Zusammenfassung des Urteils LY220023: Obergericht des Kantons Zürich
Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat in einem Verfahren bezüglich Ehescheidung über die Kinderunterhaltszahlungen entschieden. Der Beklagte wurde verpflichtet, monatlich mindestens CHF 600 pro Kind zu zahlen, rückwirkend ab Mai 2020. Die Klägerin und Berufungsbeklagte forderte diese Unterhaltszahlungen. Es wurde festgestellt, dass die bisherigen Teilzahlungen angerechnet werden. Die Gerichtskosten betrugen CHF 5'000. Der Beklagte und Berufungskläger forderte, nicht auf die Klägerin einzutreten und die Anträge abzuweisen. Die Kindsvertreterin forderte angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder. Das Gericht entschied über die Unterhaltsbeiträge in verschiedenen Phasen und berücksichtigte die Einkommensverhältnisse der Parteien. Die Berufungsklägerin forderte höhere Einkommen für die Berufungsbeklagte in verschiedenen Phasen, während die Berufungsbeklagte ihre Arbeitsunfähigkeit aufgrund gesundheitlicher Probleme geltend machte. Letztendlich wurde entschieden, dass die Berufungsbeklagte aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit von 50 % Unterhaltsbeiträge erhalten sollte.
Kanton: | ZH |
Fallnummer: | LY220023 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Zivilkammer |
Datum: | 29.11.2022 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Ehescheidung |
Schlagwörter : | Berufung; Phase; Berufungsbeklagte; Berufungskläger; Einkommen; Berufungsbeklagten; Recht; Unterhalt; Kinder; Parteien; Vorinstanz; Unterhalts; Höhe; Phasen; Verfahren; Entscheid; Familienzulage; Arbeit; Unterhaltsbeiträge; Berufungsklägers; Kommunikation; Familienzulagen; Rechtsmittel; Dispositiv; Steuern |
Rechtsnorm: | Art. 104 ZPO ;Art. 106 ZPO ;Art. 123 ZPO ;Art. 25 DBG ;Art. 276 ZPO ;Art. 277 ZGB ;Art. 296 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 310 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 314 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 53 ZPO ;Art. 57 ZPO ;Art. 90 BGG ;Art. 98 BGG ; |
Referenz BGE: | 129 III 417; 133 II 249; 133 III 393; 136 I 229; 137 III 617; 142 II 49; 142 III 433; 143 III 233; 144 III 349; 145 III 324; |
Kommentar: | Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017 |
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY220023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
in Sachen
,
Beklagter und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X. ,
gegen
,
Klägerin und Berufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y. ,
sowie
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z. , betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. April 2022; Proz. FE190167
1. Der Vater und Beklagte sei zu verpflichten die Kinderunterhaltszahlungen in der (mündlich vereinbarten) Höhe von monatlich mindestens CHF 600.pro Kind (zuzgl. allfälliger bezogener Kinderzulagen) für die Zeit der Scheidung, für C. rückwirkend ab Mai 2020 bis Februar 2021 und für D. rückwirkend ab Mai 2020 zu bezahlen.
Die bereits beglichenen Teilzahlungen in der Höhe von insgesamt
CHF 2'500.seit Mai 2020 lässt sich die Klägerin selbstverständlich anrech- nen.
Eventualiter seien Unterhaltsbeiträge für C. in der Höhe von monatlich mindestens CHF 600.rückwirkend für die Zeit ab 1. Mai 2020 bis Februar 2021 und fürD. in der Höhe von monatlich mindestens CHF 600.rückwirkend für die Zeit ab 1. Mai 2020 festzulegen. Der Beklagte und Vater sei zu verpflichten diese Unterhaltszahlungen jeweils vorab per 1. eines je- den Monats an die Klägerin zu Gunsten der Kinder zu bezahlen, bis zur Mündigkeit der Kin-der und darüber hinaus bis zum Abschluss einer or- dentlichen Ausbildung, so-lange die mündigen Kinder keine andere Zahlungsadresse angeben.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten des Beklagten.
1. Auf das Begehren der Klägerin sei nicht einzutreten.
Eventualiter seien die Anträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten, dem Beklagten während des Scheidungsverfahrens für das Kind C. rückwirkend seit dem 16. März 2021 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 1'601.00 (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Klägerin.
1. Bezüglich dem vorsorglichen Massnahmebegehren der Klägerin vom
19. März 2021 betreffend Kinderunterhalt sei davon Vormerk zu nehmen, dass C. sich seit dem 16. März 2021 beim Kläger aufhält und damit seit diesem Zeitpunkt unter seiner faktischen Obhut steht.
Der jeweils nicht die faktische Obhut über C. innehabende Elternteil
(d.h. bis 15. März 2021 die Klägerin und ab 16. März 2021 der Beklagte) sei bis 31. Dezember 2021 zu verpflichten, C. angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.·
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Ab dem 1. Januar 2022 bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbil- dung seien beide Eltern je zu verpflichten, C. angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kindseltern unter Schadloshaltung von C. .
1. Der Beklagte wird verpflichtet folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Familien- und/oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen:
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
für D. : Fr. 0.–;
für C. : Fr. 0.–.
Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021)
für D. : Fr. 162.– rückwirkend;
für C. : Fr. 0.–.
Phase 3 (Januar 2022 bis März 2022)
für D. : Fr. 1'145.– rückwirkend;
für C. : Fr. 0.– rückwirkend.
Phase 4 (ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens)
für D. : Fr. 1'424.–;
für C. : Fr. 82.–.
-
Die Unterhaltsbeiträge für D. sind an die Klägerin, die Unterhaltsbeiträge für C. (Phase 4) an C. persönlich zahlbar und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.
Die Klägerin wird verpflichtet folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Familien- und/oder Ausbildungszulagen, an C. zu bezahlen:
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
- Fr. 0.–;
Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021)
- Fr. 0.–.
Phase 3 (Januar 2022 bis März 2022)
- Fr. 0.–.
Phase 4 (ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens)
- Fr. 1'597.–.
Die Unterhaltsbeiträge für C. sind an sie persönlich zahlbar und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.
Es wird festgehalten, dass mit den zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt ist. Es fehlen monatlich folgende Beträge:
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
- D. : Fr. 0.–;
- C. : Fr. 0.–.
Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021)
- D. : Fr. 598.–;
- C. : Fr. 562.–.
Phase 3 (Januar 2022 bis März 2022)
- D. : Fr. 0.–;
- C. : Fr. 1'563.–.
Phase 4 (ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens)
- D. : Fr. 0.–;
- C. : Fr. 0.–.
Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 und 2 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen (jeweils netto, exkl. Kinderzulagen):
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
Einkommen der Klägerin: Fr. 9'950.–;
Einkommen des Beklagten: Fr. 4'500.–;
Einkommen von C. : Fr. 250.– Kinderzulagen;
Einkommen von D. : Fr. 250.– Kinderzulagen.
Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021)
Einkommen der Klägerin: Fr. 4'423.–;
Einkommen des Beklagten: Fr. 4'500.–;
Einkommen von C. : Fr. 113.– sowie Fr. 250.– Kinderzulagen;
Einkommen von D. : Fr. 79.– sowie Fr. 250.– Kinderzulagen.
Phase 3 (Januar 2022 bis März 2022)
Einkommen der Klägerin: Fr. 4'423.–;
Einkommen des Beklagten: Fr. 4'500.–;
Einkommen von C. : Fr. 680.– sowie Fr. 250.– Kinderzulagen;
Einkommen von D. : Fr. 250.– Kinderzulagen.
Phase 4 (ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens)
Einkommen der Klägerin: Fr. 9'950.–;
Einkommen des Beklagten: Fr. 5'425.–;
Einkommen von C. : Fr. 680.– sowie Fr. 250.– Kinderzulagen;
Einkommen von D. : Fr. 250.– Kinderzulagen.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten. 7./8. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung]
des Berufungsklägers (act. 2 S. 2 ff.):
1. Dispositivziffer 1. lit. b) Lemma 1; lit. c) Lemma 1 und lit. d) der Verfügung seien aufzuheben und es sei von einer Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber dem Sohn D. und der Tochter C. gänzlich abzusehen. Eventualiter sei der Berufungskläger zu verpflichten, dem Sohn
für die Phase 4 (ab April für die weitere Dauer des Getrenntlebens) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 220.-zu bezahlen.
Dispositivziffer 2. lit. b) und c) seien aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, für die Tochter C. folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Familien- und/oder Ausbil- dungszulagen:
Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021) (Abänderung Ziff. 2 lit. b)
CHF 1'295.00;
Phase 3 (Januar 2022 bis März 2022) (Abänderung Ziff. 2 lit. c)
CHF 1'563.00.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass für die Phase 1 und Phase 4 keine Abänderung der Verfügung verlangt wird.
Dispositivziffer 3 der Verfügung sei aufzuheben und es sei festzuhalten, dass für alle Phasen kein Mankofall besteht.
Dispositivziffer 4 der Verfügung sei aufzuheben und es seien die neuen Berechnungsgrundlagen festzuhalten.
Prozessualer Antrag (UP/URB)
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für diese Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von CHF 5'000.-zu leisten.
Eventualiter sei dem Berufungskläger für dieses Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwaltes, Dr. iur. X._ , ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Prozessualer Antrag (aufschiebende Wirkung)
Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) für das zweitinstanzliche Verfahren zulasten der Berufungsbeklagten.
der Berufungsbeklagten (act. 12 S. 2 f.):
1. Dispositivziffer 1 sei aufzuheben und entsprechend anzupassen.
Dispositivziffer 2 lit. d) sei aufzuheben und entsprechend anzupassen.
