldig, bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 90.- und einer Busse von Fr. 1'300.-, erliess ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot und ordnete die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils an. Ferner regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 24 S. 23 ff.).

2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 16) meldete der Beschuldigte innert Frist Berufung an (Urk. 20; Art. 399 Abs. 1 StPO) und reichte der erken- nenden Kammer nach Zustellung des begründeten Urteils auch fristwahrend die Berufungserklärung ein (Urk. 23/2; Urk. 26; Art. 399 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft beantragte unter dem 18. März 2021 innert der mit Präsi- dialverfügung vom 17. März 2021 angesetzten Frist die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides und verzichtete damit auf Anschlussberufung (Urk. 28; Urk. 30).

1. Mit Eingabe vom 7. April 2021 liess der Beschuldigte das von ihm ausgefüllte Datenerfassungsblatt einreichen (Urk 32/1 f.).

2. Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers statt (Prot. II S. 3 ff.).

II.

1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen seine Verurteilung wegen versuchter harter Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass er mit

   dem angeklagten Verhalten nebst dem Tatbestand von Art. 197 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB gemäss Dispositivziffer 1 Spiegelstrich 2 des vorinstanzlichen Entscheides lediglich den Tatbestand der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt habe. Ferner ficht er den Strafpunkt, das lebenslängliche Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB und die Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils an. Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil damit hinsichtlich dessen Dispositivziffern 7 und 8 (Kostendispositiv), was vorab festzustellen ist.

2. Da die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel erhoben hat, greift im Berufungsverfahren das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO).

   III.

   1. Der Beschuldigte anerkennt den ihm in der Anklageschrift vorgeworfenen äussern Sachverhalt in Einklang mit dem übrigen Untersuchungsergebnis. In Bezug auf den inneren Sachverhalt gab er anlässlich der Berufungsverhandlung wie auch bereits im Vorverfahren und vor Vorinstanz an, nicht davon ausgegangen zu sein, dass es sich um ein 14-jähriges Mädchen gehandelt habe. Seiner Vorstellung nach habe es sich um eine erwachsene Person gehandelt, wobei er auch festhielt, sich keine Vorstellung gemacht zu haben. Ebenfalls erklärte er, bei der Chatplattform B. sei definiert, dass niemand unter dem Schutzalter sein solle, um sogleich zu ergänzen, in der heutigen Zeit müsse man aber davon ausgehen (Prot. II S. 11 f.). Seine Angaben erweisen sich insofern als widersprüchlich, als er sich einerseits keine Vorstellung gemacht haben will, andererseits gemäss seinen Angaben nicht davon ausging, mit einem 14-jährigen Mädchen zu chatten. Angesichts der eindeutigen Hinweise auf das Alter seiner Chatpartnerin im doch relativ kurzen Chatverlauf (vgl. Urk. 2/1 S. 1: jo klar bi 14i 165 gross ha helli haar und dunkli auge sportlich; S. 2: im moment bini allei ja abr smami söt bald hei cho) überzeugen seine Aussagen nicht. Bereits aus dem Nickname (C. 14) liessen sich Rückschlüsse auf das Alter ziehen. Der Beschuldigte räumte zudem auch ein, dass trotz entsprechender Bestimmungen besagter Chatplattform nicht ausgeschlossen werden könne, dass man dort auf Minderjährige trifft. Somit nahm er zumindest in Kauf, dass es sich bei seiner Chatpartnerin um ein minderjähriges Mädchen handelte. Zudem ist auch sein Verteidiger der Ansicht, dass in Bezug auf das Alter von C. 14 beim Beschul- digten Eventualvorsatz vorlag (Urk. 26 S. 2 und Urk. 35 S. 3 f.). Entsprechend erweist sich auch der innere Sachverhalt als erstellt.

