Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PE180002-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger

Beschluss und Urteil vom 14. August 2018

in Sachen

Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch B.

gegen

Beklagter und Beschwerdegegner

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X.

betreffend Negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG) / unentgeltliche Rechtspflege

Erwägungen:

1.

1. Zwischen den Parteien ist vor dem Bezirksgericht Meilen eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG hängig, mit welcher A. (nachfolgend Klägerin) verlangt, es sei festzustellen, dass die von C. (nachfolgend Beklagter) in Betreibung gesetzten Forderungen von Fr. 178'548.95 und Fr. 650'000.- nicht bestehen, und es sei die entsprechende Betreibung Nr.

   aufzuheben (act. 8/1). Nachdem die Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Verfahren von Fr. 27'300.angesetzt hatte, stellte die Klägerin ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 8/9).

2. Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 8. Juni 2018 wegen Aussichtslosigkeit der Klage ab und setzte der Klägerin eine nicht erstreckbare Nachfrist von sieben Tagen an, um den Kostenvorschuss zu leisten; unter der Androhung, bei Säumnis werde auf die Klage nicht eingetreten (act. 4/2 = act. 7 = act. 8/13 Dispositivziffern 1-2).

3. Dagegen erhob die Klägerin am 29. Juni 2018 (Datum Poststempel) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (act. 2):

   • 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 8. Juni 2018 (Geschäfts-

     Nr. FO180001-G//02) aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren betreffend negativer Feststellungsklage die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

     1. Eventualiter: Es sei die Betreibung Nr. des Betreibungsamts Küsnacht-ZollikonZumikon vorläufig einzustellen.

     2. Es sei das Verwertungsbegehren der Beklagten vorläufig zu sistieren.

     3. Es sei der Klägerin und Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren am Obergericht die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

     4. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

     5. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

4. Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 wurde vorgemerkt, dass die der Klägerin angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses vor dem Entscheid über ihre Beschwerde nicht säumniswirksam ablaufen könne (act. 5). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-14). Weitere prozessleitende Anordnungen sind nicht zu treffen (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Da sogleich über die Beschwerde entschieden werden kann, werden die Anträge auf vorläufige Einstellung der Betreibung und vorläufige Sistierung des Verwertungsverfahrens gegenstandslos.

2.

1. Die Vorinstanz legte die rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zutreffend dar (act. 7 E. 2). Darauf kann verwiesen werden. Mit der Beschwerde kann (a) die unrichtige Rechtsanwendung (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 326 ZPO).

2. Der negativen Feststellungsklage der Klägerin liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

   1. In den Jahren 2012 und 2013 gewährte der Beklagte der Gesellschaft D. AG zwei Darlehen im Gesamtbetrag von 3'000'000.-. Diese wurden

      nicht termingerecht zurück bezahlt (vgl. act. 8/3/4 S. 1-2). Nachdem der Beklagte ein Konkursbegehren gegen die D. AG gestellt hatte, wurde dieser im November 2015 die provisorische Nachlassstundung bewilligt (act. 8/3/3). Im Zuge der Sanierungsbemühungen schlossen der Beklagte, die D. AG, die Klägerin sowie weitere Beteiligte am 22. Februar 2016 eine Vergleichsvereinbarung (act. 8/3/4). Darin wurde die ausstehende Darlehensschuld der D. AG gegenüber dem Beklagten unter Berücksichtigung des aufgelaufenen Zinses auf

      Fr. 3'342'070.60 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 2015 beziffert. Weiter vereinbarten die Beteiligten, es sei dem Beklagten für die entstandenen Umtriebe und Kosten eine Entschädigung von pauschal Fr. 250'000.geschuldet (act. 8/3/4 Ziff. 2.2.). Die Klägerin verpflichtete sich, für die geschuldeten Beträge solidarisch

      und unbeschränkt im Sinne einer Garantie gemäss Art. 111 OR zu haften. Zudem sicherte sie dem Beklagten zu, dafür eine vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 347 ff. ZPO zu errichten (act. 8/3/4 Ziff. 2.3.). Ausserdem vereinbarten die Parteien diverse weitere Sicherheiten, u.a. die Sicherungsübereignung einer Liegenschaft in E. (F) (vgl. act. 8/3/4 Ziff. 2.4. ff.).

