Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Sachverhalt

   Wie eingangs erwähnt ist erwiesen, dass der Kläger am 7. Februar 2019 von sei- nem Geschäfts-Account eine E-Mail an Mitarbeiter der Grosskundin D. mit folgendem Wortlaut sandte (Urk. 12/1 [sic!]):

   Sehr geehrte Damen und Herren,

   ich muss ihnen leider mitteilen, dass ihre aktuelle I. Server Konfiguration nicht konform ist, damit diese eine Sicherheitsüberprüfung standhalten würde. Es ist nicht möglich I. Web bei ihnen in den produktiven Betrieb zu bringen.

   Diese korrekte Umstellung sollte aber dringen von ihren eigenen Leuten gemacht wer- den, damit das Know-How erhalten bleibt.

   Falls es sich nicht bewusst sind, aber sie setzen ein System ein, welches nur von einer Handvoll Menschen weltweit gewartet werden kann und diese Menschen sind bereits in einem fortgeschrittenen Alter.

   Zudem ist das Überleben unserer Firma auch aus rein finanzieller Sicht nicht gewährleistet.

   Damit sie die Wartung in Zukunft selber korrekt abwickeln können, empfehle ich ihnen dringen, sich mit unserer Geschäftsleitung bezüglich Schulung zu unterhalten.

   Mit freundlichen Grüssen B.

   Unter den Parteien ist im Berufungsverfahren wie vor Vorinstanz umstritten, ob diese E-Mail eine hinreichende Grundlage für eine fristlose Kündigung bildete und ob die konkret ausgesprochene Kündigung bedingt bedingungslos erfolgte (Urk. 55 S. 6, Urk. 61 S. 3, Urk. 1 S. 6, Urk. 10 S. 4).

2. Rechtliches

Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin Ablauf des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 1 und 2 OR). Das ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall, während bei leichteren mittleren Vertragsverletzungen der wichtige Grund nur vorliegt, wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind. Ob die Voraussetzung des wichtigen Grundes erfüllt ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Art, Häufigkeit und Schwere der Vertragsstörungen und einer allfällig vorausgegangenen Verwarnung. Dabei ist im Auge zu behalten, dass die fristlose Auflösung ein Notventil und als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1; BGE 129 III 380 E. 2).

Die Treuepflicht gebietet dem Arbeitnehmer, die berechtigten Interessen des Arbeitsgebers zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE

117 II 560 E. 3.a. m.w.H.). Seine Interessenwahrungspflicht ist aber eine beschränkte: Sie besteht nur so weit, als es um die Erreichung und Sicherung des Arbeitserfolges geht, also soweit ein genügender Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht. Der Umfang der Treuepflicht ist für jedes Arbeitsverhältnis aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen. Ist die Treuepflicht verletzt, bleibt zu prüfen, ob die Schwere des Fehlverhaltens die fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigt.

Um als wichtiger Grund die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen, müssen die Verfehlungen des Arbeitnehmers einerseits objektiv geeignet sein, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören schwer zu erschüttern, und andererseits tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung Erschütterung des Vertrauens geführt haben (BGE 116 II 145 E. 6a, BGE 129 III 380 E. 2.1). Die objektive Wichtigkeit des vom Arbeitgeber für eine fristlose Entlassung angerufe- nen Grundes vorausgesetzt, hängt es damit letztlich von der Beurteilung durch den Arbeitgeber ab, ob er die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände als noch zumutbar erachtet nicht. Diese Beurteilung findet ihren Ausdruck in seiner Reaktion auf die Verfehlung des Arbeit- nehmers. Die fristlose Kündigung muss daher umgehend erklärt werden (BGer 4A_238/2007 vom 1. Oktober 2007, E. 4.1).

Zweck einer fristlosen Entlassung ist nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktio- nieren und der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen. Sie kann nur den Zweck verfolgen, eine objektiv nicht mehr tragbare Situation zu beenden. Ob eine solche vorliegt und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht mehr als zumutbar erscheint, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Der Vorfall allein genügt unabhängig von den konkreten Gegebenheiten regelmässig nicht, um eine fristlose Entlassung als ultima ratio zu rechtfertigen. Vielmehr muss eine Situation vorliegen, die auch objektiv unhaltbar geworden ist. Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der ausserordentlichen Vertragsauflösung muss im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein, dass der Vorfall subjektiv das Vertrauensverhältnis tatsächlich schwer gestört hat und objektiv so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheint. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz (BGer 4C.112/2002 vom

8. Oktober 2002, E. 5, mit Hinweisen auf BGE 127 III 351 E. 4b/dd; 124 III 25 E. 3a und b; 121 III 467 E. 5b; 116 II 145 E. 6b; BGer 4C.103/1999 vom 9. August 1999, E. 1, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.).

Die Kündigung ob ordentlich fristlos setzt eine klare und unmissverständliche Willenserklärung voraus, die keine Zweifel am Kündigungswillen lässt. Die Umstände der Kündigung sind zu würdigen (BGE 135 III 441 E. 3.3 S. 444; 128 III

129 E. 2a S. 135; BGer 4A_328/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.2; 4A_518/2013

vom 29. Januar 2014 E. 3.3). Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (BGE 128 III 129 E. 2a S. 135; vgl. auch BGer 4A_257/2019 vom 6. November 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen). Auch wenn an die Gestaltungserklärung angesichts ihrer Tragweite für beide Parteien klare Anforderungen gestellt werden, be- deutet dies nicht, dass sie nicht ausgelegt werden darf und muss (BGer 4A_328/2014 E. 3.2; 4C.155/2005 vom 6. Juli 2005 E. 2.1).

1. Erwägungen der Vorinstanz

   1. Objektive Unzumutbarkeit

      Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, der Kläger habe mit seinen Äusserungen in der E-Mail zum Ausdruck gebracht, dass den Fachkompetenzen der Beklagten bezüglich des Dienstleistungsangebots nicht zu vertrauen sei. Durch die Empfehlung, die korrekte Umstellung des angebotenen Produkts sei vom eigenen Personal der Adressaten der E-Mail durchzuführen, habe der Kläger von der Inanspruchnahme der von der Beklagten erbrachten Dienstleistung abgeraten. Mit der Äusserung, das Überleben der Firma sei aus rein finanzieller Sicht

      nicht mehr gewährleistet, habe der Kläger der Beklagten letztlich die Geschäftsführungskompetenz abgesprochen und behauptet, die Beklagte sei in finanziellen Schwierigkeiten. Da die E-Mail vom Geschäfts-Account des Klägers mit dem Hinweis, die Adressaten sollten sich bezüglich der Schulung an die Geschäftsleitung der Beklagten wenden, versandt wurde und die E-Mail an mindestens ein Mitglied der Geschäftsleitung (J. ) ging, habe es zudem den Anschein erweckt, dass der Versand der E-Mail mit der Geschäftsleitung abgesprochen sei. Damit so die Vorinstanz habe der Kläger der E-Mail fälschlicherweise einen offiziellen Charakter verliehen. Dieses Verhalten sei objektiv als rufschädigend zu bezeich- nen und zwar unabhängig davon, ob die in der E-Mail gemachten Aussagen wahr seien (Urk. 56 S. 16).

      Die Beklagte bringe als Grund für die fristlose Kündigung weiter vor, am gleichen Morgen sei eine Sitzung wegen der unflätigen Ausdrucksweise des Klägers gegenüber seinem Vorgesetzten tumultös verlaufen und habe abgebrochen werden müssen. Nach Auffassung der Vorinstanz sei ein solches Verhalten falls es denn effektiv in dieser Form stattgefunden haben sollte für sich allein genommen noch nicht als derart gravierend zu bezeichnen, dass es eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung zu rechtfertigen vermöge. Diese Frage könne jedoch offen gelassen werden, nachdem der Kläger bereits mit dem Versand der E-Mail von 09.49 Uhr massiv gegen seine Treuepflicht als Arbeitnehmer verstossen habe (Urk. 56 S. 17).

      Die Auffassung der Vorinstanz ist zutreffend, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen darauf verwiesen werden kann. Im Sinne einer Hervorhebung ist festzuhalten, dass der Kläger nicht geltend macht, dass die Vorwürfe in der E-Mail zuträfen. Es wurde nicht geltend gemacht, dass die E-Mail einen legitimen Zweck verfolgte und ein solcher ist auch nicht erkennbar. Mithin wurde es vom Kläger einzig zwecks Rufschädigung der Beklagten versandt. Offenkundig sollte das Vertrauen der verantwortlichen Personen bei der D. in die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten erschüttert werden. Dafür verwies der Kläger in der E-Mail auf angebliche Sicherheitsmängel des Produkts der Beklagten und die Gefahr eines Verlustes des für die Wartung nötigen Know-hows. Er stellte das Überleben der

      Beklagten in finanzieller Hinsicht in Frage, empfahl die zukünftige Wartung durch eigene Mitarbeiter der D. und empfahl dringend, diese sollten sich für die Schulung bei der Geschäftsleitung der Beklagten melden. Die vom Kläger erhobenen Vorwürfe wogen sehr schwer und waren objektiv geeignet, den Ruf der Beklagten zu schädigen. Die Adressaten konnten nicht wissen, dass der Kläger - nach eigenen Angaben (Urk. 1 S. 7) psychisch angeschlagen wenn nicht gar urteilsunfähig war. Die E-Mail war mithin entgegen der Auffassung des Klägers geeignet, das Vertrauen zwischen den Parteien zu zerstören schwer zu erschüttern.

      Ob das weitere Verhalten des Klägers an der morgendlichen Sitzung einen weiteren Anlass für eine fristlose Kündigung gegeben hätte bzw. die Treuepflichtverletzung verschärfte, kann an dieser Stelle offen gelassen werden, war doch bereits die mit dem Versand begangene Treuepflichtverletzung in objektiver Hinsicht schwer.

      Zusammenfassend lag objektiv eine massive Treuepflichtverletzung vor, welche geeignet war, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart schwer zu erschüttern, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt erscheint. Massgeblich ist jedoch wie erwähnt nicht alleine die objektive Unzumutbarkeit. Es muss im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein, dass der Vorfall subjektiv das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich schwer gestört hat.

   2. Subjektive Unzumutbarkeit

      Das Kündigungsschreiben vom 7. Februar 2019 weist folgenden Wortlaut auf (Urk. 5/6):

      Lieber B.

      Aufgrund der heutigen irrealen und durch Zeugen belegten Vorkommnisse und deinem heutigen firmenschädigenden Mail an mehrere unserer Kunden und Lieferanten sehen wir uns leider zu einer fristlosen Kündigung per sofort veranlasst.

      Wir sind bereit, diese Kündigung zurückzuziehen und über eine konstruktive Weiterführung der Zusammenarbeit zu diskutieren, wenn

      • innert 7 Tagen ein über mehrere Wochen ausgestelltes Arbeitsunfähigkeitszeug- nis eines psychiatrischen Facharztes vorgelegt wird und

      • deinerseits die Bereitschaft besteht, die offensichtlichen gesundheitlichen Einschränkungen anzugehen und uns unserem Vertrauensarzt die Möglichkeit eingeräumt wird, Informationen über den Abschluss des Genesungsprozesses und den Wegfall des Schadenspotentials zu erlangen.

        Wir bedauern diese Entwicklung sehr und wünschen dir eine rasche Normalisierung. Wir würden uns freuen, dich zu einem späteren Zeitpunkt wieder in unserer Mitte zu finden.

        Mit freundlichen Grüssen K. AG

        L.

        1. Gleichentags schrieb auch F. , Leiter HR der Beklagten, an den Kläger eine E-Mail und hielt darin Folgendes fest (Urk. 5/5):

           Lieber B.

           Du hast heute um 14.10 Uhr in Gegenwart von J. [J. ] die Empfangsbestätigung unserer fristlosen Kündigung verweigert. Anbei daher nochmals das Original. [ ]

           Du findest anbei noch die formalen Austrittsmodalitäten, wobei wir mit der PK- Abmeldung noch zuwarten. Die Kündigung ist allerdings per heute rechtskräftig und der Lohnzahlungsanspruch endet mit dem heutigen Tag, sofern die in der Kündigung offerierten Bedingungen nicht akzeptiert werden.

           Melde dich bitte bei mir, wenn du etwas brauchs[t].

           Gute Besserung und

           mit freundlichen Grüssen K. AG

        2. , HR

        In einer weiteren E-Mail desselben Tages schrieb F. dem Kläger Folgendes (Urk. 5/7):

        Lieber B.

        Wir bedauern die zwingend notwendige fristlose Kündigung von heute gemäss dem Trennungsgespräch mit J. und mir von heute 14.10 Uhr. Das nicht entgegenge- nommene Kündigungsschreiben findest du anbei, sowohl in einer Chargéals auch in einer Normalpostvariante.

        Das Arbeitsverhältnis inklusive Lohnzahlungspflicht endet heute am 7.2.2019, sofern die offerierten Auswege nicht explizit von dir schriftlich in einem persönlichen Gespräch (allenfalls in der Klinik in Gegenwart des Therapeuten) gutgeheissen bestätigt werden.

        Der Pensionskasse werden wir deinen Austritt andernfalls anfangs März melden. [ ]

        Ggf. werden wir um eine Ausfertigung des Schlussarbeitszeugnisses in den nächsten Wochen besorgt sein.

        Wir wünschen dir eine rasche Genesung und eine erfolgreiche Therapie und freuen uns, wenn wir von dir bzw. deinen Ärzten wegen den vorgeschlagenen Optionen wieder etwas hören.

        Mit freundlichen Grüssen K. AG

        F. , HR

        Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Beklagte habe am 7. Februar 2019 zuerst mündlich und hernach schriftlich mit Kündigungsschreiben (Urk. 5/5-7) die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ausgesprochen. Auszugehen sei grundsätzlich vom Kündigungsschreiben vom 7. Februar 2019 (Urk. 5/6), wobei die weiteren Schreiben zur Auslegung der Kündigungserklärung beigezogen würden. In der Folge kam sie zum Schluss, die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden. Die Beklagte habe sodann mit der von ihr gewählten Formulierung in ihrem Kündigungsschreiben signalisiert, dass sie bereit sei, die fristlose Kündigung zurückzuziehen. Es erscheine deshalb nicht so, als ob die

        Beklagte überhaupt nicht davon ausgegangen wäre, dass es zu dieser zukünftigen Zusammenarbeit kommen könnte (zumindest im Zeitpunkt der fristlosen Kün- digung nicht). Obwohl das Verhalten des Klägers (Versenden der rufschädigen- den E-Mail plus evtl. Verhalten am Meeting vom 7. Februar 2019) deshalb objektiv als wichtiger Grund einzustufen sei, der eine fristlose Entlassung rechtfertigen würde, sei die subjektive Unzumutbarkeit in casu zu verneinen. Auch mangels subjektiver Unzumutbarkeit sei die fristlose Kündigung deshalb ungerechtfertigt gewesen. Ziehe man das zweite Schreiben vom 7. Februar 2019 zur Auslegung bei, sei festzuhalten, dass es ebenfalls missverständlich formuliert sei. So sei zwar einerseits die Rede davon, dass die Kündigung per heute rechtskräftig sei und der Lohnanspruch mit dem heutigen Tag ende. Zugleich werde aber festgehalten, dass dies nur gelte, sofern die in der Kündigung offerierten Bedingungen nicht akzeptiert würden. Ebenso werde festgehalten, dass man mit einer PK- Abmeldung noch zuwarte. Auch mit diesem zweiten Schreiben habe die Beklagte somit dem Kläger signalisiert, dass sie unter gewissen Umständen bereit sei, ihn wieder bzw. weiter zu beschäftigen (Urk. 56 S. 20 f.).

2. Standpunkte der Parteien

   Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die fristlose Trennung sei ohne Wenn und Aber eröffnet worden. Unter Bedingungen sei nicht die Kündigung, sondern deren allfällige Rücknahme gewesen (Urk. 55 S. 6). Die Beklagte habe die Bedingungen für eine Rücknahme der Kündigung formuliert, damit man die hochriskante gesundheitliche Situation des Klägers mit Suizidgefahr entschärfe. Überdies habe man erreichen wollen, dass er sich unmissverständlich in ärztliche Behandlung begebe. Allein unter dieser Optik sei auch der versöhnliche Schlusssatz zu werten, man würde sich freuen, wenn der Kläger später wieder zurückkäme. Er könne nicht losgelöst von den Bedingungen für eine allfällige Rücknahme beurteilt werden. Eine solche Rücknahme sei nicht vorbehaltlos in Aussicht gestellt worden, für den Fall, dass diese Bedingungen überhaupt erfüllt würden. Vielmehr habe die Beklagte für diesen Fall nur ihre Bereitschaft versprochen, über eine Weiterführung zu diskutieren, was selbstredend keine verbindliche Zusicherung einer Weiterführung gewesen sei (Urk. 55 S. 7). Es sei einzig das erste

   Schreiben vom 7. Februar 2019 als eigentliche Kündigung aufzufassen. Es sei das einzige, rechtsgültig unterzeichnete Dokument der Beklagten von jenem Tag gewesen. Die nachfolgenden Schreiben von F. seien keine selbständigen Versprechen der Beklagten gewesen, schon deshalb nicht, weil er als operativer Personalverantwortlicher keine Unterschriftsberechtigung gehabt habe. Sie hätten aber ebenso den Standpunkt bestätigt, dass nicht die Kündigung, sondern nur deren allfällige Rücknahme unter Bedingungen gestanden sei. Die Vorinstanz habe die Bedingung zu Unrecht auf die Kündigung statt auf die Rücknahme bezogen (Urk. 55 S. 6). Die Erklärung von F. , man werde mit der PK-Abmeldung zuwarten, habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise interpretiert. Es sei notorisch, dass bei einer Vorsorgeeinrichtung solange keine Abmeldung erfolgen könne, wie noch eine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Entsprechend gebe es auch keine Freizügigkeitsleistungen vor Erlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Die Beklagte habe deshalb zu Recht und unabhängig von den Bedingungen der Rücknahme auf den Aufschub der Anmeldung hingewiesen (Urk. 55 S. 8).

   Mit der Berufungsantwort hält der Kläger daran fest, dass die Kündigung bedingt

   ausgesprochen sei. Er verweist auf die E-Mails von F.

   und die Stellungnahme der Beklagten in Urk. 10 S. 8, wonach es ja hätte sein können, dass sich dessen Psychiater am Folgetag bei ihm gemeldet, die verhängnisvollen Umstän- de einer missglückten Medikationsänderung geschildert, die mit dem Kläger vereinbarte Therapieplanung ausgelegt und die vollständige Rehabilitation in Aussicht gestellt hätte (Urk. 61 S. 5).

3. Würdigung

   Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass nicht die Kündigung als solche be- dingt ausgesprochen wurde. Bedingt war nämlich nicht die Ausübung des Gestaltungsrechts, sondern eine zukünftige Wiedereinstellung, wenn die gesundheitlichen Probleme des Klägers eine Anstellung wieder erlauben. Insofern ging die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass eine bedingte Kündigung erfolgt sei. An diesem Schluss vermögen auch die späteren E-Mails des Leiters des Personalwesens, F. , nichts zu ändern. Dieser hatte keine Befugnis, das Kündigungsschreiben abzuändern anzupassen. Hingegen ist der Wortlaut im Kündigungsschreiben eindeutig und unmissverständlich: Die Beklagte hatte gekün- digt, war aber bereit, mit dem Kläger unter bestimmten Bedingungen wieder zu arbeiten.

   Aus letzterem Umstand ist jedoch auch zu schliessen, dass sich die Beklagte nicht endgültig und konsequent vom Kläger trennen wollte. Vielmehr führte sie sein Verhalten auf seine psychische Krankheit zurück und war bereit, bei entsprechender Behandlung und Medikation das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Der Kläger verweist zu Recht auf die Formulierung im Kündigungsschreiben, wonach sich die Beklagte freuen würde, den Kläger in einem späteren Zeitpunkt wieder in ihrer Mitte zu finden. Wäre das Vertrauensverhältnis aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers derart schwer gestört gewesen, wie es für die Aussprechung einer fristlosen Kündigung notwendig ist, hätte die Beklagte eine Beschäftigung des Klägers in absehbarer Zukunft abgelehnt gar nicht in Betracht gezogen. Soweit die Beklagte die Formulierung im Kontext mit der angeblichen Suizidalität des Klägers geschrieben haben will, ist dem mit Blick auf die späteren Schreiben von F. zu widersprechen. Auch wenn die Beklagte darauf hinweist, dass dieser kein Unterschriftsberechtigter gewesen sei, so ist doch zu berücksichtigen, dass er als Leiter des Personalwesens der Beklagten von dieser direkt über ihre Absichten und das weitere Fortgehen informiert sein musste. Aus seinen E-Mails lässt sich deutlich erkennen, wie stark die Beklagte an einer zukünftigen Beschäftigung des Klägers bei ihr interessiert war. Daran ändert nichts, dass die Beklagte mit der Berufung betont, dass sie zu keiner Zeit mit dem kranken Kläger habe zusammenarbeiten wollen, mit einem nachweislich genesenen Kläger hingegen schon (Urk. 55

   S. 9). Massgeblich für den Vertrauensverlust kann nicht der aktuelle Gesundheitszustand des Arbeitnehmers sein, sondern das gegenseitige Vertrauen im Rahmen einer weiteren Zusammenarbeit. Wenn sich die Beklagte vorliegend eine solche vorstellen konnte bzw. gar wünschte, lag keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor. Vielmehr erwartete die Beklagte vom Kläger eine Besserung seines Verhaltens und die Behandlung der Ursache hierfür. Damit war das Aussprechen einer fristlosen Kündigung nicht gerechtfertigt, ist dieses doch gemäss der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Notventil und als solches stets zurückhaltend zu handhaben.

   Zusammenfassend ist nicht von einem subjektiv stark zerstörten Vertrauen auszugehen, welches eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte.

4. Konsequenz der fristlosen Kündigung

Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, dass der Kläger von der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung M. keine Leistungen erhalten habe. Ihm sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit offen gestanden, innert einer Frist von drei Monaten in die Einzel-Krankentaggeldversicherung der M. überzutreten. Diese biete dem Arbeitnehmer auch nach beendetem Arbeitsverhältnis einen Versicherungsschutz bei krankheitsbedingten Lohnausfällen. Der Kläger habe von der Möglichkeit des Übertritts in die Einzel-Krankentaggeldversicherung der M. gewusst bzw. sei darüber von der Beklagten informiert worden. Davon habe er keinen Gebrauch gemacht. Weil bei der Einzel-Kranken-

taggeldversicherung der M.

eine Wartefrist von mindestens 30 Tagen ab

Krankheitsbeginn bestehe, hätte er für die Dauer vom 8. bis und mit 28. Februar 2019 (stationäre Behandlung des Klägers im C. mit entsprechender Krankschreibung) von dieser keine Taggelder ausbezahlt erhalten. Die Beklagte sei damit ersatzpflichtig und habe dem Kläger für diese Zeit für die ihm aus der Kollektivversicherung entgangenen Krankentaggelder zu entschädigen.

Auszugehen sei damit von einem relevanten Monatslohn von Fr. 9'338.35 (Fr. 8'620.zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 718.35), wovon 80% geschuldet seien. Dies entspreche für die Zeit vom 8. bis 28. Februar 2019 einem Betrag von Fr. 5'603.- (Fr. 9'338.35 : 28 x 21, davon 80%) zuzüglich den Anteil am BVG-Beitrag in Höhe von Fr. 494.25.

Mit der Berufung stellt die Beklagte den Schadenersatz für den Monat Februar nicht mehr in Frage. Sie weist demgegenüber darauf hin, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers über den Februar 2019 hinaus angedauert habe (vgl. Urk. 55

S. 10). Wie erwähnt bestritt der Kläger diese Behauptung vor Vorinstanz nicht. Entsprechend ist davon auszugehen, dass er über den Monat Februar hinaus arbeitsunfähig war.

Die Wartefrist von 30 Tagen ab 8. Februar 2019 lief am 10. März 2019 ab. Mithin hätte der Kläger ab diesem Zeitpunkt Leistungen der Einzelkrankentaggeld- Versicherung erhalten können. Wie erwähnt bestritt der Kläger nicht, bis zum hypothetischen ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig gewesen zu sein. Folglich ist davon auszugehen, dass er vom 11. bis 31. März 2019 entsprechende Leistungen hätte beziehen können.

Entgegen der Vorinstanz ist mithin von einem hypothetischen anrechenbaren Ersatzeinkommen vom 11. bis 31. März 2019 auszugehen. Der Kläger verletzte sei- ne Schadensminderungspflicht, indem er sich trotz mehrerer Hinweise nicht bei der Versicherung anmeldete. Diese hätte 80% des Lohnes nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen, mithin den Lohnausfall bezahlt. In diesem Umfang ist die Beklagte zufolge Verletzung der Schadensminderungspflicht des Klägers nicht schadenersatzpflichtig.

Hingegen ist sie es bis 10. März 2019. Unter Verweis auf die früheren Ausführungen schuldet die Beklagte dem Kläger den Betrag für den Zeitraum 1. bis

10. März 2019 Schadenersatz in Höhe von Fr. 2'409.90 (= Fr. 9'338.35 : 31 x 10, x 0.8). Dazu kommt der nicht geleistete Arbeitnehmerbeitrag an die Pensionskasse in der Höhe von Fr. 644.70.

7. Fazit

Zusammenfassend ist von einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung auszugehen. Die Beklagte hat dem Kläger Schadenersatz (Krankentaggelder) für die Zeit vom 8. bis 28. Februar 2019 in der Höhe von Fr. 5'603.sowie nicht geleistete Arbeitgeberbeiträge an die Pensionskasse in der Höhe von Fr. 494.25 zu bezahlen. Für den Monat März 2019 hat die Beklagte dem Kläger Fr. 2'409.90 sowie nicht geleistete Arbeitgeberbeiträge an die Pensionskasse in der Höhe von Fr. 644.70 zu bezahlen. Die Beträge sind ab dem 8. Februar 2019 zu 5% zu verzinsen.