   2. Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass der vom Beschuldigten zu verantwortende Chat entgegen der Vorinstanz keine tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, sondern lediglich solche nicht tatsächlicher Natur zum Inhalt gehabt habe. Im Einzelnen lässt er argumentieren, der Begriff nicht tatsächliche sexuelle Handlung mit Minderjährigen meine den sogenannten virtuellen Kindsmissbrauch, bei dem keine realen minderjährigen Personen miteinbezogen würden. Nur der reale Einbezug von Kindern rechtfertige die deutlich höhere Höchststrafe. Vorliegend gehe es aber um die verschriftlichte Phantasie des Beschuldigten in einer virtuellen Welt. Eine Gefährdung einer real existieren- den Minderjährigen habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Damit habe er aber nebst dem Tatbestand von Art. 197 Abs. 1 StGB nur den Tatbestand gemäss

   Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und nicht Satz 2 StGB erfüllt. Überdies handle es sich le- diglich um einen untauglichen Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 140 IV 150 E. 3.5) dazu, da er nicht mit einer Minderjährigen, sondern mit einem Polizeibeamten gechattet habe, weshalb die Vollendung der Tat unmöglich gewesen sei (Urk. 26 S. 3; Urk. 35

   S. 4 ff.).

   2.1. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB macht sich namentlich strafbar, wer pornografische Schriften einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt zugänglich macht. Die Bestimmung schützt Kinder im Sinne von Art. 187 StGB vor der Konfrontation mit Pornografie. Dass der Beschuldigte sich mit seinem Verhalten der versuchten Tatbegehung im Sinne dieser Bestimmung schuldig gemacht hat, ist zu Recht unbestritten (Urk. 24 E. III.2.). Abs. 4 von Art. 197 StGB verbietet die sogenannte harte Pornografie. Strafbar macht sich unter diesem Gesichtspunkt u.a. wer Schriften, die sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt

   haben, herstellt zugänglich macht, wobei ein qualifizierter Fall gemäss Satz 2 gegeben ist, sofern die sexuellen Handlungen tatsächlicher Natur sind. Auch E-Mails sind tatbestandsmässig (BSK StGB-ISENRING/KESSLER, Art. 197

   N. 28, 31 f.). Der Tatbestand soll u.a. die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen schützen und sie mittelbar vor sexueller Ausbeutung bewahren (BGE 128 IV 25 E. 3.a; BGE 131 IV 19). Dass der Beschuldigte mit seinem erstellten Verhalten auch der versuchten Tatbegehung zumindest im Sin- ne von Satz 1 dieser Bestimmung schuldig gemacht hat, ist ebenfalls zu Recht unbestritten.

   1. Die Verteidigung geht sodann zutreffend davon aus, dass der Begriff der tatsächlichen sexuellen Handlung mit Minderjährigen sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen im Gegensatz zum sogenannten virtuellen Kindsmissbrauch meint (vgl. BSK StGB-ISENRING/KESSLER, Art. 197

      N. 22a; PK StGB-TRECHSEL/BERTOSSA 2018, Art. 197 N. 10b). Nicht gefolgt

      werden kann ihr jedoch, wenn sie das Verhalten des Beschuldigten in der virtuellen Welt lokalisiert: Der Beschuldigte bewegte sich bei seiner Unterhaltung mit C. 14 nicht in einer computergestützten simulierten Umgebung, sondern in der digitalen Realität des Internet. Sein Wille richtete sich auf eine verschriftlichte Unterhaltung sexuellen Inhalts mit einem realexistierenden Menschen und damit auf die Begehung eines Delikts gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, zumal er nach dem Erwogenen eine Konversation mit einem Mädchen von 14 Jahren in Kauf nahm. Dass sein Wille nicht auf die Verwirklichung tatsächlicher sexueller Handlungen mit Minderjährigen gerichtet war, sondern lediglich der Anregung o- der Befriedigung seiner Phantasie diente, ändert daran nichts. Es liegt wie die Vorinstanz richtig erkannte (Urk. 24 E. III.3.) eine versuchte Tatbegehung vor, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert, ohne dass aber alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären.

   2. Die versuchte Ausführung eines Verbrechens Vergehens ist strafbar. Das gilt grundsätzlich auch für einen untauglichen Versuch (BGE 140 IV 150