   2. Am 9. März 2016 schlossen die Parteien ein Addendum zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 (act. 8/3/9). Darin wurde die Kostenund Umtriebsentschädigung gemäss Ziff. 2.2. der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 um Fr. 400'000.erhöht und neu auf pauschal Fr. 650'000.festgesetzt

      (act. 8/3/9 Ziff. 1). Die Verpflichtung der Klägerin gemäss Ziff. 2.3. wurde durch eine analoge Bestimmung ersetzt, wobei neu zwei öffentliche Urkunden zu errichten waren. Hinsichtlich der Sicherungsübereignung der Liegenschaft in E.

      (F) einigte man sich auf eine von ursprünglich mehreren Vollzugsoptionen (act. 8/3/9 Ziff. 3).

   3. Die vollstreckbaren öffentlichen Urkunden wurden am 7. März 2016

      (act. 8/3/5) und 9. März 2016 (act. 8/3/10) errichtet. In der Ersten anerkannte die Klägerin, dem Beklagten (nebst der Darlehensschuld) aus der Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 den Betrag von Fr. 400'000.als Kostenund Umtriebsentschädigung solidarisch mit den weiteren Beteiligten zu schulden (vgl. act. 8/3/5). In der Zweiten anerkannte sie, dem Beklagten Fr. 250'000.als Kostenund Umtriebsentschädigung im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung der Liegenschaft in E. (F) solidarisch zu schulden (vgl. act. 8/3/10). Ferner verzichtete sie auf sämtliche Einwendungen, Gegenklagen sowie Rechtsmittel, welche allenfalls einer unmittelbaren Vollstreckung entgegenstünden (vgl. act. 8/3/5; act. 8/3/10)

   4. Der Beklagte erhielt am 25. April 2016 den Betrag von Fr. 3'000'000.als Abschlagszahlung an die Darlehensschuld, woraufhin die Liegenschaft in E.

      (F) als Sicherheit entlassen wurde (act. 8/3/11-12).

   5. Am 27. Juli 2016 leitete der Beklagte gegen die Klägerin die streitgegenständliche Betreibung ein für Fr. 342'070.60 (ausstehende Darlehensforderung),

Fr. 178'548.95 (aufgelaufener Darlehenszins) und Fr. 650'000.- (Kostenund Umtriebsentschädigung; vgl. act. 3/15). Nachdem die Klägerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wurde dem Beklagten mit Urteil vom 24. Mai 2017 gestützt auf die vollstreckbaren öffentlichen Urkunden vom 7. und 9. März 2016 die definitive Rechtsöffnung erteilt (act. 8/3/1).

1. Gegen die in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 342'070.60 wehrt sich die Klägerin nicht (vgl. act. 1). In ihrer Beschwerde beanstandet sie auch die Zinsforderung von Fr. 178'548.95 nicht mehr (vgl. act. 2 Rz. 13-14). Mit ihrer negativen Feststellungsklage macht sie jedoch geltend, bei den beurkundeten Beträgen von Fr. 400'000.- und Fr. 250'000.handle es sich nicht um Pauschalbeträge, sondern um Kostenund Umtriebsentschädigungen, die nur für tatsächlich erbrachte Leistungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung der Liegenschaft in E. (F) geschuldet gewesen wären. Namentlich wären dadurch die vom Beklagten zu bevorschussenden Handänderungssteuern von voraussichtlich rund Fr. 575'000.abzugelten gewesen. Nachdem die Sicherungsübereignung nicht erfolgt und damit die erwarteten Steuern und Umtriebe entfallen seien, seien die genannten Entschädigungen nicht geschuldet (vgl.

   act. 8/1).

2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Einwendungen der Klägerin gegen die Forderungen des Beklagten erschienen nach vorläufiger Prüfung als aussichtslos. Die Verpflichtungen der Klägerin ergäben sich aus den vollstreckbaren öffentlichen Urkunden vom 7. und 9. März 2016. Zum Einen habe die Klägerin darin jeweils ausdrücklich erklärt, uneingeschränkt auf sämtliche Einwendungen, Gegenklagen, welcher Art auch immer, sowie Rechtsmittel, welche ihr allenfalls im Zusammenhang mit der vereinbarten unmittelbaren Vollstreckung offen stünden, zu verzichten. Zum anderen sei die ursprüngliche Umtriebsentschädigung von Fr. 250'000.vereinbart worden, bevor Anhaltspunkte zu den im Rahmen einer Sicherungsübereignung anfallenden Steuern vorgelegen hätten. Hinsichtlich der weiteren Fr. 400'000.erscheine ein Zusammenhang mit den Handänderungssteuern zwar glaubhaft. Es sei aber eine pauschale Entschädigung vereinbart worden. Für die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten darunter etwas anderes verstanden, fehle es gänzlich an Beweisofferten. Soweit die Klägerin eine Übervorteilung einen Irrtum geltend mache, müsse der Vertrag mangels rechtzeitiger anderslautender Erklärung gemäss Art. 21 Abs. 2 OR bzw. Art. 31 Abs. 2 OR als genehmigt gelten (vgl. act. 7).