Dispositivziffer 3 lit. b, c und d) sei aufzuheben und entsprechend anzupassen.
Dispositivziffer 4 lit. d) sei aufzuheben und entsprechend anzupassen.
Sämtliche anderslautenden weitergehenden Berufungsanträge seien abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsklägers.
Prozessuale Anträge (UP/URB)
Der Antrag auf Zahlung eines Prozesskostenbeitrages der Berufungsbeklagten an den Berufungskläger sei abzuweisen.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag von CHF 5'000.-zu bezahlen.
Eventualiter und subsidiär zum Antrag auf Zahlung eines Prozesskostenbeitrags und falls Kosten auf der Seite der Berufungsbeklagten verbleiben sollten, sei der Berufungsbeklagten für dieses Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person der unterzeichneten Rechtsanwältin, lic. iur. Y. , einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.
1.
Die Parteien haben am tt. Februar 1995 geheiratet und sind Eltern der gemeinsamen Kinder E. , geb. tt. August 1995, C. , geb.
tt. Dezember 2003, und D. , geb. tt.mm.2006 (act. 5/6). Die Parteien stehen sich seit dem 11. September 2019 in einem Scheidungsverfahren vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Dietikon gegenüber (act. 5/1). In diesem Verfahren erliess das Einzelgericht mit Verfügung vom 12. April 2022 vorsorgliche Massnahmen (act. 5/222 = act. 4). Es verpflichtete einerseits den Berufungskläger monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Familien- und/oder Ausbildungszulagen zu bezahlen, und zwar rückwirkend von März 2021 bis Dezember 2021 (Phase 2) für D. Fr. 162.--, rückwirkend von Januar 2022 bis März 2022 (Phase 3) für D. Fr. 1'145.-- und ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Phase 4) für D. Fr. 1'424.-- und für C.
Fr. 82.-- (act. 4 Dispositiv-Ziff. 1). Andererseits verpflichtete die Vorinstanz die Berufungsbeklagte ab April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Phase
4) zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen zuzüglich allfälliger Familien- und/oder Ausbildungszulagen in Höhe von Fr. 1'597.-an C. (act. 4 Dispositiv-Ziff. 2). Zudem hielt es fest, dass mit den zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der gebührende Unterhalt beider Kinder von März 2021 bis Dezember 2021 (Phase 2) sowie von C. von Januar 2022 bis März 2022 (Phase 3) nicht gedeckt seien, und wies die finanziellen Grundlagen der festgesetzten Unterhaltsbeiträge aus (act. 4 Dispositiv-Ziff. 3-4).
Gegen diese Verfügung vom 12. April 2022 erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 28. April 2022 Berufung bei der Kammer und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 5/1-223). Mit Verfügung vom 16. Mai 2022 wurde der Berufung in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge bis und mit März 2022 einstweilen die aufschieben- de Wirkung erteilt und im Übrigen wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (act. 7). Mit Verfügung vom 23. Juni 2022 wurde der Berufungsbeklagten sodann Gelegenheit gegeben, sich zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu äussern, ansonsten es bei der bestehenden Anordnung bleibt. Zudem wurde ihr Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 10). Am 4. Juli 2022 erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungsantwort, beantragte die Abweisung der Berufung und erhob gemäss den vorstehend aufgeführten Anträgen sinngemäss auch Anschlussberufung (act. 12; vgl. nachfolgend E. 2.7). Diese Eingabe wurde dem Berufungskläger zugestellt (act. 17-18). Mit Eingabe vom 2. September 2022 nahm der Berufungskläger innert erstreckter Frist zu den Noven in der Berufungsantwort Stellung (act. 19-23). Am 12. September 2022 reichte die Berufungsbeklagte weitere Noven ein (act. 24-25). Beide Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt (act. 26-29). Daraufhin reichten der Berufungskläger am 26. September 2022 und die Berufungsbeklagte am
4. Oktober 2022 je eine weitere Noveneingabe ein, welche wiederum der jeweiligen Gegenpartei zugestellt wurden (act. 30-33 und act. 35-38). Mit Eingabe vom
20. Oktober 2022 nahm der Berufungskläger zur Noveneingabe der Berufungsbeklagten Stellung (act. 39-40). Diese Eingabe wurde der Berufungsbeklagten zugestellt (act. 41). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Scheidungsverfahren sind grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher Natur (PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 91 N 28; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 308 N 29). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist aber die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers sowie der Prozesskostenvorschuss. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 vom 02.02.2010 E. 1). Der demzu-
folge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.-ist gemäss den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren des Berufungsklägers ohne Weiteres gegeben (vgl. nachstehend E. 8.2).
Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
Die vorliegende Berufung vom 28. April 2022 wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die (materiellsowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 276 N 15). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschränkung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungsgrundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Das hat die Vorinstanz bereits zutreffend und ausführlich dargestellt, weshalb darauf verwiesen werden kann (vgl. act. 4 S. 5 f.). Diese Grundsätze sind in allen Verfahrensstadien und von allen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 137 III 617 E. 4.5.2; BGer 5A_923/2014 Urteil vom 27.8.2015; FamKomm Scheidung/SCHWEIGHAUSER, Anh ZPO Art. 296 N 6).
Die in Kinderbelangen geltende strenge Untersuchungsmaxime wird im Rechtsmittelverfahren aber durch die von den Parteien begründet vorzutragenden Beanstandungen in ihrem sachlichen Umfang beschränkt (vgl. BGer 5A_357/2015 vom 19.8.2015, E. 4.2; BGer 5A_141/2014 vom 28.4.2014, E. 3.4; BGer 5D_65/2014
vom 9.9.2014, E. 5.1). Sie führt insbesondere nicht dazu, dass die Parteien von jeglichen Mitwirkungspflichten entbunden wären. In aller Regel sind sie über die massgebenden Verhältnisse selber am besten informiert und dokumentiert. Wo sie ihrer Obliegenheit zur Mitwirkung nicht nur ungenügend nachkommen, und wo die so erstellten Grundlagen eines Entscheids nicht offenkundig unrichtig sind, darf das Gericht zulasten der nachlässigen Partei darauf abstellen und auf weitere eigene Abklärungen verzichten (z.B. OGer ZH LY200006 vom 16.7.2020, E. II.1.2.3; OGer ZH LY160050 vom 18.4.2017, E. II.3.2).
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Ermessensüberprüfung auferlegt sich die Berufungsinstanz grundsätzlich insoweit Zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere wo es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (vgl. BK ZPO-STERCHI, 2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, DIKE- Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10).
Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht aus diesem Grund selbst Noven zuzulassen, die unter die Novenbeschränkung von
Art. 317 ZPO fallen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1. = Pra 108 (2019) Nr. 88; BGer 5A_77/2018 vom 6.3.2019 E. 3.2; OGer ZH LY160019 vom 21.07.2016).
Unter dieser Voraussetzung sind die von den Parteien in ihren Rechtsschriften neu erhobenen Behauptungen und eingereichten Beilagen unabhängig davon, ob es sich um echte unechte Noven handelt, zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn sie zu einer Anpassung zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers führen, weil auf Grund der anwendbaren Offizialmaxime das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (BGer 5A_841/2018 E. 5.2; BGer 5A_169/2012 E. 3.3; BGE 129 III 417 E. 2.1.1).
Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.; BGE 145 III 324 E. 6.1; BGE 142 III 433 E. 4.3.2;
BGE 142 II 49 E. 9.2; BGE 136 I 229 E. 5.2).
Auf die Ausführungen der Parteien wird daher in den nachfolgenden Erwägungen insoweit eingegangen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. Dies trifft insbesondere auf die weiteren Eingaben der Parteien zu (act. 22, act. 24, act. 30 und act. 35), soweit sie nichts Neues, sondern lediglich Wiederholungen und allgemeine Bestreitungen enthalten.
Die Berufungsbeklagte hat mit der Berufungsantwort vom 4. Juli 2022 sinngemäss auch Anschlussberufung erhoben, indem sie eigene, vom Dispositiv der Vorinstanz abweichende Anträge gestellt hat (act. 12). Diese Anträge ergeben sich aus den Rechtsmittelanträgen unter Auslegung im Lichte der dazugehören- den Begründung (vgl. OGer ZH RB160034 vom 15. Dezember 2016 E. 2.3 f.). Auf die Einzelheiten dazu ist allerdings nicht weiter einzugehen, da der angefochtene Entscheid im summarischen Verfahren ergangen ist und die Anschlussberufung von Vornherein unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist auf die Anschlussberufung (d.h. auf die über die Abweisung der Berufung hinausgehen-
den Anträge) der Berufungsbeklagten nicht einzutreten. Sofern nötig, hat eine Auseinandersetzung mit den in der Anschlussberufung neu erhobenen Rügen im Rahmen der geltenden Untersuchungsmaxime bzw. eine allfällige Berücksichtigung der Anträge in Anwendung der Offizialmaxime (vgl. E. 2.3 und 2.5 vorstehend) dennoch stattzufinden (OGer ZH LE200024 vom 28.9.2020, E. II.4. und
II.2.2; OGer ZH LY140051 vom 29.7.2015; OGer ZH LY140034 vom 14.4.2015; OGer ZH LY130029 vom 31.3.2014).
3.
Der angefochtene Entscheid betrifft die vorsorgliche Regelung des Unterhalts zwischen den Parteien für die gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder C. und D. bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens. Dabei stellte die Vorinstanz die Grundlagen der Unterhaltsbemessung zutreffend dar (act. 4
S. 8 f.). Diese werden von den Parteien nicht beanstandet, weshalb auf eine Wie- derholung verzichtet und darauf verwiesen werden kann.