      E. 3.5), wie er in concreto vorliegt. Straflos bleibt ein Täter lediglich, wenn er aus

      grobem Unverstand verkannte, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes des Mittels, an mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen konnte (Art. 22 Abs. 2 StGB), was voraussetzt, dass er besonders dumm geradezu lächerlich handelte, wenn es seinem Verhalten bei Kenntnis aller nachträglich bekannten Umstände im Zeitpunkt der Tat objektiv an einem ernsthaften Stör- und Gefährdungspotential mangelte. In letzterem Fall bleibt ein Täter, auch wenn er nicht aus grobem Unverstand handelte, in analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 2 StGB straflos, da ein objektiv ungefährlicher untauglicher Versuch die Rechtordnung nicht zu gefährden vermag (BGE 140 IV 150 E. 3.5 f.). Die Verhaltensweise des Beschuldigten war jedoch weder dumm geradezu lächerlich noch im Sinne der Rechtsprechung objektiv ungefährlich. Vielmehr war sie objektiv tauglich das von Art. 197 StGB geschützte Rechtsgut zu verletzen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit fundamental von dem in BGE 140 IV 150 abgehandelten, in welchem eine Rechtsgutgefährdung aus objektiven Gründen zu keinem Zeitpunkt bestand. Es ist folglich mit der Vorinstanz von einem strafbaren vollendeten untauglichen Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB auszugehen.

   3. Der Beschuldigte hat sich mit seinem Verhalten folglich der versuchten harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

3. Die Vorinstanz nimmt echte Konkurrenz zwischen Art. 197 Abs. 1 StGB und Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB an. Sie folgt damit (stillschweigend) demjenigen Teil der Doktrin, der infolge eines erhöhten Unrechtsgehalts von Idealkonkurrenz ausgeht, wenn die Absätze 1 und 4 der Bestimmung gleichzeitig erfüllt sind (vgl. die Hinweise bei BSK StGB-ISENRING/KESSLER, Art. 197 N. 74). Allerdings überzeugt diese Auffassung nicht: Der Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schützt real existierende Minderjährige jeden Alters in ihrer ungestörten sexuellen Entwicklung und (mittelbar) vor sexueller Ausbeutung, indem sie u.a. die Herstellung von pornografischen Schriften unter Beteiligung von Minderjährigen und das Zugänglichmachen derselben an Personen jeden Alters unter Strafe stellt. Die Norm enthält damit Art. 197 Abs. 1 StGB und dehnt die Strafbarkeit darüber hinaus aus. Entsprechend sieht sie ein gegenüber Art. 197 Abs. 1 StGB deutlich erhöhtes Strafmaximum vor, das demjenigen des Tatbestandes der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) entspricht. Dass das Alter der betroffe- nen minderjährigen Person den Unrechtsgehalt der konkreten Tat mitbestimmt, steht zwar ausser Frage. Das Alter des konkreten Opfers stellt jedoch ein objektives Verschuldenselement dar, das gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB bei der Strafzumessung im Einzelfall berücksichtigt werden kann und muss. Es ist in der vorliegenden Konstellation folglich mit ISENRING/KESSLER anzunehmen, dass zwischen Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB und Art. 197 Abs. 1 StGB unechte Konkurrenz besteht (BSK StGB-ISENRING/KESSLER, Art. 197 N. 74).

4. Zusammengefasst ist der Beschuldigte der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Da es sich lediglich um eine Frage der Konkurrenz handelt, hat in Bezug auf den Vorwurf der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB kein formeller Freispruch zu erfolgen.

IV.

1. Für harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB sieht das Gesetz als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe bis 180 Tagesätze (Art. 34 Abs. 1 StGB) vor. Innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, das sich nach der Schwere der Verletzung Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung Verletzung zu vermeiden. Zu berücksichtigen sind ferner das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Art. 47 StGB). Aufgrund des Verbots der reformatio in pei- us darf in concreto im Ergebnis allerdings keine höhere als die von der Vorinstanz ausgefällt Sanktion verhängt werden. Damit fällt namentlich die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von vornherein ausser Betracht.

2.1. Bei der Bewertung der objektive Tatschwere ist, wenn es wie vorliegend beim Versuch geblieben ist, gedanklich vom vollendeten Delikt auszugehen, also davon, dass der Beschuldigte im Chat mit C. 14 unter Einbezug einer real existierenden 14-Jährigen Schriften pornografischen Inhalts herstellte und diese der Minderjährigen gleichzeitig zeigte und überliess. In objektiver Hinsicht ist dabei festzuhalten, dass der Beschuldigte in sexuell aufreizender Weise u.a. ihre Brüste, ihr Gesäss, ihren und seinen Genitalbereich, Körperteile beschrieb und erfragte und sexuelle Handlungen bis hin zum Geschlechtsverkehr (wenig detailliert) thematisierte, den er mit dem Vorschlag, sich zu treffen konkretisierte, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass er es auch tatsächlich zu einem Treffen hätte kommen lassen. Der Inhalt seiner Nachrichten war davon ausgehend im weiten Rahmen der unter den Tatbestand fallenden Äusserungen inhaltlich weder besonders harmlos noch besonders schwerwiegend. Sie entstammten zudem einzig seiner Phantasie und sein Opfer war zwar noch im Schutzalter, gehörte aber nicht mehr zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen jungen Kinder. Dass die Chatunterhaltung, die über das Alter der Angesprochenen hinaus keine aussergewöhnlichen bzw. abartigen Sexualpraktiken zum Inhalt hatte, eine 14-jährige Jugendliche entscheidend in ihrer sexuellen Entwicklung zu stören vermocht hätte, ist nicht anzunehmen. Selbst ausgehend von einem vollendeten Delikt verletzte bzw. gefährdete der Beschuldigte das betroffene Rechtsgut damit objektiv eher geringfügig und zeigte während des rund 30minütigen Chat auch keine besondere kriminelle Energie. Objektiv ist folglich von einem leichten bis sehr leichten Verschulden auszugehen.