3. Vollstreckbare öffentliche Urkunden im Sinne von Art. 347 ff. ZPO stellen im Betreibungsverfahren definitive Rechtsöffnungstitel dar und sind in diesem Sinne vollstreckbaren gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt (Art. 80 SchKG). Weder die vollstreckbare öffentliche Urkunde selbst noch der Entscheid im Rechtsöffnungsverfahren haben jedoch Rechtskraftwirkung in Bezug auf die geschuldete Leistung. Die gerichtliche Beurteilung der Leistungspflicht bleibt in jedem Fall vorbehalten. Insbesondere kann die verpflichtete Partei jederzeit auf Feststellung klagen, dass der Anspruch nicht nicht mehr besteht (Art. 352 ZPO; vgl. BK ZPO-WALPEN, Band II, Art. 352 N 7).

4. Die Klägerin kritisiert, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem wirksamen Verzicht auf die Klage nach Art. 85a SchKG ausgegangen (act. 2 Rz. 15 ff.). Die Frage, ob der Verzicht auf Einwendungen, Klagen und Rechtsmittel, wie ihn die Klägerin unterzeichnete, die vorliegende Klage ohne weiteres ausschliesst, bedürfte einer eingehenderen Erörterung. Zunächst bezieht sich der Verzicht dem Wortlaut nach auf Verteidigungsmittel im Zusammenhang mit der unmittelbaren Vollstreckung (vgl. act. 8/3/5; act. 8/3/10). Ob dies auch die (materiellrechtliche) negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG umfassen soll, erscheint nicht ohne weiteres klar. Überdies ist fraglich, ob ein genereller vorgängiger Verzicht auf die Klage wirksam ist. Wie die Vorinstanz festhält, kann namentlich auf die Beschwerde an das Bundesgericht nicht im Voraus gültig verzichtet werden

   (BGE 141 III 596 E. 1.4.5.). Auch was die kantonalen Rechtsmittel anbelangt, wird ein genereller vorzeitiger Verzicht in der Literatur kritisch beurteilt (vgl. namentlich BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Vor Art. 308-334 N 15; ZK ZPO-STAEHELIN,

   3. Aufl. 2016, Art. 238 N 33; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm.-ZPO, Vor

   Art. 308-334 N 85 ff.). Ein im Voraus erklärter Verzicht auf die Einrede der Übervorteilung nach Art. 21 OR wird in der Literatur ebenfalls als nichtig bezeichnet (vgl. BK OR-SCHMIDLIN, Art. 31, N 123 f.; KUT in: Handkommentar zum Schweizer

   Privatrecht, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, Art. 21 N 4). Demgegenüber wird es als zulässig erachtet, auf die Geltendmachung eines Irrtums vorgängig zu verzichten (vgl. BK OR-SCHMIDLIN, Art. 31 N 124; KUT in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, Art. 31 N 19). Die Frage kann damit im Rahmen einer vorläufigen Prüfung der Prozessaussichten nicht eindeutig beantwortet werden. Insbesondere darf bei solch heiklen entscheidrelevanten Rechtsfragen nicht zu Ungunsten der klagenden Partei Aussichtslosigkeit angenommen werden. Sie sind vielmehr dem Sachgericht zur Beurteilung zu überlassen (vgl. BGer 5A_313/2013 vom 11. Oktober 2013 E. 2.2. m.w.H.). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Klage in der Sache als aussichtslos im Sinne des Gesetzes zu bezeichnen ist.

