Zusammenfassung des Urteils LE210031: Obergericht des Kantons Zürich
Der Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich in Sachen Eheschutz wurden am 6. Juli 2022 gefällt. Der Gesuchsgegner wurde verpflichtet, monatliche Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin und den gemeinsamen Sohn zu zahlen. Es wurde festgestellt, dass der Gesuchsgegner bereits einen Teil der Unterhaltszahlungen geleistet hat, aber noch eine offene Unterhaltsschuld besteht. Die finanziellen Verhältnisse beider Parteien wurden berücksichtigt, und die Gerichtskosten wurden je zur Hälfte aufgeteilt.
Kanton: | ZH |
Fallnummer: | LE210031 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | I. Zivilkammer |
Datum: | 06.07.2022 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Eheschutz |
Schlagwörter : | Gesuch; Gesuchs; Gesuchsgegner; Einkommen; Vorinstanz; Recht; Phase; Berufung; Unterhalt; Unterhalts; Höhe; Betreuung; Gesuchsgegners; Entscheid; Parteien; Rechtspflege; Teilurteil; Familie; Bezug; Wohnkosten; Verfahren; Kinder; Liegenschaft; Ziffer; Einkommens; ügen |
Rechtsnorm: | Art. 117 ZPO ;Art. 123 ZGB ;Art. 296 ZPO ;Art. 301a ZPO ;Art. 308 ZGB ;Art. 310 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 314 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 318 ZPO ;Art. 398 OR ;Art. 57 ZPO ;Art. 653 ZGB ;Art. 98 BGG ; |
Referenz BGE: | 120 Ia 179; 124 I 97; 141 III 369; 142 III 413; 144 III 349; 144 III 481; 147 III 265; 147 III 393; |
Kommentar: | Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017 |
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE210031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss und Urteil vom 6. Juli 2022
in Sachen
,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1. ,
gegen
,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1. , betreffend Eheschutz
Verbliebene Rechtsbegehren:
(vgl. Urk. 181 S. 7 f.)
Teilurteil und Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 19. Mai 2021:
(Urk. 174 S. 52 ff. = Urk. 181 S. 52 ff.)
Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr wird in der Person von lic. iur. Y1. , substituiert durch Anwaltssubstitutin MLaw Y2. , eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Die dem Gesuchsgegner erteilte unentgeltliche Rechtspflege wird betreffend die Person des unentgeltlichen Rechtsbeistandes insofern ergänzt als dem
Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwältin lic. iur X2.
(bis
28. September 2020) und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1. (ab 29. September 2020) eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bzw. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche mo- natliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats, wie folgt zu bezahlen:
Phase I (ab 1. April 2020 bis 31. Juli 2020): CHF 1'111.–
Phase II (ab 1. August 2020 bis 31. Dezember 2020): CHF 1'094.–
Phase III (ab 1. Januar 2021 bis 30. April 2021): CHF 1'259.–
Phase IV (ab 1. Mai 2021 und für die weitere Dauer
des Getrenntlebens): CHF 1'689.–
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
des gemeinsamen Sohnes C.
monatliche Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt), zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats, wie folgt zu bezahlen:
Phase IV (ab 1. Mai 2021 und für die weitere Dauer
des Getrenntlebens): CHF 300.–
Die Familienzulagen werden vom Gesuchsgegner bezogen und von ihm für den Kinderunterhalt verwendet.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die Periode ab 1. April 2020 bis und mit 31. Mai 2021 im Betrag von CHF 15'216.25 bereits persönliche Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin geleistet hat. Es resultiert eine offene Unterhaltsschuld für die Periode ab 1. April 2020 bis und mit 31. Mai 2021 von CHF 1'422.75.
Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu Grunde:
Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat:
CHF 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 1'241.25 Übersetzungskosten
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
(Schriftliche Mitteilung)
(Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 180 S. 2 f.):
1. Die Ziffern 3, 4, 5 und 6 des vorinstanzlichen Teilurteils der Bezirksgerichts Meilen vom 19. Mai 2021 (EE200019) seien aufzuheben und wie folgt neu zu erkennen:
Neu Ziffer 3.
3.1.
Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten ab
April 2020 bis 31. Juli 2020 einen persönlichen Unterhalt von CHF 711.00, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten ei- nes jeden Monats zu bezahlen.
3.2.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Parteien ab
1. August 2020 gegenseitig keinen persönlichen Unterhalt schul- den;
Neu Ziffer 4.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger an
den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes C.
ab 1. August
2020 einen Unterhaltsbeitrag (Barunterhalt) von CHF 1'071.00, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten jeden Monats zu bezahlen;
Neu Ziffer 5.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger die offene Schuld aus zwischen dem 1. April 2020 und dem 31. Mai 2021 zuviel geleisteten Unterhaltsbeiträgen von CHF 12'372.25 (Gesamtzahlung CHF 15'216.25 abzüglich geschuldeter Unterhaltsbetrag von CHF 2'844.00) innert 30 Tagen nach Rechtskraft zu bezahlen.
Neu Ziffer 6.
Diesem Entscheid liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu Grunde:
Einkommen netto pro Monat in CHF, Familienzulagen separat: Berufungsbeklagte:
Phase 1 (1. April 2020 bis 31. Juli 2020): 883.00
Phase 2 (Ab 1. August 2020): 4'000.00
Berufungskläger:
Phase 1 und 2 6'414.20
Ev. 6'620.30
C. :
Phase 1 und 2 200.00
Vermögen:
Berufungsbeklagte 0.00
Berufungskläger 0.00
Familienrechtlicher Bedarf: Berufungsbeklagte
Phase 1 (1. April 2020 bis 31. Juli 2020): 1'594.00
Phase 2 (Ab 1. August 2020): 2'340.00
Berufungskläger
Phase 1 und 2 3'920.00
C.
Phase 1 und 2 1'071.00
Dem Berufungskläger sei auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnen- de Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten zzgl. 7.7 % MWST.
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 190 S. 2):
1. Die Berufung vom 9. Juni 2021 sei vollumfänglich abzuweisen.
Es sei der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in meiner Person eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, dies unter dem Vorbehalt des Wiederrufs, falls der Berufungskläger zur Leistung eines Prozesskos-
tenbeitrags von Fr. 5'000.– verpflichtet wird und selbigen auch bezahlt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zahlbar an die Rechtsvertreterin zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers.
Erwägungen:
1. Die Parteien sind miteinander verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, C. , geboren am tt.mm.2012. Mit Eingabe vom 9. April 2020 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren anhängig. Am 18. September 2020 wies die Vorinstanz das vom Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ab (Urk. 84). Mit Teilurteil vom
Oktober 2020 stellte die Vorinstanz C. unter die alternierende Obhut der Parteien und errichtete eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB. Im Übrigen genehmigte sie die von den Parteien an der Verhandlung vom
September 2020 geschlossene Vereinbarung betreffend die Kinderbelange (Urk. 128). Mit Urteil vom 3. Dezember 2020 hiess die erkennende Kammer die vom Gesuchsgegner gegen den abschlägigen Entscheid der Vorinstanz betreffend unentgeltliche Rechtspflege erhobene Beschwerde gut und bewilligte die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 141). Im Übrigen kann betreffend den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens auf die entsprechenden Erwägungen im angefochte- nen Entscheid (Urk. 181 E. I S. 9 ff.) verwiesen werden. Am 19. Mai 2021 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 174 = Urk. 181).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 7. Juni 2021 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. Urk. 175/2; Art. 314 Abs. 1 ZPO) Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 180). Die Berufungsantwort datiert vom 14. September 2021 (Urk. 190, Anträge eingangs wiedergegeben). Diese wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt und ihm gleichzeitig Frist angesetzt, um zum darin gestellten Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags Stellung zu nehmen (Urk. 193). Mit Eingabe vom
4. November 2021 nahm der Gesuchsgegner Stellung (Urk. 196), woraufhin sich die Gesuchstellerin nochmals am 16. Dezember 2021 vernehmen liess (Urk. 202). Mit Eingabe vom 1. Juli 2022 ersuchte die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin darum, dass aufgrund ihrer längeren Abwesenheit (Mini-Sabbatical mit der Familie) auf nicht dringliche fristauslösende Zustellungen bis und mit 20. August 2022 verzichtet werde (Urk. 206). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-179) wurden beigezogen. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz iura novit curia (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
Nach dem Ausgeführten ist daher auf die allgemeinen Ausführungen des Gesuchsgegners zum Teilurteil vom 29. Oktober 2020, den Konflikten zwischen den Parteien sowie der Gesuchstellerin und C. vor Februar 2021 (Urk. 180 Rz. 8-11) sowie die diesbezüglichen Entgegnungen der Gesuchstellerin (Urk. 190 Rz. 11-13) nicht weiter einzugehen. Abgesehen davon sind sie für das vorliegen- de Verfahren – wie auch der Gesuchsgegner zutreffend bemerkt – nicht von Relevanz.
Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend im Wesentlichen zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach im Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und ohne Verzug vorgebracht werden, gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Insofern geht die Gesuchstellerin fehl, soweit sie in ihrer Berufungsantwortschrift geltend macht, die Vorbringen des Gesuchsgegners zu den tatsächlichen Verhältnissen bezüglich der Betreuungssituation seit 1. Februar 2021 sowie zu seiner Einkommenssituation könnten im vorliegenden Verfahren als unzulässige Noven nicht gehört werden (vgl. Urk. 190 Rz. 4-8, Rz. 16 und Rz. 21).
Soweit die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 1. Juli 2022 darum ersucht, es sei aufgrund ihrer längeren Abwesenheit (Mini-Sabbatical
mit der Familie) auf nicht dringliche fristauslösende Zustellungen bis und mit
20. August 2022 zu verzichten (Urk. 206), ist sie darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt, welches beförderlich zu behandeln ist. Bei einer längeren Abwesenheit wie der vorliegenden ist sie gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA und Art. 398 Abs. 2 OR zudem gehalten, eine Stellvertretung zu bestimmen. Entsprechend ist dem Ersuchen nicht stattzugeben.
Teilurteil vom 29. Oktober 2020
An der Verhandlung vom 30. September 2020 einigten sich die Parteien bezüglich der Betreuungszeit der Gesuchstellerin wie folgt:
in geraden Wochen jeweils ab Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr,
jeweils am Mittwoch ab Schulschluss bis 19.00 Uhr,
jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr.
Ab 1. Januar 2021:
in geraden Wochen jeweils ab Freitag, Schulschluss, bis Sonntagabend,
19.00 Uhr,
jeweils am Mittwoch ab Schulschluss bis 19.00 Uhr,
jeweils am zweiten Tag des Doppelfeiertags Neujahr,
während vier Wochen Ferien pro Jahr.
Sowie ab 1. Mai 2021:
in geraden Wochen jeweils ab Donnerstag, Schulschluss, bis Sonntagabend,
19.00 Uhr,
jeweils am Mittwoch ab Schulschluss bis 19.00 Uhr,
jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, während vier Wochen Ferien pro Jahr.
Die diesbezügliche Vereinbarung wurde von der Vorinstanz in der Folge mit Teil- urteil vom 29. Oktober 2020 genehmigt (Urk. 128).
Der Gesuchsgegner macht im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vorab geltend, die vereinbarte und mit Teilurteil vom 29. Oktober 2020 genehmigte Betreuungsregelung sei nie gelebt worden. Diesen aus den Akten hervorgehenden
Umstand habe die Vorinstanz bei ihrem Unterhaltsentscheid zu Unrecht gänzlich
unberücksichtigt gelassen. Der gemeinsame Sohn C.
lebe zu über 95 %
der Zeit beim Gesuchsgegner und wolle nicht mehr von der Gesuchstellerin betreut werden. Sie sehe ihn nur noch im Rahmen des begleiteten Besuchstreffs je- des zweite Wochenende an einem Tag von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr (Urk. 180 Rz. 10). Auch die Gesuchstellerin räumt ein, dass die momentane Betreuungssituation nicht der im Urteil vom 29. Oktober 2020 genehmigten Betreuungsregelung entspreche. Indes sei die Änderung auch massgeblich durch den Gesuchsgegner versursacht worden. Es sei daher bei der Unterhaltsfestsetzung auf die Betreuungsregelung gemäss dem rechtskräftigen Teilurteil vom 29. Oktober 2020 abzustellen. Die Rechtskraft dieses Urteils würde unterwandert werden, wenn aufgrund einer vorübergehenden Änderung in der Betreuungssituation eine abweichende Unterhaltsregelung getroffen werden würde. Dies umso mehr, als eine stufenweise Ausweitung des Besuchsrechts gemäss Einschätzung der Beiständin
unmittelbar bevorstehen dürfte. Insbesondere der Auszug von D.
Ende
September 2021 aus der von ihm mit der Gesuchstellerin bewohnten Wohnung dürfte die prekäre Wohnsituation entspannen und die Umsetzung des Besuchsrechts gemäss Betreuungsregelung vom 30. September 2021 begünstigen (mit Verweis auf Urk. 192/1; Urk. 190 Rz. 14 f. und Rz. 58).
Bei der Festlegung des Unterhaltsbeitrags sind grundsätzlich (auch) die Betreuungsverhältnisse zu berücksichtigen (vgl. 147 III 265 E. 7.3). Vorliegend konnten sich die Parteien über die Betreuung des gemeinsamen Sohnes C. zwar im Rahmen einer Vereinbarung einigen und diese Regelung wurde von der Vorinstanz in der Folge mit in Rechtskraft erwachsenem Teilurteil vom
29. Oktober 2020 genehmigt. Indes haben sich seit Erlass dieses Entscheids die Betreuungsverhältnisse in tatsächlicher Hinsicht unbestrittenermassen geändert (siehe auch Urk. 192/1, wonach seit Februar 2021 keine unbegleiteten Besuche der Gesuchstellerin mehr stattgefunden hätten). Dies ist – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin – vorliegend zu berücksichtigen (siehe im Übrigen auch BSK ZGB I-Fountoulakis/Breitschmid, Art. 286 N 14, wonach die Änderung der Betreu- ungsanteile die Nichtausübung des persönlichen Verkehrs durch den besuchsberechtigten Unterhaltsschuldner jeweils einen Grund für die Abänderung
des Unterhaltsentscheids bilden kann). Denn der zuzusprechende Kinderunterhalt dient der Deckung der effektiven Bedürfnisse des Kindes. Würde ein Kinderunterhalt gestützt auf (nachweislich) nicht gelebte Betreuungsverhältnisse zugesprochen, so würde dies dem Zweck des Kinderunterhalts und damit auch dem Kin- deswohl zuwiderlaufen, zumal der zugesprochene Betrag in tatsächlicher Hinsicht nicht dem Kind, sondern letztlich dem nicht betreuenden Elternteil zur Verfügung stünde. Soweit die Gesuchstellerin sodann geltend macht, dass eine stufenweise Ausweitung des Besuchsrechts gemäss fachlicher Einschätzung der Beiständin unmittelbar bevorstehen dürfte, ist festzuhalten, dass bis heute nicht geltend gemacht wurde, dass das Besuchsrecht zwischenzeitlich ausgeweitet worden ist gar die Betreuungsregelung gemäss dem Urteil vom 29. Oktober 2020 gelebt wird. Zudem erscheint vorliegend auch nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin mittlerweile alleine wohnt und sich die Wohnsituation damit entspannt hat (vgl. nachstehend Ziff. 4.5.2.). Damit ist vorliegend auf die tatsächlichen Betreu- ungsverhältnisse und nicht auf die mit Teilurteil vom 29. Oktober 2020 genehmigte Betreuungsregelung abzustellen.
Einkommen des Gesuchsgegners
Die Vorinstanz erwog bezüglich des Einkommens des Gesuchsgegners, dass dieser im April 2017 die Einzelunternehmung E. gegründet habe. Seit August 2018 betreibe er nun ausschliesslich dieses Einzelunternehmen, wobei er zurzeit in einem Pensum von 60 % bis 70 % arbeite. Der Gesuchsgegner habe angegeben, im Jahr 2020 voraussichtlich ein monatliches Einkommen in Höhe von USD 7'500.00 bzw. Fr. 7'220.– sowie Zusatzeinnahmen in Höhe von
Fr. 800.– aus der Belieferung der J.
Verkehrsbetriebe, insgesamt damit
Fr. 8'020.– brutto zu generieren. Nach Abzug der Sozialbeiträge von rund
12.65 % sowie der Kinderzulagen für C. und für [die aus einer früheren Be-
ziehung stammende Tochter] F.
würde noch ein Nettoeinkommen von
Fr. 7'005.– resultieren. Aus der hierzu eingereichten Einnahmenübersicht der E. ergebe sich von Januar bis September 2020 ein durchschnittliches mo- natliches Einkommen von Fr. 7'468.18 (inkl. Kinderzulagen). Ein Einkommen wie im Jahr 2019 – so der Gesuchsgegner – sei im Jahr 2020 nicht mehr erzielbar, da
er weniger in Thailand arbeiten könne. Zudem habe er während der ersten Monate des Jahres von einem von seiner Mutter und Stiefgrossmutter gewährten Darlehen von Fr. 25'000.– gelebt, welches er zurückzahlen müsse.
An der Verhandlung vom 30. September 2020 habe der Gesuchsgegner ein zwischen der Gesellschaft G. (Thailand) und der E. abgeschlossenes Engineering Services Agreement vom 17. Juli 2020 eingereicht. Daraus gehe zwar hervor, dass die E. monatlich eine Entschädigung in Höhe von USD 7'500.00 erhalten solle. Da dieses Dokument aber nicht vollständig eingereicht worden sei, mithin rund ein Viertel der Seite 5 leer und die Ziffer 7.2 abgedeckt sei und damit fehle, die Vereinbarung im Übrigen durchnummeriert und einheitlich formatiert sei, könne nicht ohne Weiteres auf dieses Dokument abgestellt werden. Es rechtfertige sich vielmehr, das Einkommen des Gesuchsgegners anhand der im Recht liegenden und dessen Salär und Privatbezüge ausweisenden Bankunterlagen zu bestimmen und danach die vom Gesuchsgegner erstellte Aufstellung über die Einnahmen von Januar bis September 2020 sowie das Einkommen des Jahres 2019 vergleichsweise heranzuziehen.
Der Gesuchsgegner habe sich in der Zeit von Januar bis August 2020 für seine selbstständige Tätigkeit bei der E. , über welche er auch seine Tätigkeit für die J. Verkehrsbetriebe abrechne, insgesamt Fr. 65'000.– als Salär ausbezahlt (siehe die diesbezügliche Aufstellung in Urk. 181 E. IV./2.2.7. S. 26). Zudem habe er – was von der Gesuchstellerin im Detail behauptet und vom Gesuchsgegner nicht substantiiert bestritten worden sei – verschiedene als Privatbezüge zu qualifizierende Barbezüge Zahlungen vom H. -Firmenkonto der E. in Höhe von insgesamt Fr. 6'900.– getätigt (siehe die diesbezügliche Aufstellung in Urk. 181 E. IV./2.2.8. S. 27 f.). Spesen seien keine aufzurechnen, da er diese an die Kunden weiterverrechnet habe. Ebenso wenig sei die Zahlung von der eidgenössischen Finanzverwaltung vom 5. Mai 2020 über Fr. 25'000.– (zur diesbezüglichen Begründung siehe Urk. 181 E. IV./2.2.11. S. 29 f.) sowie die am 5. Februar 2020 erhaltene Teilauszahlung des Pensionskassenguthabens in Höhe von Fr. 51'314.42 als Einkommen zu berücksichtigen. Zwar seien in Bezug auf Letztere die Hintergründe der Auszahlung unklar geblieben. Jedoch sei es
unwahrscheinlich, dass die Auszahlung gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG erfolgt sei, da der Gesuchsgegner bereits seit Mitte 2018 selbstständig sei. Dennoch erscheine es aufgrund der Angaben des Gesuchsgegners naheliegend, dass er ei- ne Barauszahlung habe vornehmen lassen, für welche die Zustimmung der Gesuchstellerin als Ehefrau nötig gewesen sei. Damit habe der Ehegatte – sofern es sich nicht um einen WEF-Vorbezug gehandelt habe – auf die entsprechenden Ansprüche verzichtet. Die mittels Barauszahlung der zweiten Säule entnomme- nen Beträge würden bei der Scheidung nicht für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung herangezogen, sondern seien erst bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen und stellten grundsätzlich Errungenschaft dar. Nach dem Gesagten liesse sich eine Hinzurechnung des Barbezugs zum Einkommen somit zwar grundsätzlich rechtfertigen. Nachdem der Gesuchsgegner jedoch zur Bestreitung der Lebenshaltungskosten bzw. zwecks Sicherstellung der Liquidität seines Einzelunternehmens zwei Kredite im Umfang von insgesamt Fr. 50'000.– aufgenommen habe, sei ihm das nämliche Guthaben zur Rückzahlung dieser Darlehen zu belassen. Insgesamt ergebe sich für die Zeit von Januar bis August 2020 damit ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 8'988.– ([Fr. 65'000.– + Fr. 6'900.–] / 8 Monate). Den Bankauszügen des H. - Firmenkontos der E. könne überdies entnommen werden, dass die Sozialversicherungsbeiträge von jenem Konto beglichen worden seien, und aus den Auszügen des I. -Privatkontos würden sich keine Zahlungen an die SVA fin- den. Entsprechend stellten die Überweisungen auf das Privatkonto des Gesuchsgegners das Nettoeinkommen (ohne Familienzulagen) dar.
Als Vergleich seien die vom Gesuchsgegner erstellte Aufstellung über die
Einnahmen der E.
von Januar bis September 2020 und das Einkommen
des Jahres 2020 heranzuziehen. Die erwähnte Aufstellung weise ein (Gesamt)Einkommen von Fr. 67'219.30 aus, was monatlichen Nettoeinnahmen von Fr. 7'468.81 (inkl. Familienzulagen) bzw. Fr. 7'018.81 (exkl. Familienzulagen) entspreche. Die Steuererklärung 2019 weise ein (Jahres-)Einkommen Fr. 144'957.– bzw. ein Monatseinkommen von durchschnittlich Fr. 12'079.75 (inkl. Familienzulagen) Fr. 11'629.75 (exkl. Familienzulagen) aus. Dem Einschätzungsvorschlag für die Steuern des Jahres 2018 lasse sich ein ähnlich hohes Monatseinkommen von Fr. 11'362.40 (inkl. Familienzulagen) bzw. Fr. 10'912.40 (exkl. Familienzulagen) entnehmen. In den letzten 2 ¾ Jahren habe sich das monatliche Einkommen damit auf durchschnittlich Fr. 9'850.– belaufen. Das zuvor ermittelte Einkommen von Fr. 8'988.– liege rund Fr. 800.– tiefer und sei der Unterhaltsberech- nung zugrunde zu legen, da die konkrete Berechnung die Einkommensverhältnisse genauer abbilde als das Durchschnittseinkommen, die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse eine gewisse Einkommenseinbusse nicht als unwahrscheinlich erscheinen liessen sowie zu berücksichtigen sei, dass der Gesuchsgegner infolge
der zu einem grossen Teil ihm obliegenden Betreuung von C.
nicht zu
100 % erwerbstätig sein und ein entsprechendes Einkommen generieren könne.
Die Zusammenarbeit mit der G.
werde voraussichtlich bis zum
31. August 2023 dauern, weshalb dem Gesuchsgegner für sämtliche Phasen ein monatliches Einkommen von Fr. 8'988.– anzurechnen sei (Urk. 181 E. IV./2.2. S. 23-31).
Der Gesuchsgegner ist zunächst der Ansicht, die Vorinstanz hätte bei der Unterhaltsfestsetzung das im Entscheid der erkennenden Kammer betreffend sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege festgestellte Einkommen zugrunde legen und dieses einzig aufgrund der Währungsschwankungen noch anpassen müssen (Urk. 180 Rz. 12 und Rz. 20). Ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als prozessleitender Entscheid erwächst allerdings nur formell, nicht jedoch materiell in Rechtskraft und zeitigt keinerlei Bindungswirkung für das Hauptverfahren. Überdies wird das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege – wie bereits die Vorinstanz zu Recht festhielt (vgl. Urk. 181
E. IV./E. 2.2.2. S. 24) – nicht kontradiktorisch geführt, sondern es wird einzig auf die Vorbringen sowie Unterlagen der ansprechenden Person abgestellt. Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz vorliegend nicht unbesehen auf die im Rahmen des Entscheids betreffend unentgeltliche Rechtspflege festgestellten Einkommenszahlen abstellte.
Auch die weiteren Einwände des Gesuchsgegners erweisen sich als nicht stichhaltig: Wie vorstehende Erwägungen erhellen, stellte die Vorinstanz – entgegen den Vorbringen des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 180 Rz. 13) – gerade nicht
auf die Situation der letzten 2 bis 3 Jahre ab, sondern beurteilte das Einkommen konkret anhand der Bankunterlagen der Monate Januar bis August 2020. Das in den Jahren 2018 und 2019 erzielte Einkommen zog die Vorinstanz lediglich vergleichsweise heran. Soweit der Gesuchsgegner im Weiteren der Ansicht ist, die Vorinstanz hätte einzig auf die Einkommenssituation im Monat August 2020 – und damit auf das Engineering Service Agreement vom 17. Juli 2020 – abstellen müssen (vgl. Urk. 180 Rz. 13 f.), ist ihm entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz eingehend darlegte, weshalb nicht unbesehen auf dieses Dokument abgestellt wer- den könne. Diesen Erwägungen vermag der Gesuchsgegner nichts entgegenzusetzen. Insbesondere legte er auch im Berufungsverfahren nicht glaubhaft dar, weshalb er kein vollständiges Exemplar des von ihm unterzeichneten Vertrages eingereicht hat. Zudem lässt er weiterhin offen, was letztlich in der abgedeckten Ziffer 7.2. vereinbart worden ist (vgl. Urk. 180 Rz. 15, wonach darin früher angeblich ein Projektbonus festgehalten worden sei). Soweit er geltend macht, bei Kopien eines Basisvertrags würden üblicherweise nicht relevante Stellen abge- deckt werden (vgl. Urk. 180 Rz. 15), ist ihm entgegenzuhalten, dass er diesen Vertrag wohl kaum mit diesen Auslassungen unterzeichnet hat und die Beurteilung darüber, welche Stellen als relevant zu erachten sind und welche nicht, dem Gericht und nicht ihm obliegt. Ist aber mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nicht unbesehen auf den Vertrag vom 17. Juli 2020 abgestellt werden kann, so gehen auch die Ausführungen des Gesuchsgegners betreffend das von ihm gemäss diesem Vertrag erzielte Einkommen ins Leere (vgl. Urk. 180 Rz. 16). Abgesehen davon zahlte sich der Gesuchsgegner im Monat August 2020 insgesamt Fr. 11'500.– (Fr. 8'000.– + Fr. 3'500.–) mit dem Vermerk Salär aus und tätigte zudem einen Privatbezug in Höhe von Fr. 1'200.– (vgl. Urk. 181 E. IV./2.2.7. S. 26 und E. IV./2.2.8. S. 27; Urk. 104/7), womit sein Einkommen höher als in den vorangegangenen Monaten ausfiel. Sein weiterer Einwand, dass er sich ab Januar 2020 mehr ausbezahlt als er eingenommen habe und dies der Grund für die ständige Aufnahme von Geld bei Dritten gewesen sei (Urk. 180 Rz. 16), stellt eine pauschale Behauptung dar, welche weder weiter begründet noch durch objektive Anhaltspunkte untermauert wurde. Im Gegenteil lässt sich den eingereichten Auszügen des Firmenkontos entnehmen, dass in fast sämtlichen Monaten die Gutschriften höher als die Belastungen waren (vgl. Urk. 66/1, Urk. 104/6 und Urk. 104/7). Soweit der Gesuchsgegner in der Folge geltend machen will, der er-
zielte Zusatzverdienst aus den Aufträgen mit den J.
Verkehrsbetrieben
werde bis Ende 2020 geringer ausfallen (vgl. Urk. 180 Rz. 17), beliess er es er- neut bei einer blossen Behauptung, welche durch keine objektiven Anhaltspunkte untermauert wurde (siehe im Übrigen auch Urk. 27 Rz. 91). Ebenfalls als nicht stichhaltig erweist sich sein Vorwurf, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht ein Bruttoeinkommen angerechnet (Urk. 180 Rz. 18). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid begründet, weshalb es sich bei dem von ihr als massgeblich erkannten Einkommen um ein Nettoeinkommen handelt. Mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sich der Gesuchsgegner aber nicht weiter auseinander, sondern legt einzig dar, welches Nettoeinkommen resultiert, wenn auf das im Engineering Service Agreement vom 17. Juli 2020 vereinbarte Einkommen (zuzüglich des Zusatz-
verdienstes bei den J.
Verkehrsbetrieben) abgestellt wird (vgl. Urk. 180
Rz. 17). Betreffend seinen Vorwurf, die Vorinstanz habe die aktuellen Betreu- ungsverhältnisse in die Berechnung nicht miteinfliessen lassen (Urk. 180 Rz. 19), ist ihm schliesslich entgegenzuhalten, dass er nicht darlegt, inwiefern sich die aktuellen Betreuungsverhältnisse auf die Höhe des von ihm erwirtschafteten Einkommens auswirken.
Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufungsantwortschrift ihrerseits zu- nächst Ausführungen im Zusammenhang mit der Teilauszahlung des Pensionskassenguthabens in Höhe von Fr. 51'314.42. Allerdings setzt sie sich nicht mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern wiederholt einzig ihren bereits vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt (vgl. Urk. 190 Rz. 23 und Urk. 134 Rz. 8). Abgesehen davon bleibt auch unklar, ob sie das ausbezahlte Pensionskassenguthaben nun als Einkommen angerechnet haben will nicht, zumal sie in Bezug auf einen Betrag von (gerundet) Fr. 35'300.– (Fr. 51'314.42 ./. Fr. 12'000.– ./. Fr. 4'000.–) zunächst von anrechenbarem Einkommen ausgeht, im nächsten Abschnitt ihrer Berufungsantwortschrift ihn aber – zugunsten des Gesuchsgegners – dennoch nicht (mehr) als Einkommen anrech- net (Urk. 190 Rz. 23 f.). Entsprechend bleibt es damit hinsichtlich des ausbezahlten Pensionskassenguthabens beim vorinstanzlichen Entscheid. Was ihre Aus-
führungen im Zusammenhang mit der am 5. Juni 2020 vorgenommenen Überweisung von Fr. 7'000.– auf das Geschäftskonto des Gesuchsgegners betrifft (Urk. 190 Rz. 23), ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese Überweisung als Privatbezug qualifiziert und den Betrag von Fr. 7'000.– als Einkommen angerech- net hat (vgl. Urk. 181 E. IV./2.2.8. S. 27). Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, dem Gesuchsgegner sei ein hypothetisches Einkommen in der Grössenordnung des in den Vorjahren erzielten Lohnes von durchschnittlich Fr. 12'000.– anzurechnen, da es nicht in seinem freien Ermessen liege, seinen Lohn zu reduzieren und er entsprechende Akquise-Bemühungen nicht dargetan habe (Urk. 190 Rz. 30). Nachdem sie jedoch nicht darlegt, inwiefern ihm die Erzielung dieses Einkommens in tatsächlicher Hinsicht möglich sein soll und dies vorliegend – nicht zuletzt angesichts der derzeitig bekanntermassen angespannten Wirtschaftslage
auch nicht ersichtlich ist, ist ihm kein hypothetisches Einkommen in der geltend gemachten Höhe anzurechnen.
Damit bleibt es bei einem anrechenbaren (effektiven) Einkommen von Fr. 8'988.– pro Monat.
Einkommen der Gesuchstellerin
In Bezug auf das Einkommen der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, die Gesuchstellerin sei nach ihrer Ankunft in der Schweiz im Jahr 2016 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen, sondern habe den gemeinsamen Sohn betreut. Sie habe bereits in Thailand Deutschkurse besucht und besuche diese weiterhin in der Schweiz. Allerdings sei ihr Niveau nach wie vor relativ tief. Im Oktober 2016 habe sie einen zweiwöchigen Thai-Massagekurs in Thailand absolviert. Ab November 2019 habe sie in einem Massagestudio in K. gearbeitet, wo sie von April bis Juni 2020 durchschnittlich Fr. 955.– pro Monat verdient habe. Am 1. Juli 2020 habe sie die Kündigung erhalten und sei freigestellt wor- den. Daraufhin habe sie beschlossen, selbstständig zu werden. Seit Mitte Juli betreibe sie ein Thai-Massage-Studio in L. , wo sie von Juli bis September 2020 ein monatliches Einkommen von Fr. 1'245.– (monatliche Einnahmen von durchschnittlich Fr. 2'356.– abzüglich monatlicher Aufwendungen von Fr. 1'111.–) erwirtschaftet habe. Für den Monat Juli 2020 sei ihr aufgrund von Anschaffungskosten ein erzieltes Einkommen von Fr. 667.– netto einzusetzen. Insgesamt sei damit für die Zeit von April bis Juli 2020 von einem Einkommen von Fr. 883.– auszugehen.
Für die Zeit danach habe die Gesuchstellerin beantragt, es sei ihr maximal ein Einkommen von Fr. 1'300.– anzurechnen, wohingegen der Gesuchsgegner ihr bis zum 31. Dezember 2020 ein hypothetisches Einkommen von mindestens Fr. 2'500.–, danach von Fr. 3'500.– und ab 1. Januar 2022 von Fr. 5'000.– anrechnen wolle. Der Durchschnittslohn eines angestellten medizinischen Masseurs betrage in der Deutschschweiz bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stun- den Fr. 5'011.– brutto bzw. unter Berücksichtigung von Sozialversicherungsabzügen von schätzungsweise 15 % Fr. 4'260.– netto (mit Verweis auf das Lohnbuch 2020, S. 515). Dieser Lohn sei vorliegend um 20 % nach unten anzupassen, da die Gesuchstellerin abgesehen von einem zweiwöchigen Kurs in Thailand über keine Ausbildung verfüge. Damit resultiere bei einem 100 %-Pensum ein erzielbares Einkommen von Fr. 3'400.– netto. Für den Ausbau ihrer selbstständigen Tätigkeit sei der Gesuchstellerin – auch angesichts der durch Covid-19 erschwerten Situation – genügend Zeit einzuräumen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin parallel zwei Mal pro Woche Deutschkurse besuche, welche sie sowohl für die Ausübung ihres Berufes als auch für die Wahrnehmung ihrer Erziehungsaufgaben benötige. Zudem nehme die Betreuung von C. seit Anfang des Jahres 2021 mehr Zeit in Anspruch, da aufgrund des Umzugs des Gesuchsgegners nach M. längere Anfahrts- und Rückfahrzeiten anfallen wür- den. Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nur für die Zukunft in Frage komme, sei ihr bis und mit April 2021 ein Nettoeinkommen von Fr. 1'300.– anzurechnen. Für die Zukunft habe sich die Gesuchstellerin hingegen ein hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen, wisse sie doch seit geraumer Zeit von ihrer Pflicht, an den Unterhalt der Familie beizutragen und sei davon auszugehen, dass sie ihr Massagestudio in den vergangenen Monaten zu etablieren vermocht habe. Angesichts der ab Mai 2021 geltenden Betreuungsregelung und dem Um-
stand, dass die Gesuchstellerin bei der Betreuung von C.
nach wie vor
fachlicher Unterstützung bedürfe und sie in der Schweiz noch nicht integriert sei,
erscheine lediglich die Bewältigung eines Pensums von 60 % als möglich und zumutbar. Entsprechend sei ihr ab Mai 2021 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'040.– (60 % von Fr. 3'400.–) anzurechnen (Urk. 181 E. IV./2.1. S. 20 ff.).
Der Gesuchsgegner macht zunächst geltend, die am 1. Juli 2020 erfolgte Kündigung sei vermutlich nicht von der [damaligen] Arbeitgeberin der Gesuchstellerin unterzeichnet worden (Urk. 180 Rz. 22). Nachdem der Gesuchsgegner aus diesen Vorbringen jedoch in der Folge nichts Konkretes zu seinen Gunsten ableitet, ist darauf nicht weiter einzugehen.
Im Weiteren will der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für die Zeit ab
1. August 2020 ein hypothetisches Einkommen in Höhe von Fr. 4'000.– für ein 90 %-Pensum angerechnet wissen. Die Gesuchstellerin ist hingegen der Ansicht, ihr dürfe kein hypothetisches Einkommen rückwirkend per 1. August 2020 angerechnet werden. Zudem sei das ihr anzurechnende Einkommen – sollte nicht oh- nehin auf das tatsächliche Einkommen abgestellt werden – auf maximal Fr. 1'440.– pro Monat (Pensum von 60 %) festzusetzen.
Der Gesuchsgegner moniert diesbezüglich konkret, die Gesuchstellerin sei
wie sie seit Jahren eindrücklich unter Beweis stelle – kaum willens, deutsch zu lernen. Deutschkurse besuche sie nur selten. Zudem nehme die Betreuung von C. nicht mehr Zeit in Anspruch, sondern weniger. C. wolle seit Februar 2021 aufgrund weiterer Gewaltvorfälle nicht mehr alleine zur Gesuchstellerin,
weshalb der Gesuchsgegner C.
seit Januar 2021 wohl 95 % der Zeit betreue. Damit sei die Feststellung der Vorinstanz, der Gesuchstellerin sei lediglich ein Pensum von 60 % zumutbar, falsch. Es sei zum einen irrelevant, was für die Gesuchstellerin zumutbar sei – massgeblich sei einzig die Machbarkeit – und zum anderen habe die Gesuchstellerin vier Jahre Zeit gehabt, sich in der Schweiz zu integrieren, was sie selbstbestimmt nicht getan habe. Damit sei es der Gesuchstellerin nebst der marginalen Betreuung des gemeinsamen Sohnes machbar, in einem Pensum von mindestens 90 % arbeitstätig zu sein (Urk. 180 Rz. 25). Die Gesuchstellerin hält die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen für zutreffend (Urk. 190 Rz. 40).
Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners kann ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Es handelt sich mithin um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 144 III 481 E. 4; 143 III 233 E. 3.2; 137 III 118 E. 2.3). Vorliegend
ist die im heutigen Zeitpunkt 46 Jahre alte Gesuchstellerin – wie auch der Gesuchsgegner sinngemäss anerkennt – in der Schweiz noch nicht vollständig integriert und spricht nach wie vor lediglich gebrochen deutsch. Ob sie sich dies letztlich selbst zuzuschreiben hat, kann offenbleiben, zumal dies nichts an diesen Tatsachen ändert. Zudem verfügt sie – abgesehen von dem zweiwöchigen Massagekurs in Thailand – offenbar über keine Ausbildung und bedarf zudem – insbesondere in finanziellen Angelegenheiten im Umgang mit Behörden – der Unterstützung (siehe auch Urk. 192/1). Unbestritten ist überdies, dass die Gesuchstellerin zweimal pro Woche Deutschkurse besucht, wobei die Aneignung genügender Deutschkenntnisse für die Gesuchstellerin ohne Zweifel – wie auch die Vorinstanz zutreffend erwog und auch vom Gesuchsgegner nicht in Abrede gestellt wird – für ihr weiteres berufliches Fortkommen essenziell ist. Zutreffend mag zwar sein, dass C. von der Gesuchstellerin derzeit in einem weitaus geringeren Umfang als im Teilurteil vom 29. Oktober 2020 vorgesehen betreut wird. Dennoch finden Kontakte im eingeschränkten Rahmen statt. Unter diesen Umständen ist die vorinstanzliche Feststellung, der Gesuchstellerin sei lediglich eine Arbeitstätigkeit in einem Pensum von 60 % zumutbar und möglich, zumindest im Rahmen des vorliegenden Eheschutzes nicht zu beanstanden.
Der Gesuchsgegner macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Durchschnittseinkommen eines angestellten medizinischen Masseurs in der Deutschschweiz ausgegangen. Die Gesuchstellerin sei selbstständig erwerbend, weshalb ihre Ausbildung bzw. ihr Werdegang irrelevant sei. Der Kun- de entscheide, ob er die Dienstleistung der Gesuchstellerin in Anspruch nehme nicht. Es gebe mithin keine Bewertung der Ausbildung wie in einem Angestelltenverhältnis. Wenn somit auf den Durchschnittslohn eines Angestellten abgestellt werde, dann sei dieser Wert zu 100 % zu berücksichtigen und es seien keine Abzüge für fehlende Ausbildungen vorzunehmen (Urk. 180 Rz. 24 f.).
Die Gesuchstellerin ist hingegen der Ansicht, dass ihr die Erzielung eines über die tatsächlichen Einnahmen hinausgehenden Einkommens nicht möglich sei. Sie verfüge als Ausbildung lediglich über einen zweiwöchigen Massagekurs in Thailand sowie über einige Monate Berufserfahrung als Praktikantin bzw. Hilfsmasseurin im Massagestudio N. in K. . Zudem sei sie bereits 44 Jahre alt und spreche nur gebrochen Deutsch. Entsprechend habe sie auf dem hiesigen Arbeitsmarkt kaum Chancen auf eine Anstellung. Die Vorinstanz habe sich so- dann bei der Festlegung des erzielbaren Einkommens auf den Lohn einer medizi- nischen Masseurin in der Deutschschweiz abgestützt. Allerdings habe die Gesuchstellerin bereits vor Vorinstanz ausgeführt, dass aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung maximal von einem Mittelwert zwischen dem Mindestlohn einer medizinischen Masseurin mit einer zweijährigen Ausbildung (Fr. 3'800.–) und dem Lohn einer Praktikantin (Fr. 1'000.–) ausgegangen werden könne, namentlich von Fr. 2'400.– bei einem Pensum von 100 %. Ein in Thailand absolvierter und in der Schweiz daher nicht anerkannter zweiwöchiger Massagekurs sei in keiner Weise äquivalent zu einer schweizerischen Ausbildung zur medizinischen Masseurin. Sollte anstelle des vorgeschlagenen Durchschnitts eine prozentuale Lohnkürzung vorgenommen werden, so könne keinesfalls der Lohn einer fachlich ausgebildeten medizinischen Masseurin als Ausgangspunkt genommen werden. Die tatsächlichen Einnahmen der Gesuchstellerin würden bereits zeigen, dass das von der Vorinstanz berücksichtigte Einkommen nicht machbar sei. Die reale Möglichkeit einer erheblichen Einkommenssteigerung gegenüber dem Status Quo sei nicht gegeben. Und schliesslich dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Bezug auf die Corona-Pandemie in den vergangenen Monaten günstigere Bedingungen geherrscht hätten, als dies in den kommenden Monaten der Fall sein dürfte. So sei zu vermuten, dass mit der Zertifikatspflicht ab 13. September 2021 we- niger Menschen einen Massagetermin in Anspruch nehmen würden. Damit sehe sich die Massagebranche mit einer weiteren Hürde konfrontiert. Folglich sei der Gesuchstellerin maximal ein hypothetisches Einkommen in Höhe von Fr. 1'440.– für ein 60 %-Pensum anzurechnen (Urk. 190 Rz. 41-45).
Der Gesuchsgegner legt nicht konkret dar, inwiefern es der Gesuchstellerin mit ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit möglich sein soll, innert absehbarer Zeit
ein monatliches Einkommen von Fr. 4'000.– (90 %-Pensum) bzw. Fr. 2'667.– (60 %-Pensum; Fr. 4'000.– dividiert durch 90 multipliziert mit 60) zu erzielen und dies ist auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil erscheint gestützt auf die eingereichten Unterlagen glaubhaft, dass ihre Einnahmen in der Zwischenzeit trotz höherer zeitlicher Verfügbarkeit und damit höherer Flexibilität gesunken sind (vgl. Urk. 192/2). Insofern ist nicht davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin mit ihrer selbstständigen Tätigkeit innert absehbarer Zeit ein Einkommen erreichen könnte, welches sie als Angestellte zu verdienen vermöchte. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die vorhandene Arbeitskapazität umfassend auszuschöpfen ist und insbesondere im Zusammenhang mit dem Kinderunterhalt eine besondere Anstrengungspflicht besteht, welche namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung beruflicher Wunschvorstellungen einschränken kann, hat die Gesuchstellerin daher ihre nicht genügend einbringliche selbstständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine Anstellung als medizinische Masseurin zu bemühen. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem (durchschnittlichen) Einkommen einer angestellten Masseurin ausging und bei der Feststellung des erzielbaren Einkommens die persönlichen Verhältnisse der Gesuchstellerin (Ausbildung, Sprachkenntnisse etc.) berücksichtigte. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin erscheint es aber nicht sachgerecht, den Mittelwert zwischen dem Mindestlohn ei- ner medizinischen Masseurin und dem Lohn einer Praktikantin zum Ausgangspunkt zu nehmen, zumal die Gesuchstellerin vorliegend eine Tätigkeit als medizinische Masseurin und nicht als Praktikantin anstrebt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich der monatliche Durchschnittslohn einer angestellten medizinischen Masseurin (Einsteigerin) im Kanton Zürich nicht auf Fr. 5'011.– brutto, son- dern auf rund Fr. 4'500.– brutto beläuft (vgl. Lohnbuch Schweiz 2020, S. 38 f. und
S. 515; siehe auch Lohnbuch Schweiz 2021, S. 527). Abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von rund 15 % resultiert ein Nettoeinkommen von gerundet Fr. 3'800.–. Der Vorinstanz und auch der Gesuchstellerin ist sodann beizupflichten, dass einkommensreduzierend zu berücksichtigen ist, dass die Gesuchstellerin lediglich einen zweiwöchigen Massagekurs in Thailand absolviert hat und dieser nicht mit einer in der Schweiz abgeschlossenen Ausbildung zur medizinischen Masseurin gleichgesetzt werden kann. Die Vorinstanz trug diesem Umstand insofern Rechnung, als dass sie den statistischen Durchschnittslohn einer medizinischen Masseurin um 20 % reduzierte. Dass und weshalb ein Abzug in dieser Höhe den vorliegenden Umständen nicht angemessen sein soll, wird we- der von den Parteien konkret dargetan noch ist dies offensichtlich. Entsprechend ist insgesamt von einem erzielbaren Einkommen der Gesuchstellerin in Höhe von gerundet Fr. 1'800.– (60 % von Fr. 3'120.– [Fr. 3'800.– ./. 20 %]) auszugehen.
Was die Gesuchstellerin in diesem Zusammenhang mit ihren Ausführungen zum Vermögen des Gesuchsgegners geltend machen will (siehe Urk. 190 Rz. 44), bleibt unklar. So anders wäre das Vermögen eines Ehegatten für die Bestreitung des laufenden Unterhalts nur in – vorliegend nicht gegebenen – Aus- nahmefällen heranzuziehen (vgl. BGE 147 III 393 E. 6.1.). Insofern ist der Gesuchsgegner – entgegen der Forderung der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 190 Rz. 44, siehe auch Urk. 202 Rz. 7) – auch nicht anzuhalten, seine aktuellen Vermögensverhältnisse zu belegen.
Schliesslich fordert der Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin sei ein hypothetisches Einkommen (von Fr. 4'000.– bei einem Pensum von 90 %) bereits rückwirkend per 1. August 2020 anzurechnen (vgl. Urk. 180 Rz. 25). Indes setzt er sich hierbei nicht näher mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, womit er den eingangs dargelegten Begründungsanforderungen nicht rechtsgenügend nachkommt. Abgesehen davon darf ein hypothetisches Einkommen grundsätzlich nicht rückwirkend angerechnet werden ( OGer ZH LE180018 vom 16. Oktober 2018, E. III./2.2.). Von diesem Grundsatz kann zwar dann abgewichen werden, wenn es für den Unterhaltsverpflichteten voraussehbar war, dass er seine Lebensumstände anpassen muss, wenn er sich rechtsmissbräuchlich und unredlich verhalten hat (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004,
4.3; 5A_636/2013 vom 21. Februar 2014, E. 5.1). Solche Umstände legt der Gesuchsgegner vorliegend jedoch weder dar noch sind sie ersichtlich. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens per 1. August 2020 ist unter diesen Umständen nicht angezeigt. Weitere (konkrete) Beanstandungen wur- den im Zusammenhang mit dem von der Vorinstanz vorgesehenen Anrechnungszeitpunkt nicht erhoben, weshalb es dabei bleibt. Damit ist der Gesuchstellerin per
Mai 2021 ein hypothetisches Einkommen in Höhe von Fr. 1'800.– anzurechnen.
Für die Zeit vom 1. August 2020 bis 30. April 2021 rechnete die Vorinstanz wie gesehen – ein (effektives) Einkommen von Fr. 1'300.– pro Monat an. Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, sie habe ab März 2021 ei- nen Bruttoumsatz von durchschnittlich Fr. 1'328.– pro Monat erzielt. Die Vorinstanz habe zudem monatliche Aufwendungen von Fr. 1'111.– berücksichtigt, was seitens des Gesuchsgegners unbestritten geblieben sei. Entsprechend habe die Gesuchstellerin in dieser Zeit lediglich ein (effektives) Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 200.– pro Monat erzielt (Urk. 190 Rz. 35). Den hierzu eingereichten Kontoauszügen lassen sich zwar tatsächlich Gutschriften von durchschnittlich ungefähr Fr. 1'328.– pro Monat entnehmen (vgl. Urk. 192/2). Die von ihr für diesen Zeitraum geltend gemachten monatlichen Aufwendungen von Fr. 1'111.– (Urk. 190 Rz. 35) hat sie jedoch weder substantiiert noch liegen hierfür objektive Anhaltspunkte vor. Der blosse Verweis auf die von der Vorinstanz in dieser Höhe berücksichtigten Aufwendungen für die Zeit von Mitte Juli bis September 2020 genügt nicht. Unter diesen Umständen bleibt es dabei, dass ihr von August 2020 bis und mit April 2021 ein Nettoeinkommen von Fr. 1'300.– anzurechnen ist.
Das von der Vorinstanz festgestellte (effektive) Einkommen für die Zeit von April bis Juli 2020 von durchschnittlich Fr. 883.– pro Monat wird vom Gesuchsgegner ausdrücklich anerkannt (Urk. 180 Rz. 23) und auch die Gesuchstellerin bringt hiergegen keine Beanstandungen vor (vgl. Urk. 190 Rz. 31 ff.). Entsprechend bleibt es dabei.
Bedarf der Parteien sowie von C.
Allgemeines
Die Vorinstanz ging hinsichtlich des Bedarfs der Parteien von vier Phasen aus und zwar vom 1. April bis 31. Juli 2020 (Phase I), vom 1. August bis
31. Dezember 2020 (Phase II), vom 1. Januar bis 30. April 2021 (Phase III) und
ab 1. Mai 2021 (Phase IV; Urk. 181 E. IV./2.5. S. 32 f.). Der Gesuchsgegner hält diese Phasenbildung für falsch und geht von lediglich zwei Phasen aus. Dies begründet er damit, dass die Gesuchstellerin – entgegen der Vorinstanz – wohl bis
heute mit D.
zusammenlebe und sich die derzeitige Betreuungssituation
anders als von der Vorinstanz angenommen darstelle (Urk. 180 Rz. 26). Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, was der Gesuchsgegner daraus konkret zu seinen Gunsten ableiten will, ist an der vorinstanzlichen Phasenbildung festzuhalten: Die Gesuchstellerin arbeitete per 1. August 2020 als selbständige Masseurin, womit sich ihr Einkommen grundlegend verändert hat (Phase II). Per Anfang Ja- nuar 2021 zog der Gesuchsgegner zusammen mit C. nach M. (Phase III), womit sich erneut eine wesentliche Änderung in Bezug auf den Bedarf ergibt (Wohnkosten). Ab 1. Mai 2021 ist der Gesuchstellerin schliesslich ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'800.– anzurechnen (Phase IV). Auf die Einholung ei- ner Wohnsitzbestätigung der Gemeinde L. betreffend D. sowie eines Berichts der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde betreffend die derzeitige Betreuungssituation – wie es der Gesuchsgegner verlangt (vgl. Urk. 180 Rz. 26) – kann im Zusammenhang mit der Phasenbildung daher verzichtet werden.
Der Gesuchsgegner bemängelt im Weiteren, dass die Vorinstanz bei der Feststellung des Existenzminimums des Gesuchsgegners das Urteil der erken- nenden Kammer vom 3. Dezember 2020 betreffend unentgeltliche Rechtspflege ausser Acht gelassen habe (Urk. 180 Rz. 28). Diesbezüglich kann jedoch im Wesentlichen auf das unter vorstehender Ziffer III./1.2. Ausgeführte verwiesen wer- den. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der prozessrechtliche Notbedarf nicht mit dem familienrechtlichen Bedarf gleichzusetzen ist und sich teilweise anders berechnet (so letztlich auch der Gesuchsgegner in Urk. 180 Rz. 29).
1. April 2020 bis 31. Juli 2020 (Phase I)
Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Gesuchstellerin einen Grund- betrag von Fr. 1'200.– (Urk. 181 E. IV./2.8.1. S. 34). Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, dass der Gesuchstellerin lediglich ein Grundbetrag von Fr. 800.– anzurechnen sei, da die Gesuchstellerin in dieser Zeit bei einem Bekannten gewohnt habe und sich der Grundbetrag durch die Teilung gewisser Lebenshaltungskosten reduziere (Urk. 180 Rz. 29). Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass sie während dieser Zeit über keinen gefestigten Wohnsitz verfügt habe und daher nicht von einer Teilung der Lebenshaltungskosten ausgegangen werden könne (Urk. 190 Rz. 49). Dies blieb in der Folge vom Gesuchsgegner unkommentiert (vgl. Urk. 196).
Gemäss der bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigenden Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berech- nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (zuletzt veröffentlicht in: BlSchK 2009, S. 193 ff.; nachfolgend Richtlinien) ist bei einer kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft ohne gemeinsame Kinder in der Regel der hälftige Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen, sofern der Partner ebenfalls über Einkommen verfügt (Richtlinien, S. 1). Eine solche kostensenkende Wohn-/Lebensgemeinschaft liegt bei einem Konkubinat vor, da in wirtschaftlicher Hinsicht die Kosten der im Grundbetrag enthaltenen Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung für zwei in einer Hausgemeinschaft von gewisser Dauer lebende erwachse- ne Personen mit denjenigen vergleichbar sind, die einem Ehepaar entstehen (vgl. BSK SchKG I- Vonder Mühll, Art. 93 N 24a). Vorliegend ist die Gesuchstellerin in der streitigen Zeit gemäss der unbeanstandet gebliebenen Feststellung der Vorinstanz bei einem Bekannten untergekommen (vgl. Urk. 181 E. IV./2.8.3. S. 35). Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner in Höhe von Fr. 1'200.– eingesetzt hat.
In Bezug auf die Wohnkosten des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz, diese würden insgesamt Fr. 1'915.– betragen und seien belegt. Indes habe die Gesuchstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Steuererklärung 2019 Fr. 4'800.– der Wohnkosten als Geschäftsaufwand abgezogen worden seien. Entsprechend sei dem Gesuchsgegner ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'515.– (Fr. 1'915.– abzüglich Fr. 400.– [Fr. 4'800.– / 12]) anzurechnen. Dies werde vom Gesuchsgegner so anerkannt. Damit seien im Bedarf des Gesuchsgegners Wohnkosten in Höhe von Fr. 1'015.– und im Bedarf von C. Wohnkosten in Höhe von Fr. 500.– zu berücksichtigen (siehe Urk. 181 E. IV./2.8.2. S. 34 f.).
Der Gesuchsgegner bringt in diesem Zusammenhang einzig vor, der Anteil Geschäftsmiete sei nicht abzuziehen und ihm daher Wohnkosten in Höhe von Fr. 1'415.– anzurechnen (Urk. 180 Rz. 29). Damit setzt er sich indes nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb entgegen der Vorinstanz ein Abzug zu unterbleiben hat. Abgesehen davon stellt er auch nicht in Abrede, dass er vor Vorinstanz noch einen entsprechenden Abzug anerkannt hatte, worauf er folglich zu behaften ist. Demgemäss bleibt es diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid.
Schliesslich macht der Gesuchsgegner geltend, im Bedarf sei – wie im Entscheid der erkennenden Kammer vom 3. Dezember 2020 betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – ein Steuerbetrag von Fr. 500.– einzusetzen (Urk. 180 Rz. 29). Nachdem er jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht darlegt, weshalb die von der Vorinstanz berücksichtigten Steuerbetreffnisse von insgesamt Fr. 150.– (Fr. 100.– im Bedarf des Gesuchsgegners sowie Fr. 50.– im Bedarf von C. , siehe Urk. 181 E. IV./2.8.14. S. 38) nicht korrekt sein sollen und damit den eingangs dargelegten Begründungsanforderungen erneut nicht rechtsgenügend nachkommt, bleibt es auch diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid. Abgesehen davon stützte sich die erkennende Kammer im vom Gesuchsgegner angeführten Entscheid auf den Einschätzungsvorschlag vom
25. Februar 2020 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2018 (siehe Urk. 141 E. II./5c i.V.m. Urk. 28/17, wobei Urk. 28/17 auf Urk. 28/16 basiert). In jenem Jahr erzielte der Gesuchsgegner ein Einkommen von insgesamt Fr. 136'349.– (siehe Urk. 28/16, Blatt 2), wohingegen für das Jahr 2020 lediglich von Einkünften in Höhe von gerundet Fr. 110'000.– (12x Fr. 8'988.– zuzüglich der
Familienzulagen für C.
von Fr. 2'400.–) auszugehen ist. Zudem kann der
Gesuchsgegner für das Jahr 2020 zusätzlich die der Gesuchstellerin geschuldeten Unterhaltsbeiträge abziehen. Entsprechend erscheint der von der Vorinstanz vorgesehene Betrag auch nicht als offensichtlich unangemessen.
Weitere Beanstandungen in Bezug auf die von der Vorinstanz für diese Phase festgesetzten Bedarfe der Parteien sowie von C. wurden nicht erhoben. Entsprechend bleibt es in dieser Zeitspanne in Bezug auf die Gesuchstellerin
bei einem monatlichen Bedarf von Fr. 1'994.–, in Bezug auf den Gesuchsgegner von Fr. 3'120.– und in Bezug auf C. von Fr. 1'071.–.
1. August bis 31. Dezember 2020 (Phase II)
Die Parteien bringen in Bezug auf diese Phase keine (konkreten) Beanstandungen vor (vgl. auch Urk. 180 Rz. 30). Zwar rechnet der Gesuchsgegner in seiner Berufungsschrift der Gesuchstellerin die von der Vorinstanz berücksichtigten Kosten für die Zusatzversicherung in Höhe von Fr. 54.– pro Monat nicht mehr an (siehe seine Aufstellung in Urk. 180 Rz. 30). Indes macht er hierzu keine weiteren Ausführungen. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen und es bleibt in dieser Phase hinsichtlich des Bedarfs beim vorinstanzlichen Entscheid (siehe hierzu Urk. 181 E. IV./2.9. S. 38 ff. i.V.m. Urk. 181 E. IV./2.7. S. 33 f.).
1. Januar bis 30. April 2021 (Phase III)
In Bezug auf die Wohnkosten des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz, dieser habe seine Wohnung per 31. Januar 2021 gekündigt und sei bereits per Ende Dezember 2020 in das Haus seines Vaters in M. gezogen. Die Gesuchstellerin habe die Wohnkosten mit Fr. 0.– beziffert. Der Gesuchsgegner behaupte hingegen, er habe mit seinem Vater vereinbart, denselben Mietzins wie zuvor für die Wohnung zu bezahlen, und mache zusätzlich Fr. 300.– für (unbelegte) Nebenkosten geltend. Allerdings habe es der Gesuchsgegner unterlassen, die angebliche Vereinbarung bzw. die Kosten für das Haus in M. zu belegen. Entsprechend seien ihm nur die angemessen erscheinenden Nebenkosten von Fr. 300.– anzurechnen. Diese seien im Umfang von Fr. 200.– im Bedarf des Gesuchsgegners und im Umfang von Fr. 100.– im Bedarf von C. anzurechnen (Urk. 181 E. IV./2.10.3. S. 40 f.).
Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift vor, er sei in die Liegenschaft seines Vaters gezogen und habe – wie er vor Vorinstanz ausdrücklich festgehalten habe – mit diesem vereinbart, den gleichen Mietbetrag wie in L. zu bezahlen. Es sei notorisch und gerade auch bezüglich eines Kindes – hier gelte die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime – klar, dass das Wohnen
in einer Liegenschaft nicht gratis sei und es durchaus verhältnismässig sei, in sei- nem Bedarf einen Betrag von Fr. 1'415.– (sowie im Bedarf von C. einen Betrag von Fr. 500.–) für Wohnkosten zu berücksichtigen. Er sei denn auch bereit, auf die Anrechnung der geltend gemachten Nebenkosten zu verzichten, sollte ihm der Betrag von Fr. 1'415.– angerechnet werden (Urk. 180 Rz. 31). Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass eine behauptete mündliche Vereinbarung die geltend gemachten Wohnkosten nicht glaubhaft mache. Auch sei weder behauptet worden, dass die Liegenschaft mit einer Hypothek belastet sei, noch sei dargetan worden, wie sich die Kosten der Liegenschaft zusammensetzten. Da der Vater des Gesuchsgegners mittlerweile verstorben sei, sei ohnehin anzunehmen, dass die Liegenschaft mittlerweile im Eigentum des Gesuchsgegners stehe. Auch die Nebenkosten seien nicht belegt worden, weshalb hierfür kein fiktiver Betrag zu berücksichtigen sei. Dies umso mehr, als dass der Gesuchsgegner auf eine Anrechnung der Nebenkosten verzichte und daher die Vermutung naheliege, dass keine Nebenkosten anfielen. Entsprechend seien die Wohnkosten des Gesuchsgegners (und C. ) auf Fr. 0.– zu beziffern (Urk. 190 Rz. 51).
Die Wohnkosten (inkl. Nebenkosten) sind im familienrechtlichen Bedarf als Zuschlag zum Grundbetrag anzurechnen, wobei primär die effektiv bezahlten Wohnkosten, namentlich die monatlichen Mietzinse für die Wohnung, massgebend sind. Bei selbst bewohntem Eigentum ist anstelle des Mietzinses auf den tatsächlichen bzw. den angemessenen Liegenschaftsaufwand abzustellen, d.h. grundsätzlich auf die Hypothekarzinsen (ohne Amortisation), die öffentlichrechtlichen Abgaben und die durchschnittlich notwendigen Unterhaltskosten. Bei Einfamilienhäusern betragen die jährlichen Nebenkosten 1 % des Nettoverkehrswertes der Liegenschaft, bei selbst bewohntem Stockwerkeigentum 0,7 % des Verkehrswertes der Wohnung pro Jahr (Maier, Die konkrete Berechnung von Kin- derunterhaltsbeiträgen, in: FamPra.ch 2020, S. 355).
Ob es notorisch ist, dass für das Wohnen stets Kosten anfallen, kann offenbleiben. Denn so anders ist zumindest die Höhe der entsprechenden Kosten glaubhaft zu machen. Vorliegend beliess es der Gesuchsgegner jedoch bei der blossen Behauptung, er habe mit seinem Vater vereinbart, den gleichen Mietzins
wie für die von ihm seit Ende Dezember 2020 bewohnte Liegenschaft zu bezahlen. Es wäre ein Leichtes für ihn gewesen, diesen Umstand beispielsweise durch Kontoauszüge glaubhaft zu machen. Zudem ist sein Vater am tt.mm.2021 verstorben und er sowie sein in den USA lebender Bruder haben das Haus geerbt (vgl. Urk. 196 Rz. 13 und Urk. 198/5). Dass er unter diesen Umständen weiterhin einen Mietzins bezahlt, hat er ebenfalls weder rechtsgenügend dargetan noch liegt dies ohne Weiteres auf der Hand. Unter diesen Umständen ist weder dem Gesuchsgegner noch C. ein (anteiliger) Mietzins anzurechnen. Was die von ihm geltend gemachten Nebenkosten von Fr. 300.– pro Monat betrifft, ist der Vorinstanz beizupflichten, dass diese – auch ohne entsprechenden Beleg – als angemessen erscheinen, fallen im Zusammenhang mit selbst bewohntem Wohneigentum doch bekanntermassen Nebenkosten an. Die von der Vorinstanz vorgesehene Aufteilung der geltend gemachten Nebenkosten von Fr. 300.– auf den Gesuchsgegner und C. blieb unbeanstandet und erweist sich auch nicht als offensichtlich unangemessen. Entsprechend bleibt es diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid.
In Bezug auf die im Bedarf der Gesuchstellerin berücksichtigten Kosten für die Betreuungsbzw. Besuchsrechtsausübung erwog die Vorinstanz, die Gesuch-
stellerin werde C.
in dieser Phase zu rund 20 % betreuen. Entsprechend
seien ihr – analog zum ausgedehnten Besuchsrecht – zusätzliche Kosten für die Betreuung zuzugestehen. Da die Betreuung nach dem Umzug von C. nach
M.
aufwändiger geworden sei, sei der Bedarf der Gesuchstellerin um die
zusätzlichen Reisekosten, welche auf Fr. 165.– pro Monat (SBB- Zonenabonnement) zu beziffern seien, zu ergänzen (Urk. 181 E. IV./2.10.4. S. 41).
Der Gesuchsgegner macht diesbezüglich geltend, dass keine derartigen Kosten zu berücksichtigen seien, da die Gesuchstellerin C. lediglich während wenigen Stunden pro Monat betreue. C. werde 95 % der Zeit vom Gesuchsgegner betreut (Urk. 180 Rz. 31). Die Gesuchstellerin hält dafür, dass Grundlage für die Berücksichtigung dieser Kosten die Betreuungsvereinbarung gemäss Teilurteil vom 29. Oktober 2020 sei. Abgesehen davon seien auch die
derzeit in Zürich durchgeführten Besuche mit einem Mehraufwand verbunden, womit der Gesuchstellerin so anders Kosten in Höhe von Fr. 165.– pro Mo- nat (SBB-Zonenabonnement) entstünden (Urk. 190 Rz. 52).
Vorliegend erscheint glaubhaft, dass die mit Teilurteil vom 29. Oktober 2020 genehmigte Betreuungsregelung zumindest seit Februar 2021 nicht (mehr) gelebt wird (siehe auch Urk. 192/1; Urk. 190 Rz. 14; vorstehend Ziff. III./1.3.). Dennoch fanden in dieser Phase – wenngleich in eingeschränktem Rahmen – Besuche statt und es sind damit auch entsprechende Kosten entstanden (vgl. Urk. 180 Rz. 26; Urk. 190 Rz. 52; Urk. 192/1). Angesichts dessen, dass die Gesuchstellerin C. offenbar mindestens zwei Mal pro Monat in einem Besuchstreff in Zürich sieht (vgl. vorstehend Ziff. III./1.2. und Urk. 192/1), erscheint es angezeigt, der Gesuchstellerin hierfür – insbesondere für die Kosten für das Bahnticket nach Zürich – einen Betrag von Fr. 50.– zuzugestehen (siehe hierzu www.sbb.ch -> Tickets; Strecke L. Post nach Zürich retour inkl. Ticket für die Stadt Zürich).
Soweit die Gesuchstellerin im Weiteren die Kosten für den von ihr besuchten Deutschkurs in Höhe von Fr. 65.– pro Monat berücksichtigt haben will (Urk. 190 Rz. 52), ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich hierbei offenbar nicht um unumgängliche Weiterbildungskosten Berufsauslagen handelt, weshalb sie nicht im Bedarf zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2).
Nach dem Ausgeführten ist der Bedarf der Gesuchstellerin um Fr. 115.– zu reduzieren und somit auf Fr. 2'444.– (Fr. 2'559.– ./. Fr. 115.–; vgl. Urk. 181
E. IV./2.7-2.10. S. 33-41 sowie E. IV./2.12.2. S. 43; hinsichtlich der vom Gesuchsgegner offenbar nicht mehr berücksichtigten Kosten für die Zusatzversicherung siehe vorstehend Ziff. III./4.3.) festzusetzen. Im Übrigen bleibt es bei den vorinstanzlichen Feststellungen, mithin beträgt der monatliche Bedarf des Gesuchs-
gegners Fr. 2'305.– und derjenige von C. S. 40 f. i.V.m. E. IV./2.7. S. 33 f.).
Fr. 671.– (Urk. 181 E. IV./2.10.
Ab 1. Mai 2021 (Phase IV)
Für die Zeit ab 1. Mai 2021 ging die Vorinstanz davon aus, dass die Gesuchstellerin gestützt auf die mit Teilurteil vom 29. Oktober 2020 genehmigte Betreuungsregelung C. mehr als 25 % der Zeit betreuen werde, weshalb ihr
ein Grundbetrags- und Wohnkostenanteil für C.
anzurechnen sei. In der
Folge berücksichtigte die Vorinstanz im Haushalt der Gesuchstellerin für C. einen anteiligen Grundbetrag von Fr. 100.– (1/4 des Grundbetrags von Fr. 400.–) sowie anteilige Wohnkosten von Fr. 200.–. Im Bedarf der Gesuchstellerin rechnete die Vorinstanz zudem einen Grundbetrag von Fr. 1'350.– sowie den gesamten Mietzins von Fr. 1'650.– an. Hierzu erwog sie, dass der mit ihr bis anhin zusam-
menlebende D.
gemäss den Angaben der Gesuchstellerin ausziehen und
sich eine neue Wohnung suchen wolle und der Gesuchstellerin zuzugestehen sei, diesen Willen umzusetzen und alleine zu leben (Urk. 181 E. IV./2.11. S. 41 f.).
Der Gesuchsgegner bringt diesbezüglich zwar zunächst vor, Ausführungen zur Phase IV würden sich erübrigen. In der Folge moniert er gleichwohl, dass die Vorinstanz in dieser Phase zu Unrecht auf die Betreuungsverhältnisse gemäss der im Teilurteil vom 29. Oktober 2020 genehmigten Vereinbarung abstelle. Zu- dem lebe Herr D. weiterhin mit der Gesuchstellerin zusammen (Urk. 180 Rz. 32).
Dem hält die Gesuchstellerin im Wesentlichen entgegen, dass sie ab
1. Oktober 2021 alleine in der von ihr bis anhin gemeinsam bewohnten Wohnung leben werde. Aufgrund dessen, dass ein früheres Auseinanderziehen massgeblich deshalb verunmöglicht worden sei, weil der Gesuchsgegner seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen sei, seien die entsprechenden Kosten auch für die Zeit vor Oktober 2021 nicht zu senken. Die Wohnsituation dürfte sich durch den Auszug von Herr D. spätestens Ende September 2021 entspannen, was die Umsetzung des Besuchsrechts gemäss Betreuungsregelung vom
30. September 2020 begünstigen dürfte. Umso weniger erscheine es vorliegend angezeigt, eine überhastete Anpassung der Unterhaltsberechnung basierend auf einer Momentaufnahme vorzunehmen, die sich innert kürzester Zeit wieder gänzlich anders präsentieren dürfte (Urk. 190 Rz. 53 und Rz. 59).
Die Parteien sind sich – wie erwähnt – einig, dass die mit Teilurteil vom
29. Oktober 2020 genehmigte Betreuungsregelung derzeit nicht gelebt wird. Gemäss dem Schreiben der Beiständin vom 9. Juni 2021 hätten seit Februar 2021 keine unbegleiteten Besuche mehr stattgefunden. Am 12. Juni 2021 werde ein
erstes fünfstündiges Treffen im begleiteten Besuchsrecht im O.
in Zürich
stattfinden. Vorerst seien zwei Treffen pro Monat reserviert. Dadurch würden mo- natlich zwei Treffen zu je fünf Stunden im Besuchstreff sowie zwei Treffen zu je zwei Stunden bei der Kindsmutter zu Hause in Anwesenheit der sozialpädagogischen Familienbegleitung stattfinden. Sobald sich die Wohnsituation der Gesuchstellerin geklärt und beruhigt habe, sollten die Besuche unter Berücksichtigung des Wohlbefindens von C. und der psychischen Stabilität der Gesuchstellerin wieder ausgeweitet werden (siehe Urk. 192/1). Die Parteien machen vorliegend nicht geltend, dass das Besuchsrecht zwischenzeitlich ausgeweitet worden ist gar die Betreuungsregelung gemäss dem Urteil vom 29. Oktober 2020 gelebt wird. Es ist daher davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin C. bis heute maximal in dem von der Beiständin skizzierten Umfang betreut. Ist aber davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin C. seit dem 1. Mai 2021 nur in diesem geringen Umfang betreut, so rechtfertigt es sich nicht, für C. einen in ihrem Haushalt anfallenden Anteil am Grundbedarf sowie einen Wohnkostenanteil zu berücksichtigen.
Was die von der Vorinstanz angerechneten (vollen) Wohnkosten von Fr. 1'650.– betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Die Glaubhaftmachungslast betreffend die Wohnsituation obliegt der Gesuchstellerin. Zur Untermauerung ihrer Behauptungen reicht sie im Berufungsverfahren einen vom 17./23. August 2021 datierenden Mietvertrag mit Mietbeginn 1. Oktober 2021 betreffend die von ihr bis anhin mit D. bewohnte Wohnung ein (2 1/2 -Zimmerwohnung DG; Objekt- nummer …; vgl. Urk. 60/8 und Urk. 192/3). Darin ist nunmehr lediglich die Gesuchstellerin als Mieterin aufgeführt (vgl. Urk. 192/3, Blatt 2). Das dazugehörige Begleitschreiben der Vermieterin ist allerdings sowohl an die Gesuchstellerin als auch an D. adressiert (vgl. Urk. 192/3, Blatt 1). Bereits im vorinstanzlichen
Verfahren legte die Gesuchstellerin ein von D.
verfasstes Schreiben ins
Recht, wonach er den Mietvertrag lediglich solidarisch unterschrieben habe, keinen Wohnanspruch erhebe und die Wohnung zu 100 % der Gesuchstellerin und ihrem Sohn überlasse (vgl. Urk. 60/9). Entgegen dieser Zusicherung wohnte er in der Folge mit der Gesuchstellerin in dieser Wohnung zusammen (vgl. Urk. 181
E. IV./2.9.2. S. 39 mit Verweisen auf die entsprechenden Vorbringen der Gesuchstellerin). Zudem erklärte die Gesuchstellerin das Zusammenleben mit D. damit, dass der Gesuchsgegner bislang keine Unterhaltszahlungen geleistet habe. Dass der Gesuchsgegner zwischenzeitlich seiner Unterhaltspflicht nachkommt, hat die Gesuchstellerin weder ausgeführt noch ist dies ersichtlich. Zudem fällt auf, dass die Gesuchstellerin noch am 5. Oktober 2021 – und damit nach Mietbeginn – über ihr Firmenkonto der Liegenschaftenverwaltung lediglich einen Betrag von Fr. 850.– überwiesen hat (siehe Urk. 204/2). Diese Umstände erwecken rechtserhebliche Zweifel daran, dass die Gesuchstellerin die Wohnung nunmehr alleine bewohnt bzw. tatsächlich alleine für den vollen Mietzins aufkommt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich den Kontoauszügen für den Monat November sowie Dezember 2021 je eine Überweisung im Betrag von Fr. 1'650.– finden lässt (vgl. Urk. 204/2). Ist aber davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin mit D. zusammenwohnt, so erscheint die Anrechnung des vollen Mietzinses nicht angemessen. Entsprechend sind ihr weiterhin lediglich anteilige Wohnkosten von Fr. 825.– anzurechnen. Weshalb nach Ansicht der Gesuchstellerin für die vergangenen Phasen der volle Mietzins angerechnet werden soll, ist nicht nachvollziehbar. Tatsache ist, dass die Gesuchstellerin in dieser Zeit
mit D.
zusammengelebt hat, und sie macht auch nicht geltend, in dieser
Zeit in tatsächlicher Hinsicht für den vollen Mietzins aufgekommen zu sein. Dass der Gesuchsgegner seiner Unterhaltspflicht in dieser Zeit nicht nachgekommen ist, ändert nichts daran. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Zeit davor lediglich anteilige Mietkosten berücksichtigt hat.
Da davon auszugehen ist, dass die Gesuchstellerin weiterhin mit D.
zu-
sammenlebt, bleibt es auch in dieser Phase bei einem anzurechnenden Grundbetrag von Fr. 800.–.
Zusammenfassend ist in Bezug auf die Gesuchstellerin und C. damit ab 1. Mai 2021 weiterhin vom Bedarf gemäss der Phase III auszugehen. Von diesem Bedarf ist angesichts der beschränkten Geltungsdauer der Eheschutzmassnahmen auch für die Zukunft auszugehen, zumal die Parteien nicht vorgebracht haben und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die von der Beiständin skizzierte Betreuung der Gesuchstellerin bereits in (nennenswertem) Umfang ausgedehnt wurde bzw. in absehbarer Zeit ausgeweitet wird.
Der von der Vorinstanz festgestellte monatliche Bedarf des Gesuchsgeg- ners in Höhe von Fr. 2'255.– ist mangels Änderungen zu übernehmen (bezüglich der Wohnkosten sowie der Steuern siehe auch vorstehende Ziff. 4.4.1. und Ziff. 4.2.3.). Zwar geht der Gesuchsgegner offenbar für diese Phase von Kommu- nikationskosten in Höhe von Fr. 170.– anstelle der von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 120.– aus (vgl. Urk. 180 Rz. 34, worin der Gesuchsgegner seinen Be- darf auf insgesamt Fr. 3'920.– beziffert; Urk. 181 E. IV./2.11.3. S. 42). Da er sich diesbezüglich aber mit keinem Wort mit den vorinstanzlichen Erwägungen ausei- nandersetzt, bleibt es auch in Bezug auf die Kommunikationskosten bei den vorinstanzlichen Feststellungen.
Fazit
Zusammenfassend bleibt es damit in den Phasen I und II beim von der Vorinstanz festgestellten Bedarf. In Bezug auf die Phase III ist einzig der von der Vorinstanz festgestellte Bedarf der Gesuchstellerin auf Fr. 2'444.– pro Monat zu re- duzieren. In der Phase IV beträgt der monatliche Bedarf der Gesuchstellerin wei-
terhin Fr. 2'444.–, derjenige von C.
(im Haushalt des Gesuchsgegners)
Fr. 671.– sowie derjenige des Gesuchsgegners Fr. 2'255.–.
Unterhaltsberechnung
Die Vorinstanz erwog bezüglich der Phase I (1. April bis 31. Juli 2020) zusammengefasst, dass dem Gesuchsgegner nach Deckung seines Bedarfs, des
Barbedarfs von C.
(Fr. 871.–) sowie des Mankos der Gesuchstellerin
(Fr. 1'111.–) genügend finanzielle Mittel (Fr. 3'886.–) verbleiben würden, um die gerichtlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge für seine Ex-Ehefrau (Fr. 2'730.–) so-
wie für die volljährige Tochter F.
(Fr. 1'150.–) zu begleichen. Die verbleibenden Fr. 6.– seien dem Gesuchsgegner und C. E. IV./2.12.3. S. 44 f.)
zu belassen (Urk. 181
Zwar macht der Gesuchsgegner in seiner Berufungsschrift Ausführungen zur Unterhaltsberechnung in der Phase I (vgl. Urk. 180 Rz. 35). Indes enthalten diese weder konkrete Beanstandungen noch setzt sich der Gesuchsgegner darin auch nur ansatzweise mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Da sich auch im Berufungsverfahren keine Änderungen bezüglich der Berechnungsparameter der Beteiligten ergeben, bleibt es damit für die Zeit vom
1. April bis 31. Juli 2020 beim vorinstanzlich zugesprochenen Ehegattenunterhaltsbeitrag von Fr. 1'111.– pro Monat.
Auch bezüglich der Phase II (1. August bis 31. Dezember 2020) ergeben sich keine Änderungen hinsichtlich der Berechnungsparameter. Da auch die Parteien keine konkreten Beanstandungen bezüglich der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung (Urk. 181 E. IV./2.12.4. S. 45) erheben (vgl. insbesondere Urk. 180 Rz. 35, worin der Gesuchsgegner lediglich ausführt, er schulde der Gesuchstellerin ab dem 1. August 2020 keinen persönlichen Unterhalt mehr), bleibt es beim vorinstanzlich zugesprochenen Ehegattenunterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'094.– pro Monat.
In der Phase III (1. Januar bis 30. April 2021) verfügt der Gesuchsgegner über eine Leistungsfähigkeit von Fr. 6'683.– (Fr. 8'988.– [Einkommen] ./. Fr. 2'305.– [Bedarf]). Damit vermag er sowohl den in seinem Haushalt anfallen- den Barbedarf von C. in Höhe von Fr. 471.– (Fr. 671.– [Bedarf] ./. Fr. 200.– [Familienzulage]) als auch das Manko der Gesuchstellerin von Fr. 1'144.– (Fr. 1'300.– [Einkommen] ./. Fr. 2'444.– [Bedarf]) sowie den seiner geschiedenen Ehefrau geschuldeten nachehelichen Unterhalt in Höhe von Fr. 2'730.– (Urk. 28/18 Disp. Ziff. 5) und den seiner aus der vorherigen Ehe stammenden voll-
jährigen Tochter F.
von Fr. 1'150.– pro Monat (Urk. 28/18 Disp. Ziff. 4) zu
decken. Den verbleibenden Überschuss wies die Vorinstanz vollumfänglich dem
Gesuchsgegner und C.
zu. Dies wird vorliegenden nicht explizit bean-
standet und erweist sich auch nicht als offensichtlich unangemessen, weshalb es dabei bleibt. Damit ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, in der Phase III der
Gesuchstellerin einen Ehegattenunterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'144.– pro Monat zu bezahlen.
In der Phase IV (ab 1. Mai 2021) ist von einer Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners von Fr. 6'733.– (Fr. 8'988.– [Einkommen] ./. Fr. 2'255.– [Bedarf])
auszugehen. Nach Abzug des von ihm getragenen Barbedarfs von C. in
Höhe von Fr. 471.– (Fr. 671.– [Bedarf] ./. Fr. 200.– [Familienzulage]) sowie das von ihm auszugleichende Manko der Gesuchstellerin von Fr. 644.– (Fr. 1'800.– [Einkommen] ./. Fr. 2'444.– [Bedarf]) resultiert ein Überschuss von insgesamt Fr. 5'618.– pro Monat. Die Vorinstanz wies den Überschuss vollumfänglich dem Gesuchsgegner und C. zu (siehe Urk. 181 E. IV./2.12.6. S. 46), was unbeanstandet blieb und sich in Anbetracht der Gesamtumstände auch nicht als offensichtlich unangemessen erweist. Dieser Überschuss ist insbesondere unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen des Gesuchsgegners gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau und der aus jener Ehe entstammenden (volljährigen) Tochter F. im Umfang von Fr. 4'400.– dem Gesuchsgegner sowie im
Umfang von Fr. 518.– C.
zuzuweisen. Ein Kinderunterhaltsbeitrag seitens
des Gesuchsgegners ist angesichts der tatsächlichen Betreuungsverhältnisse nicht geschuldet (siehe hierzu die Ausführungen in vorstehender Ziff. 1.3. und 4.5.2.). Weshalb diesfalls nach Ansicht der Gesuchstellerin der nicht zuzusprechende Kinderunterhaltsbeitrag nunmehr als Ehegattenunterhaltsbeitrag zugesprochen werden soll (vgl. Urk. 190 Rz. 59), erhellt nicht und wird auch von der Gesuchstellerin nicht näher erläutert. Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten der Gesuchstellerin ab 1. Mai 2021 einen Ehegattenunterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 644.– pro Monat zu bezahlen.
Überdies ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit derzeit keinen Kinderunterhaltsbeitrag leisten kann.
Die von der Vorinstanz vorgesehenen Zahlungsmodalitäten blieben unbeanstandet und sind zu übernehmen. Indes sind die in Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids festgehaltenen finanziellen Verhältnisse der Parteien dem neu zu fällenden Entscheid anzupassen. Die Bestimmung von Art. 301a ZPO verlangt allerdings nicht, dass die Angaben zum Bedarf im Dispositiv festgehalten
werden. Zur besseren Lesbarkeit des Dispositivs ist daher auf die Auflistung des familienrechtlichen Bedarfs zu verzichten.
Anrechnung bereits geleisteter Unterhaltszahlungen
Die Vorinstanz nahm im angefochtenen Entscheid davon Vormerk, dass der Gesuchsgegner bis Ende Mai 2021 gesamthaft Fr. 15'216.25 an die Gesuchstellerin bezahlt hat. In der Folge stellte sie fest, dass angesichts der von 1. April 2020 bis 31. Mai 2021 geschuldeten Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 16'639.– für diesen Zeitraum noch eine offene Unterhaltsschuld von Fr. 1'442.75 resultiere (Urk. 181 E. IV./2.14 S. 47 f. und Urk. 181 Disp. Ziff. 5).
Gemäss vorstehender Unterhaltsberechnung schuldet der Gesuchsgegner für die Zeit vom 1. April 2020 bis 31. Mai 2021 Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 15'134.– (4x Fr. 1'111.– + 5x Fr. 1'094.– + 4x Fr. 1'144.– + 1x Fr. 644.–). Ge-
mäss unbeanstandet gebliebener Feststellung der Vorinstanz hat der Gesuchsgegner bis Ende Mai 2021 gesamthaft Fr. 15'216.25 bezahlt (siehe auch Urk. 180 Rz. 37). Damit ist der Gesuchsgegner seiner Unterhaltspflicht für diese Zeitspan- ne vollumfänglich nachgekommen. Dies ist vorzumerken. Soweit der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren erstmals beantragt, die Gesuchstellerin sei zur Rückzahlung zu viel erhaltener Unterhaltsbeiträge zu verpflichten (Urk. 181 S. 2), ist darauf nicht einzutreten, zumal die Rechtsmittelinstanz für die erstmalige Beurteilung einer (Rück-)Forderung nicht zuständig ist und die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.
Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Die Vorinstanz regelte im angefochtenen Entscheid die Kosten sowohl für das Teilurteil vom 29. Oktober 2020 betreffend Obhut, Betreuung, Beistandschaft, Wohnungszuteilung und Anordnung der Gütertrennung als auch für das vorliegend angefochtene Teilurteil betreffend Unterhalt (vgl. Urk. 181 E. VI./3.). Dabei setzte sie die Gerichtsgebühr (für das gesamte Eheschutzverfahren) auf
Fr. 4'500.– zuzüglich der Kosten für die Übersetzung von Fr. 1'241.25 fest und auferlegte diese den Parteien je zur Hälfte. Die Parteientschädigungen wurden wettgeschlagen (Urk. 181 E. VI. und Disp. Ziff. 7-9 des angefochtenen Entscheids). Diese Regelung blieb unangefochten und erscheint – insbesondere auch unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gefälles zwischen den Parteien
auch nach erfolgter Anpassung des Unterhaltsbeitrags im Berufungsverfahren insgesamt als angemessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO). Sie ist daher zu bestätigen.
Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 2, § 5, § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– angemessen.
Gegenstand des Berufungsverfahrens waren einzig die geschuldeten (Ehegatten- und Kinder-)Unterhaltsbeiträge. Ausgehend von den Berufungsanträgen und einer Geltungsdauer dieser Regelung von drei Jahren unterliegt die Gesuchstellerin in Bezug auf den Unterhalt zu rund 86 % und der Gesuchsgegner zu rund 14 %. Das Unterliegen des Gesuchsgegners hinsichtlich seines Antrages auf Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Rückzahlung zu viel bezahlter Unterhaltsbeiträge ist vernachlässigbar. Allerdings rechtfertigt es sich vorliegend nicht zuletzt mit Blick auf das wirtschaftliche Gefälle zwischen den Parteien die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO).
Prozesskostenbeitrag/unentgeltliche Rechtspflege
Der Gesuchsgegner ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 180, Ziffer 2 der Anträge). Die Gesuchstellerin
beantragt ihrerseits, es sei ihr ein Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.– zuzusprechen. Sinngemäss ersucht sie eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 190, Ziffer 3 der Anträge).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1.; 5A_244/2019 vom
15. April 2019, E. 4). Ein Prozesskostenvorschuss setzt – wie die unentgeltliche Rechtspflege – voraus, dass die ersuchende Person mittellos ist und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zudem ist vorausgesetzt, dass es der zu verpflichtenden Gegenpartei möglich ist, der anderen Partei die benötigten Kosten zu bevorschussen.
Eine Person gilt als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eige- nen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation der gesuchstellenden Person im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1; 135 I 221 E. 5.1). Dazu gehören einerseits sämtliche fi- nanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhält- nisse (BGE 124 I 97 E. 3b mit Hinweisen). Ob das Vermögen der ansprechenden Person bar vorhanden in einer Liegenschaft angelegt ist, spielt grundsätzlich keine Rolle. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. Der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Grundeigentümer hat sich daher die für den Prozess benötigten Mittel allenfalls durch Belehnung der Liegenschaft bzw. Aufnahme eines zusätzlichen
Hypothekarkredits, und, wenn zumutbar, nötigenfalls durch Veräusserung der Liegenschaft zu beschaffen. An den Nachweis des Verkehrswertes und der fehlenden Möglichkeit zusätzlicher hypothekarischer Belastung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGer 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015, E. 4.2. m.w.H.). Zur Glaubhaftmachung ihrer Bedürftigkeit hat die ansprechendende Person ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (vgl. BGE 120 Ia 179 E. 3.a). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.Hinw.; 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016,
E. 5.3).
Der Gesuchsgegner führt in Bezug auf sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Wesentlichen aus, er habe sein Gesuch bereits im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend begründet und dieses sei durch die erkennende Kammer im Entscheid vom 3. Dezember 2020 auch gutgeheissen wor- den. Er verfüge nach wie vor nicht über die erforderlichen Mittel, um die Prozesskosten zu begleichen, und seine Rechtsbegehren seien nicht als aussichtslos anzusehen. Zudem sei er zur Wahrung seiner prozessualen Rechte auf einen Rechtsbeistand angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten sei (Urk. 180 Rz. 6 f.). In seiner Stellungnahme vom 4. November 2021 zum verlangten Prozesskostenbeitrag der Gesuchstellerin bringt der Gesuchsgegner (unter anderem) vor, dass sein Vater verstorben sei und er in dessen Liegenschaft woh- ne. Diese Liegenschaft würde jedoch selbstverständlich von zwei Erben gehalten, nämlich von ihm und seinem in den USA lebenden Bruder. Liquide Mittel würden keine bestehen (Urk. 196 Rz. 13). Hierzu legt er eine Erbbescheinigung vom 18. Oktober 2021 ins Recht, wonach sein Vater am tt.mm.2021 verstorben ist und seine beiden Söhne als alleinige Erben anerkannt sind (Urk. 198/5).
Vorliegend verfügt der Gesuchsgegner – unter zusätzlicher Berücksichtigung eines unter den vorliegenden Umständen zu gewährenden Zuschlags von 20 % auf dem Grundbetrag – über einen monatlichen Überschuss von gerundet Fr. 950.– (Fr. 8'988.– [Einkommen] ./. Fr. 2'255.– [familienrechtlicher Bedarf] ./. Fr. 270.– [Zuschlag von 20 % auf dem Grundbetrag von Fr. 1'350.–] ./. Fr. 989.– [Barunterhalt C. ] ./. Fr. 644.– [Ehegattenunterhalt Gesuchstellerin] ./. Fr. 2'730.– [Unterhaltsverpflichtung geschiedene Ehefrau] ./. Fr. 1'150.– [Unterhaltsverpflichtung volljährige Tochter F. ]. Die mit vorliegendem Entscheid festgesetzten Unterhaltsbeiträge sind – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Urk. 202 Rz. 6) – ebenfalls zu berücksichtigen, zumal keine Anhaltspunkte bestehen, dass der Gesuchsgegner sie in Zukunft nicht bezahlen wird (siehe Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, N 335). Mit diesem Überschuss ist es dem Gesuchsgegner ohne Weiteres möglich, die ihm auferlegten Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.– sowie die ihm im vorliegenden Rechtsmittelverfahren anfallenden Anwaltskosten in- nert eines Jahres zu tilgen, zumal Letztere in Berücksichtigung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 Abs. 1-3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV einen Betrag in der Grössenordnung von 4'000.– nicht übersteigen dürften. Mangels Bedürftigkeit ist das Gesuch des Gesuchsgegners daher abzuweisen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Gesuch auch aus einem anderen Grund abzuweisen gewesen wäre. So ist gestützt auf die Ausführungen und die eingereichten Akten davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner – zusammen mit seinem Bruder – Gesamteigentümer (Erbengemeinschaft) einer Liegenschaft in M. ist (s.a. Urk. 198/5). Der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner äussert sich jedoch weder zum Wert der Liegenschaft noch zu einer allenfalls bereits bestehenden Hypothekarbelastung. Auch macht er nicht geltend, dass eine (weitere) Belastung der Liegenschaft an der fehlenden Zustimmung seines Bruders scheitern könnte (vgl. Art. 653 Abs. 2 und 3 ZGB). Zu- dem bleibt mangels entsprechender Behauptungen auch offen, ob bzw. in welchem Umfang ihm durch den Erbanfall (weitere) Vermögenswerte zugekommen sind. Damit ist aber eine abschliessende Beurteilung der Vermögensverhältnisse des Gesuchsgegners und damit seiner Mittellosigkeit nicht möglich. Im Ergebnis
ist dem anwaltlich vertretenen und in prozessualer Hinsicht somit nicht unbeholfe- nen Gesuchsgegner daher vorzuhalten, seine finanzielle Situation (hinsichtlich seiner Vermögensverhältnisse) nicht schlüssig dargelegt und insoweit seine Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Entsprechend wäre die Bedürftigkeit auch aufgrund der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit zu verneinen und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen, ohne dass hierfür dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner eine entsprechende Nachfrist anzusetzen wäre (vgl. vorstehende Ziffer IV./2.2.).
Da die Vermögensverhältnisse des Gesuchsgegners nicht abschliessend beurteilt werden können, bleibt es hinsichtlich des im Dispositiv festzuhaltenden Vermögens bei den entsprechenden vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. Disp. Ziff. 6 des angefochtenen Urteils).
In Bezug auf die Gesuchstellerin ist bereits mit Blick auf die unter vorstehender Ziffer III./5.4. festgehaltenen finanziellen Verhältnisse offensichtlich, dass sie nicht über genügend Einkommen verfügt, um für ihre Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. Zudem erscheint gestützt auf die eingereichten Unterlagen glaubhaft, dass sie über kein nennenswertes Vermögen verfügt, welches sie für die Prozessfinanzierung heranziehen könnte (siehe Urk. 192/2; Urk. 204/2; s.a. Urk. 28/15 S. 4, wonach die Ehegatten im Jahr 2019 über ein Vermögen von Fr. 17'906.– verfügt haben). Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchstellerin noch über weitere, vorliegend nicht offengelegte Bankkonti verfügt. Allerdings verfügt der Gesuchsgegner über einen monatlichen Überschuss in Höhe von Fr. 950.– (siehe vorstehende Ziffer). Mit diesem Überschuss sollte es dem Gesuchsgegner möglich sein, innert eines Jahres nebst sei- nen eigenen mutmasslichen Prozesskosten in Höhe von ca. Fr. 5'500.– auch den von der Gesuchstellerin beantragten Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Dieser erweist sich denn auch als angemessen, hat die Gesuchstellerin doch bereits Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.– zu tragen und dürften die ihr anfallenden Anwaltskosten mutmasslich auf mindestens Fr. 3'500.– (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 Abs. 1-3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV) zu liegen kommen. Nachdem die Rechtsmittelanträge der Gesuchstellerin zudem nicht von
vornherein aussichtslos waren, rechtfertigt es sich, den Gesuchsgegner zur Zahlung eines Prozesskostenbeitrags von insgesamt Fr. 5'000.– an die Gesuchstellerin zu verpflichten. Dieser Beitrag unterliegt der Anrechenbarkeit im Rahmen der Abrechnung allfälliger scheidungsrechtlicher Ansprüche bzw. der Rückerstattungspflicht.
Es wird beschlossen:
Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
Auf die Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 5 des Teilurteils und der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Mai 2021 wird nicht eingetreten, soweit der Gesuchsgegner verlangt, die Gesuchstellerin sei zur Rückerstattung zu viel geleisteter Unterhaltsbeiträge innert 30 Tagen nach Rechtskraft zu verpflichten.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche mo- natliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats, wie folgt zu bezahlen:
Phase I (1. April 2020 bis 31. Juli 2020): CHF 1'111.–
Phase II (1. August 2020 bis 31. Dezember 2020): CHF 1'094.–
Phase III (1. Januar 2021 bis 30. April 2021): CHF 1'144.–
Phase IV (ab 1. Mai 2021 und für die weitere Dauer
des Getrenntlebens): CHF 644.–.
Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu leisten.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die Periode vom 1. April 2020 bis und mit 31. Mai 2021 seiner Unterhaltspflicht bereits vollumfänglich nachgekommen ist.
Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu Grunde:
Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat:
Vermögen:
Gesuchstellerin: CHF 0.–
Gesuchsgegner: CHF 0.–
– C. : CHF 0.–.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von gesamthaft Fr. 5'000.– zu bezahlen.
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziffern 7 bis 9 des Teilurteils und der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Mai 2021) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner je zur Hälfte auferlegt.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Juli 2022
Obergericht des Kantons Zürich
Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am: lm
Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
Hier geht es zurück zur Suchmaschine.