Das subjektive Verschulden relativiert das objektive nicht. Der Beschuldigte han- delte eventualvorsätzlich bezogen auf das Alter seines potentiellen Opfers und zur eigenen Lustbefriedigung bzw. zum Abbau von Spannungen, also aus egoistischen Gründen. Auch wenn er pornosüchtig ist und sich damals in einer als belastend empfundenen persönlich und beruflich schwierigen Lebensphase befand (Urk. 35 S. 12), wäre es ihm ein Leichtes gewesen, das strafbare Verhalten zu vermeiden, indem er (wie auch sonst; vgl. Urk. 3/4 S. 7) eine sexuell aufgeladene, aber zulässige Unterhaltung mit einer erwachsenen Person geführt entsprechende Bilder und Filme konsumiert hätte, zumal er nicht pädosexuell veranlagt

ist (vgl. E. V.2. nachfolgend). Damit ist auch gesagt, dass sich die Pornografiesucht des Beschuldigten entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 35 S. 13 ff.) nicht verschuldensrelativierend auswirkt.

Insgesamt ist daher von einem leichten bis sehr leichten Verschulden auszugehen, das eine hypothetische Einsatzstrafe von gegen 90 Tagessätzen Geldstrafe rechtfertigt.

1. Diese hypothetische schuldangemessene Strafe ist aufgrund des Umstan- des zu reduzieren, dass es beim Versuch geblieben ist. Dabei hängt das Mass der zulässigen Strafreduktion unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmässige Erfolg war und je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, desto weniger wird die Strafe reduziert (BGE 121 IV 49 E. 1 b).

2. Der tatbestandsmässige Erfolg konnte vorliegend gar nicht eintreten, eine Verletzung Gefährdung des geschützten Rechtsgutes blieb aus, was aller- dings nur glücklichen Umständen zu verdanken ist. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe für das vollendete Delikt auf 60 Tagessätze Geldstrafe.

1. Der heute 35-jährige Beschuldigte wuchs nach der sehr frühen Trennung seiner Eltern, die nie verheiratet waren, bei der Mutter, die amerikanischrussische Wurzeln hat, an verschiedenen Orten im Kanton Zürich zweisprachig auf. Er besuchte ein Jahr in den USA den Kindergarten und absolvierte danach zunächst in D. die Schule, anschliessend im E. in F. die Highschool und schliesslich das 10. Schuljahr in den G. Schulen in Zürich. Danach machte er eine Ausbildung zum Gastronomiefachassistent, arbeitete in der Folge rund 8 Jahre in diesem Beruf und durchlief berufsbegleitend die Ausbil- dung zum Restaurationsfachmann. Schliesslich entschied er sich für eine Tätigkeit im sozialen Bereich, die er bis heute in verschiedenen Institutionen klaglos ausübt. Sein Vater arbeitete als Berufsberater bei der IV und seine Mutter ist Psychotherapeutin. Er selber habe in Costa Rica einen Sozialeinsatz gemacht, bei welchem er mit Kindern und Jugendlichen gearbeitet habe. Das sei eine grossartige Erfahrung gewesen und er habe sich entschieden, ebenfalls in diesem Bereich arbeiten zu wollen. In der Schweiz absolvierte er zunächst ein viereinhalb Monate dauerndes Praktikum in der H. in I. , danach ein solches von einem Jahr in der Schule für J. der Stadt Zürich und ein weiteres von gleicher Dauer an der K. . Anschliessend durchlief er mit Erfolg die verkürzte Lehre zum Fachmann Betreuung EFZ bei der Stadt L. und war dort in der Folge als Mitarbeiter Betreuung im M. tätig bis er die Stelle auf eigenen Wunsch per Ende Juli 2020 verliess. Seit Dezember 2020 ist er in der Stiftung N. (N. O._ [Ortschaft]) in einem 70%-Pensum angestellt, wo er ausschliesslich mit Erwachsenen arbeitet. Der Beschuldigte ist verheiratet und lebt mit seiner Ehefrau im Haus seiner Mutter in P. , das er eines Tages er-

   ben wird. Er hat keine Kinder. Sein monatliches Erwerbseinkommen inkl. 13. Mo- natslohn beläuft sich auf knapp Fr. 4'000.-. Die Ehefrau des Beschuldigten ist ebenfalls berufstätig und erzielt ein Einkommen von etwa Fr. 5'500.monatlich. Die Miete beläuft sich auf Fr. 2'000.-, seine Krankenkassenprämien auf Fr. 360.- und die gemeinsamen Steuern des Ehepaares auf Fr. 900.monatlich. Der Beschuldigte hat keine Unterstützungspflichten und verfügt gemäss seinen Angaben im Berufungsverfahren noch über Vermögen in der Höhe von Fr. 9'000.- (Urk. 3/1 S. 6; Urk. 3/2 S. 6, 9 f.; Urk. 17/4/1-4; Urk. 32/2; Prot. S. I 5 ff.; Prot. II S. 5 ff.). Aus dem Lebenslauf und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergibt sich nichts, das die Strafzumessung zu beeinflussen vermöchte.

2. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 33), was sich bei er Strafzumessung neutral auswirkt. Der Beschuldigte war von Anfang grundsätzlich geständig, wobei die Beweislage ihm auch kaum Spielraum für Bestreitungen bot. Allerdings zeigte er sich auch erleichtert darüber, dass es sich bei seinem vermeintlichen Opfer um einen Polizeibeamten handelte, bekundete wiederholt glaubhaft Reue und geht seine Pornosucht, mit der sein tatbeständliches Verhalten indirekt zusammenhängt, therapeutisch an. Das führt insgesamt zu einer leichten Strafmin- derung auf 50 Tagessätze Geldstrafe.

4. Bei der Geldstrafe richtet sich die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, na-

mentlich nach Einkommen und soweit er davon lebt - Vermögen, ferner nach seinem Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten und nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt für die Tagessatzberechnung ist das Einkommen, welches dem Täter durchschnittlich an ei- nem Tag zufliesst. Dabei bleibt belanglos, aus welcher Quelle dieses Einkommen stammt. Abzuziehen ist, was gesetzlich geschuldet ist dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern und die obligatorischen Versicherungsbeiträge. Nicht zu berücksichtigen sind Schulden und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel auch die Wohnkosten (BGE 134 IV

68 ff.). Angesichts der vorstehend dargelegten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (Fr. 4000.monatliches Erwerbseinkommen, Fr. 360.- Krankenkassenprämie, Fr. 400.- Anteil Steuern) erscheint auch ohne Berücksichtigung des Erwerbseinkommens der Ehefrau (so die Verteidigung, Urk. 35 S. 15 f.) die von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatzhöhe von Fr. 90.jedenfalls nicht übersetzt. Keinen Einfluss auf die Berechnung der Tagessatzhöhe hat der Umstand, dass der Beschuldigte einen Teil der Gerichtskosten und Anwaltskosten zu tragen hat (vgl. Urk. 35 S. 15 f.). Dabei handelt es sich um Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare Folgen seiner Tat darstellen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.4).

1. Die Vorinstanz folgte dem Antrag der Anklagebehörde und kombinierte die bedingt ausgesprochene Geldstrafe in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer Busse (Urk. 24 E. IV.5.). Mit einer Verbindungsstrafe bzw. -busse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB soll vor allem im Rahmen der Massendelinquenz die sogenannte Schnittstellenproblematik zwischen einer unbedingten Busse für Übertretungen und der bedingten Geldstrafe für Vergehen entschärft werden, indem Art. 42 Abs. 4 StGB eine rechtsgleiche Sanktionierung ermöglicht. Dabei können gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch general- und spezialpräventive Aspekte eine Rolle spielen (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 134 IV 60 E. 7.2). Die Strafenkombination ist jedoch auch in anderen Fällen zulässig und erhöht in diesem Sinn die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt namentlich in Betracht, wenn dem Täter der bedingte Strafvollzug gewährt, ihm aber dennoch ein spürbarer Denkzettel erteilt werden soll (BGE 6B_1042/2008 E. 2).