5. Soweit die Klägerin geltend macht, ein zu bestellender unentgeltlicher Rechtsbeistand werde die Klage noch näher begründen (vgl. act. 2 Rz. 16 und 32), ist vorab darauf hinzuweisen, dass die fehlende Aussichtslosigkeit von der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei glaubhaft gemacht werden muss. Das heisst, sie hat sich zu den tatsächlichen Voraussetzungen zur Begrün- detheit ihre Prozessstandpunktes zu äussern (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Band I,

   Art. 119 N 101 m.w.H.). Wie die Vorinstanz festhielt, sind dabei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend (BGer 4A_274/2016 vom 19. Oktober 2016 E. 2.2. m.w.H.). Es liegt zudem grundsätzlich an der Partei selbst, ihre Interessen im Verfahren zu vertreten einen Rechtsanwalt ihrer Wahl zu mandatieren, welcher bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen beantragen kann, dass er als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird (vgl. Art. 117-118 ZPO). Das Gericht stellt einer Partei nur einen Rechtsanwalt zur Seite, wenn diese offensichtlich nicht imstande ist, den Prozess zu führen selbst einen Anwalt zu mandatieren (vgl. Art. 69

   Abs. 1 ZPO; BGer 5D_191/2015 vom 22. Januar 2016 E. 2.1.; BGer 6B_13/2015

   vom 11. Februar 2015 E. 3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Prozessaussichten sind daher aufgrund der bisherigen Vorbringen der Klägerin zu beurteilen, wie die Vorinstanz dies tat.

6. In der Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 hielten die Parteien unter Ziff. 2.2. fest, nachdem das Darlehen trotz Fälligkeit nicht zurück bezahlt worden sei, habe der Beklagte diverse Vorkehrungen zur Sicherung seiner Ansprüche sowie zur Wahrung seiner Interessen treffen müssen. Für die ihm entstandenen Umtriebe und Kosten sei eine Kostenund Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 250'000.geschuldet (act. 8/3/4 S. 3). Mit Addendum vom

   9. März 2016 wurde Ziff. 2.2. (nur) insofern abgeändert, als die geschuldete Kostenund Umtriebsentschädigung auf pauschal Fr. 650'000.festgesetzt wurde (act. 8/3/9 S. 2).

   Dass diese Entschädigung nur unter der aufschiebenden Bedingung geschuldet sein soll, dass es zur Sicherungsübereignung der Liegenschaft in E. (F) kommt, lässt sich dem Addendum nicht entnehmen. Vielmehr wurde eine Pauschalentschädigung vereinbart und zwar für die dem Beklagten entstandenen Umtriebe und Kosten für diverse Vorkehrungen, welche er zur Sicherung seiner Ansprüche sowie zur Wahrung seiner Interessen habe treffen müssen, nachdem die Darlehensrückzahlung ausgeblieben sei (vgl. act. 8/3/4 S. 3; act. 8/3/9 S. 2). Gemäss Vorbemerkungen im Addendum wurde die ursprüngliche Entschädigung auf Fr. 650'000.erhöht, da feststehe, dass die Kosten, Gebühren, Notarhonorare, Steuern, etc. für die Bestellung der Sicherheiten sowie Erstellung der vollstreckbaren öffentlichen Urkunden bis zu Fr. 400'000.betragen werden (vgl. act. 8/3/9 S. 1). Demnach betraf die Erhöhung der Entschädigung nicht ausschliesslich die Sicherungsübereignung der erwähnten Liegenschaft, sondern zumindest auch die vom Beklagten vorzuschiessenden Kosten im Zusammenhang mit den weiteren von den Parteien vereinbarten Sicherungsgeschäften sowie den zu erstellenden vollstreckbaren öffentlichen (vgl. act. 8/3/9 S. 1). Entscheidend ist aber, dass die Parteien ungeachtet der Gründe für die Erhöhung hernach die Bezahlung einer Entschädigung von pauschal Fr. 650'000.vereinbart und diese nicht an die von der Klägerin behauptete Bedingung geknüpft haben (siehe act. 8/3/9 S. 2). Die Klägerin behauptet zwar, die Parteien hätten unter dem Begriff pauschale Entschädigung etwas anderes verstanden, führt jedoch in ihrer Beschwerde selbst aus, dafür gebe es keine Beweismittel (act. 2 Rz. 21). Der Hinweis der Klägerin, der Beklagte habe im Zusammenhang mit der Entgegennahme der verspäteten Darlehensrückzahlung von einem Entgegenkommen gesprochen (vgl. act. 2 Rz. 23), genügt jedenfalls nicht, um eine anderweitige Einigung der Parteien darzutun. Einen Irrtum macht die Klägerin ausdrücklich nicht geltend (act. 2 Rz. 22). Damit vermag sie den Erwägungen der Vorinstanz nichts entgegen zu setzen.