Die Vorinstanz teilte die Unterhaltsansprüche in vier zeitliche Phasen ein. Dazu führte sie aus, Phase 1 dauere von Mai 2020 bis Februar 2021. In dieser Zeit hätten beide Kinder zusammen mit der Berufungsbeklagten im alten Haus gelebt, die Berufungsbeklagte habe in einem 100 %-Pensum gearbeitet und der Berufungskläger habe auf Grund der Corona-Pandemie ein reduziertes Pensum verdient (act. 4 S. 11). Phase 2 dauere von März 2021 bis Dezember 2021.
C. habe neu beim Berufungskläger gewohnt, die Berufungsbeklagte sei nur 50 % arbeitsfähig gewesen und der Berufungskläger habe weiterhin nur einen re- duzierten Lohn verdient (act. 4 S. 14). Phase 3 dauere von Januar 2022 bis März 2022. C. sei volljährig geworden, sie habe weiterhin beim Berufungskläger gewohnt, die Klägerin habe nach wie vor nur 50 % gearbeitet und der Berufungskläger habe weiterhin einen reduzierten Lohn gehabt (act. 4 S. 16). Phase 4 gelte ab April 2022 bis auf Weiteres, wobei die Berufungsbeklagte wieder zu 100 % arbeitsfähig gelte und der Berufungskläger wieder den vollen Lohn generiere (act. 4 S. 18).
Dieser Aufteilung wird im vorliegenden Entscheid einstweilen gefolgt (vgl. indes
E. 5.6. und E. 6.1. nachstehend).
4.
4.1. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen der Parteien auszugehen (BGE 143 III 233 E. 3.2). Ein selbständiges Erwerbseinkommen berechnet sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach dem Reingewinn der Unternehmung und es wird in der Regel auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre abgestellt. Dabei kön- nen besonders gute schlechte Abschlüsse unter Umständen ausser Betracht bleiben (BGer 5D_167/2008 vom 13.01.2009 E. 2 und E. 3.2). Darüber hinaus kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, wenn das tatsächlich erzielte Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken. Dieses Einkommen zu erreichen, muss zumutbar und möglich sein (BGE 143 III 233 E. 3.2).
Das Einkommen der Berufungsbeklagten aus selbständiger Erwerbstätigkeit berücksichtigte die Vorinstanz in Phase 1 mit Fr. 9'950.--. Sie ging davon aus, dass die Berufungsbeklagte bis zum Hausbrand vom 4. März 2021 Vollzeit als selbständige Hebamme gearbeitet habe. Zur Bestimmung des Einkommens stellte die Vorinstanz auf die Steuererklärung 2020 der Berufungsbeklagten mit einem Nettojahreseinkommen von Fr. 119'413.-ab (act. 4 S. 9). In der Phase 2 sei die Berufungsbeklagte zu 50 % krankgeschrieben gewesen. In den Monaten März bis November 2021 habe die Berufungsbeklagte gemäss eingereichten Unterlagen ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'423.-erzielt, worauf abzustellen sei (act. 4 S. 9 f.). In der Phase 3 sei zwar wieder von einer Arbeitsfähigkeit der Berufungsbeklagten von 100 % auszugehen. Da die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens aber nicht zulässig sei, sei in dieser Phase ebenfalls von einem Einkommen von Fr. 4'423.-auszugehen (act. 4 S. 9 f.). Für die Phase 4 sei hingegen hypothetisch wieder vom gleichen Einkommen wie in Phase 1, also Fr. 9'950.-- netto, auszugehen (act. 4 S. 10).
Das kritisiert der Berufungskläger. Er verlangt, es sei der Berufungsbeklagten in der Phase 1 und 4 ein Nettolohn von Fr. 11'500.-- und in der Phase 2 und 3 ein solcher von Fr. 7'018.50 anzurechnen (act. 2 S. 11). Zusammengefasst macht er geltend, das Einkommen gemäss Steuererklärung 2020 entspreche dem Reingewinn der Einzelunternehmung gemäss Erfolgsrechnung 2020. Daraus ergebe sich aber, dass erhebliche Aufwendungen für Miete (Fr. 5'400.--), Geschäftsauto (Fr. 8'679.--), Verpflegung (Fr. 4'000.--) und Telekommunikation (Fr. 2'000.--) abgezogen worden seien. Diese Aufwendungen seien alle zuhause bei der Berufungsbeklagten angefallen, wo sich auch ihr Büro befinde. Gehe man wie die Vorinstanz vom Reingewinn aus, so dürften diese Aufwendungen (Büro, Arbeitsweg, Kommunikation und Essen) beim Bedarf nicht noch einmal in Abzug gebracht werden. Wenn doch, wäre das Einkommen in Phase 1 und 4 um die erwähnten Abzüge erhöht mit Fr. 11'500.-zu berücksichtigen (act. 2 S. 7 und S. 11). In der Phase 2 stütze sich die Vorinstanz auf die von der Berufungsbeklagten selbst gemachte Aufstellung. Diese sei völlig unbelegt. Die Berufungsbeklagte habe dabei Fr. 1'000.-für ein Säule 3a-Konto und Fr. 500.-für irgendwelche Nachzahlungen in Abzug gebracht, was nicht angehe. Zudem sei bei den abgezogenen Autokosten von Fr. 1'079.-ein Privatanteil von mindestens Fr. 500.-auszuscheiden und es seien die von der Berufungsbeklagten erhaltenen Krankentaggelder in Höhe von Fr. 595.-hinzuzurechnen. Damit sei von einem Einkommen von Fr. 7'018.50 auszugehen, wobei Aufwendungen für Arbeitsweg und Kommu- nikation bereits abgezogen und im Bedarf nicht mehr zu berücksichtigen seien. Selbst dieses Einkommen dürfte noch zu tief sein (act. 2 S. 8 ff. und S. 11). Für die Phase 3 sei nicht von einem hypothetischen Einkommen auszugehen, weil ausser Frage stehe, dass derjenige, der gesund sei, 100 % arbeiten müsse. Die Berufungsbeklagte habe gewusst, dass sie ab dem 1. Januar 2022 gesund sei. Es sei auch in dieser Phase mindestens vom gleichen Einkommen wie in Phase 2 (nämlich von Fr. 7'018.20) auszugehen (act. 2 S. 10 f.). Nebenbei sei erwähnt, dass die Berufungsbeklagte in F. [Staat in Europa] ein Haus besitze, woraus sie Mieterträge erwirtschaften könne, welche beim Einkommen ebenfalls zu berücksichtigen seien (act. 2 S. 11).
Die Berufungsbeklagte hält demgegenüber für die Phase 1 an den vorinstanzlichen Berechnungen fest. Die geschäftlich geltend gemachten Kosten, seien selbstverständlich im Bedarf der Berufungsbeklagten entsprechend berücksichtigt worden. In der zu Grunde liegenden Erfolgsrechnung sei jeweils ein Privatanteil abgerechnet worden, weshalb beim Lohn nichts aufzurechnen sei
(act. 12 S. 5 f.). In Phase 2 macht die Berufungsbeklagte mit Hinweis auf die Bilanz/Erfolgsrechnung 2021 (abzüglich Januar und Februar mit 100 % Erwerbstätigkeit) ein monatliches Einkommen von Fr. 3'616.25 geltend und hält dazu fest, dass sämtliche Beträge betreffend ausbezahlter Krankentaggelder eingereicht und berücksichtigt worden seien. Da sie selbständig erwerbend sei, müsse sie mit der Säule 3a für die Altersvorsorge sparen. Zudem seien in der Buchhaltung bereits Privatanteile abgezogen worden (act. 12 S. 6 und S. 7 ff.). In Phase 3 sei sie lediglich zu 50 % arbeitsfähig gewesen, was mit Arztzeugnissen bewiesen worden sei. Auch für die Phase 4 sei gemäss aktuellen Arztzeugnissen von einer bloss
50-prozentigen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Das ergebe sich auch aus der aktuellen Buchhaltung bis Ende April 2022. Gemäss dieser betrage das monatliche Durchschnittseinkommen Fr. 4'424.-- (act. 12 S. 9 ff. und S. 23). In Phase 4 sei gestützt auf den Durchschnitt der Einnahmen von Januar bis Mai 2022 gar von einem Einkommen von Fr. 4'176.-auszugehen (act. 12 S. 9 ff. und S. 24 f.). Das Haus in F. könne nicht vermietet werden, weil es verwittert sei und vorab instand gestellt werden müsste, weshalb es keine Mieterträge gäbe (act. 12
S. 12).
Das Einkommen der Berufungsbeklagten aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Hebamme berechnet sich nach dem Gesagten nach dem Reingewinn. Die Vorinstanz stellte demnach für die Phase 1 zu Recht auf die Steuerklärung 2020 ab (act. 5/153/67), da die dort veranschlagten Einkünfte in Höhe von Fr. 119'413.-
in Übereinstimmung mit der Erfolgsrechnung 2020 (act. 5/182/74) dem Betriebsertrag abzüglich der geschäftsoder berufsmässig begründeten Kosten entspricht (vgl. Art. 18 und Art. 25 DBG bzw. § 18 und § 25 StG ZH). Somit bleibt es bei dem von der Vorinstanz festgelegten Einkommen in Höhe von Fr. 9'950.-monatlich und es sind grundsätzlich keine in der Erfolgsrechnung abgezogenen berufsbe- dingten Aufwendungen aufzurechnen. Dementsprechend sind im Rahmen der
Bedarfsermittlung der Berufungsbeklagten aber nur die privaten Ausgaben zu berücksichtigen. Darauf wird nachfolgend an betreffender Stelle einzugehen sein.
In Phase 2 (März 2021 - Dezember 2021) gehen die Vorinstanz und die Parteien gestützt auf die eingereichten Arztzeugnisse übereinstimmend von einer 50-prozentigen Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten aus (vgl. act. 202/86, act. 210/1 und act. 212-213). Den Verdienst von Fr. 4'423.-setzte die Vorinstanz gestützt auf eine von der Berufungsbeklagten verfasste Liste fest (vgl.
act. 5/202/85). Diese Liste enthält eine Aufstellung über die Arbeitsstunden, Brutto- und Netto-Einnahmen nach diversen Abzügen für die Monate Januar bzw. März bis November [2021]. Neu reicht die Berufungsbeklagte im vorliegenden Verfahren die in der Zwischenzeit abschliessend erstellte Erfolgsrechnung 2021 ein (act. 14/9). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers (act. 22 S. 4) ist im Rahmen des Beweismasses der Glaubhaftmachung darauf abzustellen, zumal weder eine Unterschrift üblich notwendig ist und sich die Jahresrech- nung hinsichtlich der ausgewiesenen Positionen mit der Erfolgsrechnung 2020 deckt. Daher erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Parteien zu act. 5/202/85. Die Erfolgsrechnung 2021 weist einen Jahreserfolg von Fr. 68'395.17 aus. Unter Berücksichtigung, dass die Berufungsbeklagte in den Monaten Januar und Februar 2021 im Umfang von 100 % und danach lediglich im Umfang von 50 % arbeitsfähig war, ist von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'885.-auszugehen (68'395.--/14). Die der Berufungsbeklagten im Jahr 2021 ausbezahlten Krankentaggelder der G. Versicherungen AG (vgl. act. 5/202/118) sind in diesem Betrag mutmasslich schon eingerechnet bzw. bei den Einnahmen in der Erfolgsrechnung berücksichtigt, handelt es sich doch um eine Arbeitsausfallentschädigung, deren Versicherungsprämien im Aufwand verbucht wurden (vgl. act. 5/182/74 und act. 14/2). Auf eine (zusätzliche) Anrechnung, wie es der Berufungskläger verlangt, ist deshalb zu verzichten.
Im Zeitraum von Januar 2022 bis Oktober 2022 weist die Berufungsbeklagte gestützt auf die neu eingereichten aktuellen ärztlichen Zeugnisse vom behan- delnden Neurologen Dr. H. bzw. seinen Mitarbeiter/-innen weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % nach (act. 14/1, act. 25/12 und act. 36/13). Darauf ist
weiterhin abzustellen. Es ist zu berücksichtigen, dass Dr. H. bereits im November 2021 darauf hingewiesen hat, dass unklar sei, ob sich die Arbeitsfähigkeit in Zukunft wird steigern lassen können (vgl. act. 5/202/86) und anfangs 2022 festhielt, eine wesentliche Verbesserung könnte dadurch eintreten, dass die für die Berufungsbeklagte belastende Scheidung endlich abgeschlossen sei (act. 5/212). Ebenso geht auch der die Berufungsbeklagte behandelnde Neurologe Dr. I. im Januar 2022 davon aus, dass eine wesentliche Steigerung der Arbeitsfähigkeit der Berufungsbeklagten zwar möglich, aber nicht sehr wahrscheinlich sei
(act. 5/213). Diesen Einschätzungen steht letztlich auch diejenige des Hausarztes Dr. J. vom Januar 2022 nicht entgegen. Zwar ging er davon aus, dass die Berufungsbeklagte zum normalen Alltag zurückfinden können sollte und er sie zu 100 % arbeitsfähig geschrieben habe, gleichzeitig schränkte aber auch der Hausarzt diese Prognose ein, indem er ausführte, erst die Zukunft werde zeigen, ob ein Vollzeiterwerb realisiert werden könne (act. 5/210/1). Dr. J. weist daraufhin, dass das Haus der Berufungsbeklagten im Frühjahr mitten in der Nacht abgebrannt sei und dieser Vorfall die Berufungsbeklagte psychisch schwer beeinträchtigt und zu einer depressiven Episode geführt habe. Die Berufungsbeklagte sei noch bei der Psychologin Frau K. und dem Neurologen Dr. H. wegen Multipler Sklerose in Behandlung. Schliesslich bestätigt der Neurologe Dr. I. im September 2022 weiterhin eine blosse Teilarbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin gestützt auf die diagnostizierte MS-Erkrankung im Zusammenhang mit einem Burnout und weist daraufhin, dass eine volle Arbeitsfähigkeit nicht voraussehbar sei und eine entsprechende IV-Anmeldung bestehe (act. 36/12). In Würdigung der gesamten medizinischen Unterlagen und der Tatsache, dass anfänglich die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten auch vom Berufungskläger anerkannt wurde (Phase 2), erscheint es angezeigt, auch ab Januar 2022 und bis auf Weiteres im Rahmen der Regelung der vorsorglichen Massnahmen von einer Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten von 50 % auszugehen. Die von der Berufungsbeklagten eingereichte Übersicht der Einnahmen im Monat Mai 2022 ist für sich alleine im Hinblick auf die Ermittlung des durchschnittlichen Monatslohnes nicht aussagekräftig (vgl. act. 14/3). Zudem vermag die Berufungsbeklagte alleine mit dieser Übersicht sowie dem Protokoll zur Mitgliederversammlung von L.
Zürich vom 13. Mai 2022 (act. 14/3-4) nicht konkret und überzeugend darzulegen, dass es ihr nicht möglich sein sollte, weiterhin das gleiche Einkommen wie im vorangegangenen Jahr zu generieren. Im Gegenteil behauptet die Berufungsbeklagte selber, von Januar bis September 2022 bereits Bruttoeinnahmen von
Fr. 60'000.-erwirtschaftet zu haben (act. 36/14). Es rechtfertigt sich daher, auch in Phase 3 und 4 von dem in Phase 2 festgestellten Einkommen in Höhe von
Fr. 4'885.-bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % auszugehen.
Für weitere Einnahmen seitens der Berufungsbeklagten, namentlich Mieterträge aus dem Haus in F. , liegen sodann keine konkreten Anhaltspunkte vor. Insbesondere werden auch keine solchen Einkünfte in der Steuererklärung aufgeführt (vgl. act. 5/153/67).
Das zu berücksichtigende Einkommen des Berufungsklägers setzte die Vorinstanz in der Phase 1-3 auf Grund von pandemiebedingter Kurzarbeit auf
Fr. 4'500.-- netto und in Phase 4 nach weitgehender Aufhebung der Pandemie- Massnahmen auf Fr. 5'425.-- netto fest, was seinem Einkommen in der Zeit vor der Corona-Pandemie entspreche (act. 4 S. 10).
Der Berufungskläger beanstandet diese Feststellungen der Vorinstanz lediglich hinsichtlich Phase 4 und wendet dagegen ein, die Vorinstanz stütze sich auf ei- ne Lohnabrechnung seines alten Arbeitsgebers. Sein Verdienst betrage Fr. 5'200.-- netto (act. 2 S. 12).
Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, der Berufungskläger habe anstelle von mindestens den letzten sechs Lohnabrechnung bis und mit März 2022 und dem letzten Lohnausweis 2021 lediglich eine Lohnabrechnung aus dem Jahr 2021 eingereicht. Das sei nicht akzeptabel. Tatsächlich habe er im September 2021
Fr. 5'526.30 verdient und es sei anzunehmen, dass er auf das Jahr 2022 im laufenden Jahr 2022 eine Lohnerhöhung erhalten habe. Bereits in Phase 2 habe er das Vor-Corona-Niveau von durchschnittlich rund Fr. 5'343.-wieder erreicht gehabt, was er sich anrechnen lassen müsse. Es sei anzunehmen, dass der Lohn im 2022 weiter gestiegen sei, weshalb ein Lohn von mindestens Fr. 5'425.-anzurechnen sei. Der Berufungskläger habe die sechs neuesten Lohnabrechnungen seit Dezember 2021 zu edieren (act. 12 S. 13 ff.).
Der Berufungskläger verdiente vor der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in seiner Anstellung bei der M. AG gemäss Lohnabrechnung vom Oktober 2019 abzüglich der Familienzulagen Fr. 5'425.-- netto (act. 5/15/6). Darauf stellte die Vorinstanz für die Phase 4 ab, obwohl der Berufungskläger (mindestens) seit Phase 1 bei der N. AG arbeitet (vgl. act. 5/80/17; act. 5/142/30 und act. 5/204/1-3).
Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen ist, ist das Einkommen des Berufungsklägers grundsätzlich anhand der vorgelegten Lohnblätter der N. AG zu ermitteln. Dabei ist jeweils von einem Durchschnittswert auszugehen, um den vom Berufungskläger geltend gemachten Schwankungen hinsichtlich Wochenend-, Feiertags- und Nachtzulagen infolge wechselnden Dienstplänen (vgl. act. 2 S. 12) gerecht zu werden. Die Vorinstanz berücksichtigte gestützt auf die Lohnblätter von Mai und Juni 2020 sowie Oktober 2020 bis März 2021 und die darin ausgewiesene Kurzarbeit infolge der Corona-Pandemie für alle Phasen 1 - 3 ein reduziertes Einkommen. Wie die Lohnblätter von September bis November 2021 zeigen (act. 5/204/1-3), erhielt der Berufungskläger aber jedenfalls ab diesem Zeitpunkt wieder den vollen Lohn, worauf anteilsmässig in Phase 2 sowie in den Phasen 3 und 4 abzustellen ist. Dies ergibt in Phase 2 ein zu berücksichtigendes Einkommen von Fr. 4'837.-- (6 x Fr. 4'500.-- + 4 x Fr. 5'343.-- / 10) und in Phase 3 und 4 ein solches von Fr. 5'343.-monatlich. Dass der Berufungskläger seither eine Lohnerhöhung erhalten hat, wird von der Berufungsbeklagten lediglich pauschal behauptet, weshalb mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch nicht weiter darauf einzugehen ist.
Das Einkommen von D. berücksichtigte die Vorinstanz in den Phasen 1, 3 und 4 entsprechend den Familienzulagen mit Fr. 250.--. In Phase 2 berücksichtigte die Vorinstanz, dass D. von August bis Oktober 2021 (während drei Mo- naten) monatlich Fr. 930.-brutto bzw. Fr. 790.-- netto verdient hat, und rechnete ihm für die ganze Phase zusätzlich zu den Familienzulagen monatlich einen Drittel des Lohnes, also anteilsmässig Fr. 79.-- (3 Monate mal 1/3 des Lohnes geteilt durch 10 Monate) an (act. 4 S. 10 f.).
Der Berufungskläger macht für Phase 2 geltend, dass D. im November und Dezember 2021 zusätzlich Krankentaggelder in Höhe von Fr. 747.-- und
Fr. 821.-erhalten habe. Zudem sei nicht bloss ein Drittel des Einkommens zu berücksichtigen, da es nicht sein könne, dass dem Berufungskläger nicht einmal Geld für die Steuern übrig bleiben solle, während D. über einen erheblichen Freibetrag verfügen könne. D. habe nebst den Familienzulagen mindestens 2/3 bzw. 60 % seines Einkommens an den Unterhalt beizusteuern, was Fr. 236.-- (3 x Fr. 790.-- + Fr. 747.-- + Fr. 821.-- = Fr. 3'938.-x 60 %:10) ergebe. Im Minimum sei dieser Betrag zuzüglich Familienzulagen auch in Phase 3 und 4 anzurechnen, da D. , sollte er gesund sein, arbeiten gehen könne. In jedem Fall habe er ab Mai 2022 ab August 2022 eine neue Lehrstelle (act. 2 S. 11 und act. 39 S. 5).
Dazu führt die Berufungsbeklagte aus, D. besuche zwar ein Praktikum/ Schule, habe daraus aber abgesehen der Ausbildungszulagen von Fr. 250.-kein Einkommen. Eine Lehr-/Ausbildungsstelle für August 2022 habe D. noch kei- ne (act. 12 S. 13).
Die Parteien machen unterschiedliche Angaben darüber, ob D. ab 2022 eine Lehrstelle bzw. Einkommen hat nicht. Aus der Arbeitsbestätigung der O. vom 15. Juli 2022 ergibt sich schliesslich, dass D. von April bis Juli 2022 ein Praktikum absolviert hat (act. 36/15). Das stimmt überein mit der von der Jugendanwaltschaft Limmattal / Albis ab April 2022 vorsorglich angeordneten persönlichen Betreuung mit Tagesstruktur (vgl. act. 14/8). Während dieses Praktikums hat D. offenbar lediglich ein Handgeld in Höhe von Fr. 200.-bekommen (act. 36/16), weshalb es hier im Rahmen der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Weiter wurde der Erhalt von Krankentaggeldern nur behauptet, weshalb mangels Belegen nicht darauf abzustellen ist. Damit bleibt es in den Phasen 1, 3 und 4 bei einem Einkommen im Umfang der Familienzulagen in Höhe von Fr. 250.--. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Lehrlingslohnes von D. in Phase 2 (März 2021 bis Dezember 2021) gilt nach der bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass vom Einkommen nur so viel berücksichtigt wird, wie es dem Kind zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeit bestimmt sich einerseits aus dem Vergleich der Leistungsfähigkeit von Eltern und Kind und andererseits nach der Höhe
ihrer Leistungen und dem Bedarf des Kindes. Mit anderen Worten hängt der Umfang der Berücksichtigung des Kindeseinkommens von den Verhältnissen im Einzelfall ab. Die kantonalen Gerichte verfügen bei dieser Beurteilung über ein Ermessen (BGer 5A_129/2019 vom 10.5.2019 E. 9.3; BGer 5A_272/2018 vom 22.8.2019 E. 5.3.1; BGer 5A_442/2016 vom 7.2.2017 E. 4.4.3; BGer 5C.150/2005 vom
11.10.2005 E. 4.4). Im Kanton Zürich entspricht die Berücksichtigung von einem Drittel der gängigen gerichtlichen Praxis (vgl. OGer ZH LY170049 vom 22.11.2017, E. III.B.5.3; OGer ZH LE150053 vom 16.6.2016, E. II.B.4.8.2; OGer ZH LY140011
vom 20.8.2014, E. III.5). Der Umstand, dass die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dieser Praxis lediglich 1/3, und nicht 2/3, des Lehrlingslohnes von D. berücksichtigt hat, bietet demnach keinen hinreichenden Anlass, um in die Ermessenaus- übung der Vorinstanz einzugreifen. Der Berufungskläger zeigt insbesondere nicht auf, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen verletzt hat. Damit bleibt es in Phase 2 (demnach für die Dauer von 10 Monaten) bei einem Einkommen von D. in Höhe von insgesamt Fr. 486.--. Wie noch zu zeigen sein wird, hat sich C. in der Phase 3 allerdings den gesamten Lehrlingslohn an ihren Bedarf anzurechnen, weil die finanziellen Verhältnisse der Eltern dies erfordern (E. 6.4.1.), und deshalb die Anrechnung des gesamten Lehrlingslohn zumutbar ist.
Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz das Einkommen von C. in Phase 1 mit Fr. 250.-- (Familienzulagen), in Phase 2 mit Fr. 113.-zuzüglich Fr. 250.-- (Familienzulagen) und in Phasen 3 und 4 mit Fr. 680.-zuzüglich Fr. 250.-- (Familienzulagen) berücksichtigt hat (act. 4 S. 10). Das wird von den Parteien nicht beanstandet, weshalb darauf abzustellen ist.
Zusammengefasst ergeben sich die folgenden Einkommenszahlen:
5.
Die Bedarfszahlen setzte die Vorinstanz wie folgt fest (act. 4 S. 11): Phase 1 (Mai 2020 - Februar 2021):
Phase 2 (März 2021 - Dezember 2021; act. 4 S. 14):
Phase 3 (Januar 2022 - März 2022; act. 4 S. 16):
Phase 4 (ab April 2022; act. 4 S. 18):
Dazu erwog die Vorinstanz im Einzelnen, die Grundbeträge würden sich nach den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (RL) richten (act. 4 S. 11). Da C. ab Februar 2021 beim Berufungskläger wohne, sei diesem in Phase 2 ein erhöhter Grundbetrag anzurechnen (act. 4 S. 14). Ab Phase 3 sei C. volljährig, weshalb ihr Grundbetrag zu erhöhen und derjenige des Berufungsklägers entsprechend anzupassen sei (act. 4
S. 17 und S. 19). Sodann hätten die Kinder in Phase 1 beide zusammen mit der Berufungsbeklagten im alten Haus gewohnt. Die Wohnkosten würden in dieser Phase Fr. 3'350.-betragen. Davon seien praxisgemäss je ein Viertel auf C. und D. auszuscheiden (act. 4 S. 11). Ab Phase 2 wohne die Berufungsbeklagte nur noch mit D. in einer neuen Wohnung, wobei der Mietzins ausgewiesen sei (act. 4 S. 14, S. 17 und S. 19). Die Wohnkosten des Berufungsklägers würden Fr. 2'060.-betragen (act. 4 S. 11 f., S. 14, S. 17 und S. 19). Praxisgemäss seien die Wohnkosten des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagten je zu einem Drittel auf D. bzw. C. auszuscheiden (act. 14 S. 14, S. 17 und S. 19). Weiter seien in Phase 1 die Krankenkassen- (KAG und VVG) und Versicherungsprämien von den Parteien ausgewiesen worden. Für Radio-/TV- Gebühren und die Kommunikation seien gerichtsübliche Pauschalen berücksichtigt worden (act. 4 S. 12). Demgegenüber sei in den Phasen 2 und 3 diesbezüglich lediglich das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu berücksichtigen, weil auf Grund des reduzierten Einkommens der Berufungsbeklagten die Mittel der
Parteien knapp seien. Mithin seien die Krankenkassenprämien (VVG) bei den Parteien, die Versicherungsprämien sowie die Kosten für die Kommunikation auszuscheiden (act. 4 S. 14 f. und S. 17). Das gelte ab Phase 3 auch für die neuen, ausgewiesenen Krankenkassenprämien von C. (act. 4 S. 17). In Phase 4 sei auf Grund der verbesserten finanziellen Verhältnisse wieder das familienrechtliche Existenzminimum zu berücksichtigen (act. 4 S. 19). Da die Berufungsbeklagte als selbständige Hebamme tätig sei und Hausbesuche mache, sei sie täglich auf ihr Auto angewiesen, weshalb es sich rechtfertige, ihr dafür monatlich
Fr. 300.-anzurechnen. Beim Berufungskläger seien dafür Fr. 200.-angemessen, da er auf Grund der Schichtarbeit an gewissen Tagen auf das Auto angewiesen sei. Im Übrigen seien die Parkplatzkosten am Arbeitsplatz von Fr. 140.--, welche vom Lohn abgezogen würden, bereits berücksichtigt. Die Fahrkosten für den öffentlichen Verkehr würden für C. Fr. 91.-- und für D. Fr. 37.-betragen. Das bleibe hinsichtlich C. auch nach ihrer Volljährigkeit so (act. 4
S. 12, S. 15, S. 17 und S. 19). Die zusätzlichen Gesundheitskosten der Berufungsbeklagten in Höhe von Fr. 180.-seien ausgewiesen und würden auf Grund der Erkrankung an Multipler Sklerose auch in Zukunft anfallen. Auch die zusätzlichen Gesundheitskosten von Fr. 30.-- (C. ) und Fr. 100.-- (D. ) seien ausgewiesen. Die zusätzlichen Gesundheitskosten von Fr. 25.-für den Berufungskläger wegen seiner Knieproblemen seien angemessen (act. 4 S. 12, S. 15,
S. 17 und S. 19). Die Berufungsbeklagte und der Berufungskläger hätten in Phase 1 in einem 100 %-Pensum gearbeitet, weshalb ihnen praxisgemäss Fr. 10.-pro Tag an auswärtigen Verpflegungskosten anzurechnen seien (act. 4 S. 12). In den Phasen 2 und 3 sei die Berufungsbeklagte nur noch zu 50 % arbeitsfähig, weshalb lediglich Fr. 110.-anzurechnen seien (act. 4 S. 15 und S. 17). Verpflegungskosten für C. und D. würden sich hingegen in Phase 1 nicht rechtfertigen (act. 4 S. 12). In Phase 2 seien C. aber auf Grund des Beginns ihrer Lehre im August 2021 Fr. 110.-- (5 Monate mal Fr. 220.-aufgeteilt auf 10 Monate) und D. für die Zeit, in welcher er gearbeitet habe, Fr. 66.-- (3 Monate mal Fr. 220.-aufgeteilt auf 10 Monate) anzurechnen (act. 4 S. 15). In Phase 3 seien C. nunmehr Fr. 220.-- und D. keine auswärtige Verpflegung mehr anzurechnen (act. 4 S. 17). In Phase 4 arbeite die Berufungsbeklagte wieder in einem 100 %-Pensum, weshalb ihr Fr. 220.-anzurechnen seien (act. 4 S. 19). Auch die Steuern der Parteien seien ausgewiesen. Da in Phase 1 der gesamte Bedarf der Kinder durch die Berufungsbeklagte zu decken sei und ihr keine Unterhaltszahlungen vom Berufungskläger zustehen würden, seien den Kindern auch keine anteilsmässigen Steuerbeträge anzurechnen (act. 4 S. 12 f.). In den Phasen 2 und 3 seien die Steuern auf Grund der knappen Mittel hingegen auszuscheiden (act. 4 S. 15 und S. 17). In Phase 4 sei auf Grund der verbesserten finanziellen Verhältnisse das familienrechtliche Existenzminimum wieder zu berücksichtigen, weshalb die Steuern ebenfalls wieder einzubeziehen seien und den Kindern ein anteilsmässiger Steuerbetrag anzurechnen sei, wobei Fr. 50.-angemessen erscheinen (act. 4 S. 19).
Der Berufungskläger wendet dagegen ein, die Kommunikationskosten seien nur bei ihm, und zwar im gerichtsüblichen Umfang von Fr. 150.--, zu berücksichtigen, weil die Berufungsbeklagte die Aufwendungen bereits von ihren Einkünften abziehe bzw. abgezogen habe. Auch die Arbeitswegkosten bzw. Autokosten sowie die Kosten für auswärtige Verpflegung seien bei der Berufungsbeklagten bereits beim Lohn abgezogen, weshalb diese im Bedarf nicht nochmals berücksichtigt werden dürften. Des Weiteren seien die beim Berufungskläger eingesetzten Fahrkosten von Fr. 200.-- unangemessen tief. Ein Auto verursache gerichtsnotorisch höhere Kosten, auch wenn nur einmal pro Woche mit dem Auto zur Arbeit gefahren werden müsse. Ihm werde gemäss Lohnblatt vom November 2021 auch keine Kosten in Höhe von Fr. 140.-für einen Parkplatz vom Lohn abgezogen. Er sei wegen der Schichtarbeit zwar nur teilweise auf das Auto angewiesen, das Auto verursache aber auch Kosten, wenn es nicht gebraucht werde, und an den an- deren Tagen könne er ja nicht einfach zur Arbeit laufen. Somit wären ihm noch Kosten für den öffentlichen Verkehr anzurechnen, was aber keinen Sinn mache, wenn bereits ein Auto vorhanden sei. Es sei ihm ein monatlicher Betrag von
Fr. 500.-anzurechnen. Bei der Berufungsbeklagten würden mittels Abzug beim Lohn auch Kosten in dieser Höhe angerechnet werden. Schliesslich seien
D. keine Kosten für den öffentlichen Verkehr anzurechnen, wenn man davon ausgehe, dass er nicht arbeitstätig sei. Zudem seien der Berufungsbeklagten wie dem Berufungskläger als Gesundheitskosten nur die Kosten für den Selbstbehalt in Höhe von Fr. 25.-anzurechnen, da die Berufungsbeklagte die geltend gemachten Gesundheitskosten von rund Fr. 180.-- nicht konkret begründet habe. Es sei nicht ersichtlich, wofür zusätzliche Gesundheitskosten angefallen seien bzw. welche Kosten für die Behandlung der Multiplen Sklerose nicht von der Krankenkasse übernommen würden. Da kein Mankofall vorliege, seien sodann bei allen Parteien im Bedarf die Steuern zu berücksichtigen. Diese Korrekturen würden in allen vier Phasen gelten (act. 2 S. 12 und S. 13 f.). Zudem wohne die Berufungsbeklagte ab Phase 2 mit D. , aber auch mit ihrem vorehelichen, erwachsenen Sohn P. zusammen. P. sei 30 Jahre alt und verfüge über ein eigenes Einkommen. Entsprechend sei der Grundbetrag der Berufungsbeklagten in den Phasen 2-4 mit Fr. 1'250.-einzusetzen, und es hätten die Söh- ne je einen Viertel der Wohnkosten zu tragen (act. 2 S. 13).
Die Berufungsbeklagte verweist demgegenüber auf die vorinstanzlichen Feststellungen und hält zudem im Wesentlichen fest, dass P. noch bis min- destens Juli 2023 in Ausbildung sei und lediglich ein Einkommen von Fr. 1'500.-brutto bzw. rund Fr. 1'350.-- netto habe und keine Ausbildungszulagen mehr erhalte. Sie, die Berufungsbeklagte, müsse ihn finanziell unterstützen (act. 14
S. 15 f.). Ferner ziehe sie in ihrer Buchhaltung den Privatanteil für die Kommunikationskosten ab und habe somit für diesen einen Anspruch auf Aufnahme eines üblichen Betrages in ihrer Bedarfsrechnung. Beim Berufungskläger sei bereits der praxiskonforme Betrag von Fr. 120.-monatlich eingerechnet (act. 14 S. 17). Der Berufungskläger benötige sein Auto maximal einmal wöchentlich für den Arbeitsweg. Dieser betrage knappe 10 Kilometer, womit die Kosten für das Auto bei
Fr. 0.70 pro Kilometer Fr. 14.-pro Tag bzw. Fr. 56.-pro Monat betragen würden. Rechne man die Kosten für den öffentlichen Verkehr von Fr. 85.-hinzu, habe der Berufungskläger Anspruch auf Fr. 147.-an Fahrkosten. Mit den Fr. 200.-sei bereits ein grosszügig aufgerundeter Betrag in seinen Bedarf eingerechnet (act. 14
S. 17 f.). D. benötige das angerechnete Abonnement für den öffentlichen Verkehr für das Praktikum, auch wenn er nichts verdiene. Auch seien ihm für die Phase 4 Kosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen (act. 14 S. 18).
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, berechnet sich der Grundbetrag nach den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmi- nimums vom 1. Juli 2009. Hinsichtlich des Grundbetrages der Berufungsbeklagten in den Phasen 2-4 ist unstrittig, dass die Berufungsbeklagte und D. zusammen mit dem vorehelichen, erwachsenen Sohn der Berufungsbeklagten
(P. ) in einer Wohnung leben. Dementsprechend ist der Grundbetrag der Berufungsbeklagten auf Grund der sich daraus ergebenden kostensenkenden Wohngemeinschaft ermessensweise auf Fr. 1'250.-zu reduzieren.
Weiter sind die Wohnkosten auf die Berufungsbeklagte, D. und P. aufzuteilen. Der Umstand, dass P. sich in einer Ausbildung befindet und le- diglich ein reduziertes Einkommen hat, wie die Berufungsbeklagte geltend macht, ist dabei für die vorliegende Unterhaltsberechnung unbeachtlich, zumal die Berufungsbeklagte nicht darlegt, dass P. ihr gegenüber von Gesetzes wegen ei- nen Unterhaltsanspruch zustehen würde (Art. 277 ZGB). Bei der Festsetzung der anteilsmässigen Wohnkosten ist indes zu beachten, dass nicht von den von der Vorinstanz festgestellten, ausgewiesenen Wohnkosten in Höhe von Fr. 3'350.-in Phase 1 (act. 5/17/7) und Fr. 2'150.-in den Phasen 2-4 (act. 5/153/63) auszugehen ist. Der Berufungskläger weist zu Recht darauf hin, dass bei der Einkommensermittlung der Berufungsbeklagten im Rahmen der Jahresrechnung als Aufwandposition bereits Mietkosten für beruflich genutzte Räumlichkeiten im Haus bzw. in der Wohnung der Berufungsbeklagten abgezogen wurden, nämlich
Fr. 450.-in Phase 1 und schätzungsweise Fr. 300.-ab Phase 2 (vgl. act. 5/182/74 und act. 14/9). Demnach sind in Phase 1 Wohnkosten von
Fr. 2'900.-zur Hälfte der Berufungsbeklagten (Fr. 1'450.--) und zu je einem Viertel auf C. (Fr. 725.--) und D. (Fr. 725.--) aufzuteilen. In den Phasen 2- 4 betragen die aufzuteilenden Wohnkosten Fr. 1'850.--. Es erscheint angemessen, davon einen Drittel auf P. (Fr. 616.--) und den Rest zu drei Vierteln auf die Berufungsbeklagte (Fr. 926.--) und zu einem Viertel auf D. (Fr. 308.--) aufzuteilen.
Schliesslich bleibt festzuhalten, dass sich eine Reduktion des Grundbetrages von D. entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers auch unter Beachtung der offenbar angeordneten persönlichen Betreuung mit Tagesstruktur (vgl. act. 14/8) nicht rechtfertigt, weil der Grundbetrag vorderhand der Deckung persönlicher Bedürfnisse dient.
Der detaillierten Erfolgsrechnung 2020 (act. 5/182/74) ist zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte bei den Kommunikations- und Autobetriebskosten jeweils einen Privatanteil ausscheidet und lediglich den auf die berufliche Tätigkeit entfallenden Anteil berücksichtigt. Die Vorinstanz hat daher im Rahmen der Be- darfsermittlung die diesbezüglichen privaten Kosten zu Recht berücksichtigt, womit es hinsichtlich der Kommunikationskosten beim von der Vorinstanz eingesetzten gerichtsüblichen Betrag von Fr. 120.-- und hinsichtlich der Fahrkosten bei
Fr. 300.-bleibt, zumal dieser Betrag im Wesentlichen dem in der Erfolgsrech- nung 2020 als privat ausgeschiedenen Kosten entspricht (vgl. act. 5/182/74).
Angesichts dieser der Berufungsbeklagten privat zugestandenen Fahrkosten in Höhe von Fr. 300.--, den bei ihr bereits im Rahmen der Einkommensberechnung berücksichtigten Ausgaben im Zusammenhang mit beruflichen Mobilitätskosten sowie dem Umstand, dass auch der Berufungskläger in beruflicher Hinsicht zum Teil auf das Auto angewiesen ist, rechtfertigt es sich, beim Berufungskläger in den Phasen 1 und 2 grosszügig und ermessensweise Fr. 350.-an Fahrkosten zu berücksichtigen. Diese Kosten sind ab Phase 3 auf Fr. 500.-zu erhöhen, weil entgegen den Feststellungen der Vorinstanz die Kosten für den Auto-Abstellplatz in Höhe von Fr. 140.-ab dann nicht mehr direkt vom Lohn abgezogen werden (vgl. act. 5/204/1-3, act. 5/80/17; act. 5/142/30).
Hinsichtlich der Berücksichtigung von Fahrkosten im Bedarf von D. ab 2022 bleibt unbestritten, dass D. ein Praktikum absolviert. Gemäss Bestätigung der O. endete das Praktikum am 31. Juli 2022 (act. 36/15). Unabhängig davon erscheint es für die Mobilität von D. gerechtfertigt, auch weiterhin Fahrkosten in Höhe von Fr. 37.-zu berücksichtigen.
Die Kosten für auswärtige Verpflegung der Berufungsbeklagten sind als Aufwandposition bereits bei der Berechnung ihres Einkommens berücksichtigt worden (vgl. act. 5/182/74 und act. 14/9; Werbe- und Reiseaufwand), weshalb im Bedarf der Berufungsbeklagten keine entsprechenden Kosten anzurechnen sind.
Auch im Bedarf von D. ist in Phase 4 auf die Anrechnung von Kosten für auswärtige Verpflegung zu verzichten, zumal für ihn eine persönliche Betreuung mit Tagesstruktur angeordnet wurde. Dabei ist insbesondere zu erwähnen, dass daraus (vorerst) keine Kosten entstehen (vgl. act. 14/8 und act. 12 S. 20).
Für das Jahr 2020 weist die Berufungsbeklagte nicht versicherte nicht vergütete, also selbstgetragene Gesundheitskosten von rund Fr. 180.-monatlich nach (act. 5/134/34), weshalb die Vorinstanz sie in Phase 1 im Bedarf der Berufungsbeklagten zu Recht berücksichtigt hat. Für die nachfolgenden Phasen 2- 4 stützt sich die Vorinstanz auf keine weiteren Belege und geht lediglich pauschal davon aus, die Kosten würden auf Grund der Erkrankung an Multipler Sklerose in derselben Höhe anfallen. Zutreffend weist der Berufungskläger daraufhin, dass mangels detaillierter Auskunft über die Kosten keine Anhaltspunkte bestehen, weshalb auch in den nachfolgenden Jahren mit Kosten in derselben Höhe zu rechnen ist. Die Berufungsbeklagte äussert sich im vorliegenden Verfahren nicht konkret dazu. Sie verweist bloss auf die Begründung der Vorinstanz und allgemein auf sämtliche eingereichte Belege (act. 12 S. 18). Das genügt angesichts der Obliegenheit der Parteien zur Mitwirkung nicht (vgl. E. 2.3 vorstehend), weshalb in den Phasen 2-4 entsprechend dem Bedarf des Berufungsklägers aus prozessualen Gründen lediglich die Kosten für den Selbstbehalt in Höhe von Fr. 25.-zu berücksichtigen sind.
In den Phasen 2 und 3 ging die Vorinstanz auf Grund der knappen finanziellen Mittel der Parteien vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum aus und schied die freiwilligen Krankenkassenprämien der Parteien (VVG), die Versicherungsprämien, die Kosten für die Kommunikation sowie die Steuern aus (vgl. act. 4 S. 14 f. und S. 17). Wie sich vorliegend zeigt, ändert sich am reduzierten
Einkommen der Berufungsbeklagten in diesen Phasen sowie zusätzlich in Phase 4 zwar nichts, in den Phasen 3 und 4 ist C. indes volljährig. Da nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Volljährigenunterhalt hinter dem familienrechtlichen Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurücksteht (BGE 5A_311/2019 E. 7.3) und insofern wieder genügend finanzielle Mittel frei werden, ist in den Phasen 3 und 4 vom familienrechtlichen Existenzminimum auszugehen. In der Phase 2 bleibt es beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum.
Das bedeutet, es sind im Bedarf der Parteien und der Kinder gleich der Bedarfsberechnung in Phase 1 die freiwilligen Krankenkassenprämien (VVG), die Versicherungsprämien, die Kosten für die Kommunikation, Radio-TV-Gebühren sowie die Steuern zu berücksichtigen. Für die Steuern sind bei beiden Parteien schätzungsweise rund Fr. 250.-einzusetzen und bei den Kindern erscheinen je
Fr. 30.-angemessen.
5.6. Im Übrigen verbleibt es bei den von der Vorinstanz festgestellten Bedarfspositionen. Zusammenfassend ergeben sich demnach die folgenden Bedarfszahlen (in den Klammern stehen die abweichend von der Vorinstanz festgesetzten Positio- nen):
6.
Gestützt auf die vorstehend ermittelten Einkommens- und Bedarfszahlen ist festzustellen, dass sich eine Aufteilung in vier Phasen erübrigt. Es ist nunmehr von drei Phasen auszugehen, wobei Phase 1 den Zeitraum von Mai 2020 bis Februar 2021, Phase 2 denjenigen von März bis Dezember 2021 und Phase 3 denjenigen ab Januar 2022 für die Dauer des Scheidungsverfahrens umfasst.
Phase 1
Die Berufungsbeklagte verfügt ausgehend von einem Einkommen in Höhe von Fr. 9'950.-- (E. 4.2.4.) und einem familienrechtlichen Existenzminimum von Fr. 4'737.-- über eine Leistungsfähigkeit von Fr. 5'213.--. Demgegenüber vermag der Berufungskläger mit seinem Einkommen von Fr. 4'500.-- (E. 4.3.) sein familienrechtliches Existenzminimum von Fr. 4'683.-knapp nicht zu decken. Der gebührende Bedarf von C. beträgt Fr. 1'616.-- und derjenige von D. Fr. 1'632.--. Abzüglich der Familienzulagen von je Fr. 250.-beträgt der Barbedarf von C. Fr. 1'366.-- und derjenige von D. Fr. 1'382.--, zusammen
Fr. 2'748.--.
In der Phase 1 müsste grundsätzlich der Berufungskläger für den geldwerten Unterhalt der Kinder aufkommen, weil die Kinder unter der Obhut der Berufungsbeklagten stehen. Da der Berufungskläger aber nicht in der Lage ist, seinen eigenen familienrechtlichen Bedarf zu decken, während der Barbedarf der Kinder von der Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklagten vollständig gedeckt werden kann, sind demnach in Phase 1 keine Unterhaltsbeiträge geschuldet.
Phase 2
Das Einkommen der Berufungsbeklagten beträgt Fr. 4'885.-- (E. 4.2.5.), das betreibungsrechtliche Existenzminimum Fr. 2'980.-- und die daraus resultierende Leistungsfähigkeit Fr. 1'905.--. Beim Berufungskläger beträgt das Einkommen Fr. 4'837.-- (E. 4.3.4.), das betreibungsrechtliche Existenzminimum
Fr. 3'755.-- und die Leistungsfähigkeit Fr. 1'082.--. Der Bedarf von C. beträgt Fr. 1'658.-- und derjenige von D. Fr. 1'251.--. Abzüglich der Familienzulagen von je Fr. 250.-sowie der jeweiligen Anteile an den Lehrlingslöhnen beträgt der Barbedarf von C. Fr. 1'295.-- und derjenige von D. Fr. 922.--
, zusammen Fr. 2'217.--.
In dieser Phase lebt je ein Kind in der Obhut eines Elternteils. Gemäss konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung hat bei Kindern, die unter der alleinigen Obhut des einen Elternteils stehen, der andere Teil, der nicht die Obhut innehat und folglich keine Naturalleistungen erbringt, grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt aufzukommen (bspw. BGer 5A 727/2018 E. 4.3.2.1.-4.3.2.2. vom 22. August 2018, BGer 5A 549/2019 E. 3.4. vom 18. März 2021, BGer 5A
311/2018 E. 5.5. und 8.1. vom 11. November 2020). Wenn die obhutsinhabende Person deutlich leistungsfähiger ist als der andere Elternteil, kann vom Grundsatz abgewichen werden. Die Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklagten ist nicht in einem Ausmass grösser, um sie in dieser Phase am Barbedarf von C. beteiligen zu lassen, dies vor allem auch deshalb nicht, weil die Unterstützung von D. in der Bewältigung seines Alltages intensiv war (bzw. immer noch ist) und die Berufungsbeklagte die persönliche Fürsorge durch Leistung von Natural- unterhalt (eine Position des Kinderunterhalts) zu erbringen hatte (und immer noch hat). Somit bleibt es beim Grundsatz und der Berufungskläger ist zur Zahlung von monatlich Fr. 922.-zur Deckung des Barbedarfs von D. und die Berufungsbeklagte zur Zahlung von monatlich Fr. 1'295.-zur Deckung des Barbedarfs von C. zu verpflichten.
Phase 3
Ausgehend von einem Einkommen in Höhe von Fr. 4'885.-- und einem familienrechtlichen Existenzminimum von Fr. 3'462.-beträgt die Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklagten Fr. 1'423.--. Beim Berufungskläger verbleibt bei einem Einkommen von Fr. 5'343.-- und einem familienrechtlichen Existenzminimum von Fr. 4'096.-eine Leistungsfähigkeit von Fr. 1'247.--. Der Barbedarf von D. beträgt Fr. 1'245.--, abzüglich der Familienzulagen von Fr. 250.-- Fr. 995.--. Der Barbedarf von C. beträgt abzüglich der Familienzulagen von Fr. 250.-sowie aufgrund der engen finanziellen Verhältnisse abzüglich des gesamten Lehrlingslohns von Fr. 855.-- (act. 196/1; der Brutto-Lehrlingslohn ist im 2. Lehrjahr Fr. 950.--; ./. geschätzte Abzüge von 10%) Fr. 1'484 (Fr. 2'589.-- ./. Fr. 1'105.--).
Der Berufungskläger ist zu verpflichten, der Berufungsbeklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von D. monatlich Fr. 995.-zu bezahlen. Die Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, der mittlerweile volljährigen Tochter C. monatlich Fr. 1'325.-zu bezahlen. Der Berufungskläger ist zu verpflichten, an den Unterhalt von C. monatlich Fr. 159.-zu bezahlen. Dieser Unterstützungsbeitrag lässt bei beiden Eltern den familienrechtlichen Grundbedarf unangetastet, und beide Eltern können über den gleich (geringfügigen) monatlichen Überschuss von Fr. 93.-- (Berufungskläger) bzw. 98.-- (Berufungsbeklagte)-verfügen. Die Berechnung trägt der Gleichbehandlung der Eltern Rech- nung.
7. Prozesskostenvorschuss / Unentgeltliche Rechtspflege
Für die Beurteilung der finanziellen Situation der Parteien kann grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz zu den finanziellen Verhältnissen der Parteien und auf die Unterhaltsberechnung im angefochtenen Entscheid bzw. in den vorstehenden Erwägungen zu Phase 3 abgestellt werden. Es ist festzustellen, dass beide Parteien mittellos und daher nicht in der Lage sind, an die jeweilige Gegenpartei einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Die entsprechenden Gesuche der Parteien sind abzuweisen. Indessen kann in Status- und Ehesachen in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit die Rede sein und die Parteien vertreten im
Berufungsverfahren keine von vornherein aussichtslosen Standpunkte, weshalb beiden Parteien für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist. Dem Berufungskläger ist in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur.
X. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand und der Berufungsbeklagten ist in der Person von lic. iur. Y. eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Beide Parteien sind auf ihre Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen, die greift sobald sie dazu in der Lage sind.
8.
Trifft die Kammer wie vorliegend einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf einen Entscheid über die Prozesskosten verzichtete und diesen dem Entscheid über die Hauptsache vorbehielt (Art. 104 Abs. 3 ZPO, act. 6 Dispositiv-Ziff. 5), ist auch im Rechtsmittelverfahren kein diesbezüglicher Entscheid zu treffen. Demgegenüber ist an dieser Stelle über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens zu befinden.
Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgangspunkt der Kostenberechnung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GebV OG, wo- nach die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen wird und bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten in der Regel Fr. 300.-bis Fr. 13'000.-beträgt. Ist im Rahmen dieser Streitigkeit wie vorliegend auch über vermögensrechtliche Rechtsbegehren zu entscheiden, kann die Gebühr bis zum Betrag erhöht werden, der für den Entscheid über die vermögensrechtlichen Rechtsbegehren allein zu erheben wäre (§ 5 Abs. 2 GebV OG). Im Berufungsverfahren sind allein vermögensrechtliche Aspekte (Höhe der Unterhaltsleistungenwährend der Dauer des Verfahrens) zu beurteilen. Ausgehend von der verlangten Herabsetzung der vom Berufungskläger zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge um Fr. 162.-von März bis Dezember 2021 (Fr. 1'620.--), Fr. 1'145.-von Januar bis März 2022 (Fr. 3'435.--) und Fr. 1'506.-ab April 2022 bei einer geschätzten Verfahrensdauer von vier Jahren ab Einreichung des Scheidungsbegehrens im September 2019 (Fr. 27'108.--) sowie der Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge der Berufungsbeklagten um Fr. 1'295.-von März bis Dezember 2021
(Fr. 12'950.--) und Fr. 1'563.-von Januar bis März 2022 (Fr. 4'689.--) ist vorliegend von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von insgesamt
Fr. 49'802.-auszugehen. Die Entscheidgebühr ist im Berufungsverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.-festzusetzen.
Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger beanstandet mit der Berufung die Höhe der Unterhaltsansprüche und unterliegt gemessen an der konkret beantragten Korrektur zu rund zwei Dritteln. Gleichzeitig unterliegt die Berufungsbeklagte aber mit ihren Begehren. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, die Verfahrenskosten den Parteien je hälftig,
d.h. im Umfang von je Fr. 1'000.--, aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Nach Vorlage der Aufstellung ihrer Bemühungen werden der unentgeltliche Rechtsbeistand des Berufungsklägers und die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren mit separatem Beschluss zu entschädigen sein.
Die Gesuche der Parteien um Leistung eines Prozesskostenvorschusses werden abgewiesen.
Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwalt Dr. iur.
X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. Y. als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Auf die Anschlussberufung der Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Urteils Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. April 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
1. Der Berufungskläger wird verpflichtet folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Familienzulagen zu bezahlen:
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
für D. : Fr. 0.--;
für C. : Fr. 0.--.
Phase 2 (März bis Dezember 2021)
für D. : Fr. 922.--;
für C. : Fr. 0.--.
Phase 3 (ab Januar 2022 und für die weitere Dauer des Verfahrens:)
für D. : Fr. 995.--;
für C. : Fr. 159.--.
Die Unterhaltsbeiträge für D. sind an die Berufungsbeklagte, die Unterhaltsbeiträge für C. in Phase 3 an diese persönlich zahlbar und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Familienzulagen an C. zu bezahlen:
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
für C. : Fr. 0.--.
Phase 2 (März bis Dezember 2021)
für C. : Fr. 1'295.--.
Phase 3 (ab Januar 2022 und für die weitere Dauer des Verfahrens:)
für C. : Fr. 1'325.--.
Die Unterhaltsbeiträge für C. sind an den Berufungskläger und in Phase 3 an C. persönlich zahlbar und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Es wird festgehalten, dass mit den zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der Barbedarf der Kinder gedeckt ist.
Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 und 2 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen (jeweils netto, exkl. Familienzulagen):
Phase 1 (Mai 2020 bis Februar 2021)
Einkommen des Berufungsklägers: Fr. 4'500.--;
Einkommen der Berufungsbeklagten: Fr. 9'950.--;
Einkommen von C. : Fr. 250.-- Familienzulage;
Einkommen von D. : Fr. 250.-- Familienzulage.
Phase 2 (März bis Dezember 2021)
Einkommen des Berufungsklägers: Fr. 4'837.--;
Einkommen der Berufungsbeklagten: Fr. 4'885.--;
Einkommen von C. : Fr. 113.-sowie Fr. 250.-- Familienzulage;
Einkommen von D. : Fr. 79.-sowie Fr. 250.-- Familienzulage.
Phase 3 (ab Januar 2022)
Einkommen des Berufungsklägers: Fr. 5'343.--;
Einkommen der Berufungsbeklagten: Fr. 4'885.--;
Einkommen von C. : Fr. 855.-sowie Fr. 250.-- Familienzulage;
Einkommen von D. : Fr. 250.-- Familienzulage.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und es wird die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. April 2022 bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte, also im Umfang von je Fr. 1'000.--, auferlegt, zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege indes einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden ausdrücklich auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Der Rechtsbeistand des Berufungsklägers, Rechtsanwalt Dr. iur. X. , und die Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten, lic. iur. Y. , werden nach Vorlage der Aufstellung für ihre Bemühungen mit separatem Beschluss entschädigt werden.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verfahrensbeteiligte sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Dietikon, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'802.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:
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