2. Beim vorliegenden Fall handelt es sich nicht um ein Massendelikt, bei welchem die Schnittstellenproblematik zu berücksichtigen wäre. Auch unter spezialpräventiven Gesichtspunkten drängt sich die Auferlegung einer zusätzlichen Busse nicht auf. Es ist anzunehmen, dass sich der Beschuldigte, welcher ein Ersttäter ist, durch die bedingte Strafe und die weiteren Konsequenzen dieses Strafverfahrens, namentlich auch die Kostenfolgen, genügend beeindrucken lassen wird, um sich künftig wohl zu verhalten. Auf die Ausfällung einer zusätzlichen (Verbin- dungs-)Busse ist folglich zu verzichten. Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass nach dem Erwogenen bereits eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen schuldangemessen ist.

1. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 90.zu bestrafen.

2. Der Vollzug der Geldstrafe ist mit der Vorinstanz (Urk. 24 E. V.) unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben. Der Verteidigung ist darin zuzustimmen (Urk. 35 S. 23), dass der bedingte Vollzug unabhängig davon, ob ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen wird, zu beurteilen ist. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft, womit mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer günstigen Prognose auszugehen ist. Namentlich kann davon ausgegangen werden, dass sowohl das Strafverfahren als auch die ausgesprochene Geldstrafe bei ihm genügend Eindruck hinterliessen, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.

V.

1. Gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB verbietet das Gericht u.a. jemandem, der wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB verurteilt wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Von einem lebenslänglichen Tätigkeitsverbot kann in diesem Fall nur ausnahmsweise dann abgesehen wer- den, wenn ein solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind, und

   der Täter nicht gemäss den international anerkannten Klassifikationen pädophil ist (Art. 67 Abs. 4bis StGB). Die Voraussetzungen für das Absehen von einem zwingend lebenslänglichen Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB sind eng ausgestaltet. Mit dem Begriff ausnahmsweise soll verdeutlicht werden, dass das zwingend lebenslängliche Tätigkeitsverbot die Regel sein soll. Mit der Ausnahmebestimmung soll insbesondere auch der Intention der Initianten der sogenannten Pädophilen-Initiative Rechnung getragen werden, wonach sogenannte Jugendlieben nicht von einem zwingend lebenslänglichen Tätigkeitsverbot erfasst werden sollen und die Volksinitiative auf pädophile Straftäter zielt. Die Rechtsgleichheit gebietet jedoch, dass eine solche Ausnahmebestimmung nicht nur auf diese Fälle beschränkt wird, sondern auch bei anderen ähnlich besonders leichten Fällen, die keinerlei Bezug zur Pädophilie aufweisen, zur Anwendung gelangen kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (BBl 2016 6158 ff.). Damit die Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB greift, muss ein besonders leichter Fall vorliegen, das heisst, dieser muss in objektiver und subjektiver Hinsicht eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Gemäss Botschaft ist bei der Beurteilung, ob ein besonders leichter Fall vorliegt, ein strenger Massstab anzuwenden, und es wird festgehalten, dass die Ausnahmebestimmung nur zurückhaltend angewendet werden soll. Zur Verdeutlichung werden in der Botschaft diverse Beispiele aufgeführt, die als besonders leichte Fälle von Sexualstraftaten verstanden werden könnten (vgl. BBl 2016 6162 f.). Insbesondere können sexuelle Belästigungen (Art. 198 StGB; Strafdrohung: Busse) Exhibitionismus (Art. 194 StGB; Straf- drohung: Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen) in Betracht kommen; dies aufgrund ihrer geringen abstrakten Strafdrohung, aber auch andere Sexualdelikte, sofern sie, obwohl sie einer höheren Strafdrohung unterliegen, im konkreten Fall als eine besonders leichte Sexualstraftat gewertet werden können. Dies gelte beispielsweise für sexuelle Handlungen mit einem Kind mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe, wenn im konkreten Fall eine be- dingte Strafe von wenigen Tagessätzen ausgesprochen werde. Dies insbesondere dann, wenn das Gericht unter Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten (Schwere der Verletzung, Verwerflichkeit des Handelns, Beziehung zwischen dem Täter und dem Opfer, Vorleben und Verhältnisse des Täters) das Verschulden des Täters als besonders gering einstufe und deshalb eine milde Strafe ausgesprochen werde (BBl 2016 6161). Nicht notwendig erscheint ein Tätigkeitsverbot gemäss Botschaft dann, wenn dem Täter eine gute Prognose gestellt werden kann, weil Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen. Die Botschaft hält dazu fest, dass die Frage, ob ein Verbot nicht notwendig erscheine, um den Täter von der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten, vom Gericht wie bei der Frage des bedingten Strafvollzuges (Art. 42 Abs. 1 StGB) aufgrund einer Gesamtwürdigung beantwortet werden müsse. Für eine Einschätzung des Rückfallrisikos sei ein möglichst vollständiges Bild der Täterpersönlichkeit unabdingbar; falls nötig, auch mittels eines psychiatrischen Gutachtens. Seien die Voraussetzungen erfüllt, so liege der ausnahmsweise Verzicht auf die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes im Ermessen des Gerichtes (BBl 2016 6161 f.).

2. Der Beschuldigte verfasste im Rahmen des Chats mit einer vermeintlichen 14-Jährigen verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen. Ein Chatdialog ist eine im Internet schriftlich geführte Unterhaltung, welche eine Schrift und damit ein taugliches Tatmittel im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB darstellt. Da die Chatunterhaltung zwischen dem Beschuldigten und seiner Chatpart- nerin eine Schrift und damit einen Gegenstand darstellt, welcher sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hatte, wird die Tathandlung des Beschuldigten von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB erfasst. Die Voraussetzungen für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB sind daher grundsätzlich erfüllt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die vom Beschuldigten vorgenommene Tathandlung nach dem Erwogenen angesichts des Spektrums von möglichen Handlungen, welche sich unter den Pornografietatbestand subsumieren lassen, nicht besonders schwer wiegt und verschuldensmässig im untersten Bereich anzuordnen ist. Beim vom Beschuldigten begangenen Delikt handelt es sich um ein sogenanntes hands-off-Delikt ohne jeden körperlichen Kontakt, das über die schriftliche Mitteilung von sexuellen Gedanken und Phantasien nicht hinausging. Die Gedanken und Phantasien bezogen sich abgesehen vom Alter der vermeintlichen Chatpartnerin nicht auf aussergewöhnliche bzw. abartig Sexualpraktiken, und erfuhren (ausgehend vom für die strafrechtliche Beurteilung allein massgeblichen Anklagesachverhalt) keine Konkretisierung in

   Form von Bildern Treffen und hätten eine solche auch nicht erfahren sollen. Die Geldstrafe fällt mit 50 Tagessätzen angesichts des massgeblichen Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe milde aus und liegt in dessen untersten Bereich. Hinweise auf eine generelle pädosexuelle Neigung des Beschuldigten liegen nicht vor. Der Beschuldigte räumt zwar ein, pornografiesüchtig zu sein und befindet sich deswegen inzwischen in Therapie (Urk. 17/1; vgl. auch Prot. II S. 10, S. 13, S. 16 u. Urk. 35 S. 13 f.), verneinte aber stets eine spezielle Präferenz für Abbildungen mit kindlichen jugendlichen Körpern. Anhaltspunkte dafür, dass er im Internet nach pornografischen Bildern Filmen von Kindern und/oder Jugendlichen gesucht regelmässig mit Kindern und/oder Minderjährigen sexuell aufgeladen gechattet hätte, fehlen. Ausserdem bestehen keinerlei Hinweise auf ein fehlbares Verhalten im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Arbeitstätigkeit. Die familiären und beruflichen Verhältnisse des Beschuldigten sind stabil. Er legt glaubhaft dar, an seiner Pornografie-Sucht zu arbeiten und bereits Strategien entwickelt zu haben, um nicht erneut in eine Situation wie die dem vorliegenden Strafverfahren zugrundeliegende zu geraten. Auch gelang es ihm, eine vorübergehende Ehekrise zu überwinden (Urk. 35 S. 13 f., S. 26 ff.; Prot. II S. 10, S. 12, S. 16). Der Beschuldigte weist zudem keine Vorstrafe auf und beteuert glaubhaft Reue. Es ist davon auszugehen, dass er sich sowohl durch das Strafverfahren als auch die auszufällende Geldstrafe genügend beeindrucken lässt, um sich in Zukunft gesetzeskonform zu verhalten. Ihm kann keine ungünstige Legalprognose gestellt werden, sodass ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe zu gewähren ist. Ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot erscheint nicht notwendig, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten.

3. Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Umstände ist vorliegend demnach noch von einem besonders leichten Fall von Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4bis StGB auszugehen. Ein Tätigkeitsverbot ist sodann nicht notwendig, um den Beschuldigten vom Herstellen von pornografischen Schriften, welche tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, abzuhalten, und angesichts seines leichten bis sehr leichten Verschuldens und der Höhe der ausgefällten Strafe auch nicht ver-

hältnismässig. Da ferner auch keine Hinweise darauf vorliegen, dass der Beschuldigte gemäss den international anerkannten Klassifikationen pädophil ist, liegen auch im Sinne der Ausnahmebestimmung keine Gründe vor, welche einen Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbotes untersagen würden. Es ist folglich von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots abzusehen.

VI.

1. Gemäss Art. 257 lit. b StPO kann das Gericht anordnen, dass eine DNA- Probe abgenommen und ein DNA-Profil erstellt wird, wenn eine Person wegen ei- nes vorsätzlich begangenen Verbrechens Vergehens gegen Leib und Leben gegen die sexuelle Integrität verurteilt worden ist. Auf das Strafmass kommt es nicht an, weshalb die Massnahme grundsätzlich auch bei eigentlichen Bagatelldelikten infrage kommt, solange es sich nicht um Übertretungen handelt. Zwingend ist die Anordnung der Massnahme auch bei gegebenen Voraussetzungen allerdings nicht (Kann-Vorschrift). Als Grundrechtseingriff hat die Anordnung die Verhältnismässigkeit zu wahren (vgl. dazu BGE 120 Ia 147 E. 2; BGE 1C 59/2007

   E. 4.2; 1C_31/2007 5.2) und kommt daher vor allem dann in Betracht, wenn von einer erhöhten Rückfallgefahr auch bezüglich schwerer Delikte auszugehen ist, bei deren Begehung ein Täter regelmässig DNA-Spuren hinterlässt (Zürcher Kommentar StPO-HANSJAKOB/GRAF, Art. 257 N. 3).

2. Vorliegend liegt mit der Strafbarkeit nach Art. 197 Abs. 4 Satz 2 i.V.m.

Art. 22 Abs. 1 StGB ein Vergehen bzw. ein Verbrechen gegen die sexuelle Integrität im Sinne von Art. 257 lit. b StPO vor. Eine gegenüber einem Durchschnittsbürger leicht erhöhte Rückfallgefahr folgt sodann allein aus dem Umstand, dass der Beschuldigte bereits ein Delikt gegen die sexuelle Integrität begangen hat. Aller- dings bezieht sich diese leicht erhöhte Rückfallgefahr auf vergleichsweise leichte hands-off-Delikt der begangenen Art und nicht auf schwerere Delikte gegen die sexuelle Integrität, bei denen ein Täter regelmässig DNA-Spuren hinterlässt. Auch wenn es sich bei der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA- Profils gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um keinen schweren Grundrechtseingriff handelt (vgl. die in E. V.1. aufgeführten Entscheide), ist bei dieser Ausgangslage auf die Anordnung der Massnahme zu verzichten.

VII.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu einem Drittel dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten ist für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren gemäss der Honorarnote von Rechtsanwalt lic. iur. X. (Urk. 37) eine auf 2/3 reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 5'400.zuzusprechen.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 26. November 2020 bezüglich der Dispositivziffern 7 und 8 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A.

   ist schuldig der versuchten Pornografie im Sinne

   von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 90.-.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt.

4. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots wird abgesehen.

5. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung eines DNA-Profils wird abgesehen.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu einem Drittel auferlegt und im Ãœbrigen (2/3) auf die Gerichtskasse genommen.

8. Dem Beschuldigten wird für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 5'400.zugesprochen.

9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

   • die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis sowie in vollständiger Ausfertigung an

   • die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis

   • das Bundesamt für Polizei

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.

10. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer Zürich, 20. August 2021

Der Präsident:

Oberrichter Dr. Bussmann

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Meier

Zur Beachtung:

Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht:

Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe.

Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Ãœbrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

• wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen Vergehen begeht,

• wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht die Weisungen missachtet.