7. Die Klägerin kritisiert weiter, die Vorinstanz habe übersehen, dass sie die Verbindlichkeit der Vergleichsvereinbarung und des Addendums mit ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren des Beklagten im Sinne von Art. 21 OR fristgerecht bestritten habe (act. 2 Rz. 17). Wie bereits vor Vorinstanz macht die Klägerin jedoch nur hinsichtlich der Verzichtsklausel eine Übervorteilung geltend. Im Übrigen legte sie nicht dar, inwiefern die Tatbestandselemente einer Übervorteilung gegeben sein sollen. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.

8. Schliesslich stellt sich die Klägerin auch in ihrer Beschwerde auf den Standpunkt, bei der Vergleichsvereinbarung samt Addendum handle es sich um einen vollkommen zweiseitigen Vertrag. Die Klägerin habe ihre (weiteren) Pflichten vollumfänglich erfüllt. Der Beklagte sei seinen Pflichten (namentlich der Rückzug diverser Betreibungen) jedoch nicht nachgekommen, weshalb er die Zahlung nicht fordern könne (act. 2 Rz. 24 ff.). Diesem Einwand steht der klare Wortlaut der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 entgegen. In dieser wurde festgehalten, die vom Beklagten eingeleiteten Betreibungen gegen die Klägerin und weitere Personen seien zurückzuziehen, sofern dem Beklagten bis zum Stichtag die in der Vereinbarung bezeichneten Dokumente ausgehändigt werden (vgl. act. 8/3/4 Ziff. 3). Der Rückzug der fraglichen Betreibungen steht somit in keinem direkten Austauschverhältnis mit der streitgegenständlichen Forderung. Der Kläger bringt in seiner Beschwerde nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde.

9. Nach dem Gesagten erscheinen die Verlustgefahren beträchtlich höher als die Gewinnaussichten, weshalb die Rechtsbegehren der Klägerin als aussichtslos im Sinne des Gesetzes zu bezeichnen sind. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

3.

Wie in der Verfügung vom 3. Juli 2018 festgehalten, ist der Klägerin nach Abweisung ihrer Beschwerde die Möglichkeit einzuräumen, den verlangten Kostenvorschuss noch zu bezahlen (vgl. act. 5). Nachdem mit dem angefochtenen Entscheid bereits die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt wurde, ist ihr diese neu anzusetzen. Die Modalitäten der Vorschussleistung richten sich nach den übrigen Bestimmungen in der Verfügung der Vorinstanz vom 8. Juni 2018 (act. 7). Die Klägerin ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass im Falle des unbenützten Ablaufs der neu angesetzten Nachfrist auf ihre Klage nicht eingetreten wird (vgl. OGer ZH PS170071 vom 23. März 2017 m.w.H.).

4.

1. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, erweist sich auch die Beschwerde als aussichtslos, weshalb das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abzuweisen ist.

2. Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470 E. 6.5.; OGer ZH RU160002 vom 14. März 2016 E. 4). Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Der Streitwert der Hauptsache von Fr. 828'548.95 ist Basis für die Entscheidgebühr, welche in Anwendung von § 12 in Verbindung mit

   §§ 2, 4 und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.festzusetzen ist.

3. Entschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Klägerin nicht, weil sie unterliegt und dem Beklagten nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.

Es wird beschlossen:

1. Die Anträge der Klägerin auf vorläufige Einstellung der Betreibung und auf vorläufige Sistierung des Verwertungsverfahrens werden als gegenstandslos abgeschrieben.

2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Entscheid.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Klägerin wird eine nicht erstreckbare Nachfrist von 7 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Kasse des Bezirksgerichts Meilen (Postkonto-Nr. 80-7340-5 / IBAN: CH92 0900 0000 8000 7340 5) einen Kostenvorschuss von Fr. 27'300.zu leisten.

   Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben einem Postoder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.

   Bei Säumnis wird auf die Klage vor Vorinstanz nicht eingetreten.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage von Doppeln der Beschwerdeschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 2; act. 4/2-21), sowie an das Bezirksgericht Meilen unter Beilage einer Kopie der Bescheinigung der Klägerin betreffend Empfang dieses Entscheids und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 828'548.95.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kröger versandt am: