Erste Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein ma- teriellrechtlicher Anspruch zivilrechtlicher Natur, für welchen die gesuchstellende Partei des vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Sie erfordert, wie gerade dargelegt, die Glaubhaftmachung eines begründeten materiellen Hauptbegehrens.
Der Gesuchsteller erklärt, die Ermächtigung und Beauftragung von
E.
verstosse in eklatanter Weise gegen verschiedene völkervertragliche
und innerstaatliche Zuständigkeits-, Kompetenz-, und Vollstreckungsvorschriften. Vor diesem Hintergrund falle die Hauptsachenprognose nach wie vor positiv aus. Für die Wahrung der Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre sei der Ge- suchsteller nach Art. 706 OR zur Anfechtung von Generalversammlungsbe- schlüssen bzw. zur Feststellung von deren Nichtigkeit ermächtigt und legitimiert. Hierfür hätten sei am 7. Juli 2022 auch bereits den hierfür notwendigen Beschluss gefasst (act. 1 Rz. 42 f.).
Soweit ersichtlich zielt der Gesuchsteller mit dieser Argumentation (einzig) darauf ab, im Rahmen eines Hauptverfahrens einen (künftigen) General- bzw. Universalversammlungsbeschluss der Gesuchsgegnerin 1, der aufgrund der An- ordnungen des Bezirksgerichts Kitzbühel erfolgen wird, anfechten zu wollen. Da- bei handelt es sich um ein grundsätzlich denkbares Szenario hinsichtlich eines künftigen Hauptsachenverfahrens. Dafür, dass ein entsprechender General- bzw. Universalversammlungsbeschluss der Gesuchsgegnerin 1 bereits ergangen ist, gibt der Gesuchsteller hingegen keine Anhaltspunkte. Es ist jedoch nicht ausge- schlossen, einem solchen durch eine vorsorgliche Anordnung zuvorzukommen.
Was die Begründetheit des Hauptsachenanspruchs anbelangt, welche vom Gesuchsteller glaubhaft zu machen ist, ist zunächst Folgendes zu bemerken: Der Gesuchsteller hält den Entscheid des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 29. Juni 2022 für rechtswidrig. Zentral bei seiner Argumentation ist der Standpunkt, dass das Gericht wegen fehlenden gewöhnlichen Aufenthalts des Gesuchsgegners 2 in Österreich kollisionsrechtlich unzuständig sei. Er macht einen zu beachtenden schweizerischen Wohnsitz des Gesuchsgegners 2 geltend und beruft sich auf ei- ne den Gesuchsgegner 2 betreffende Meldebestätigung der Gemeinde K. vom 19. Mai 2022 (act. 3/4) sowie auf das Haager Übereinkommen über den in- ternationalen Schutz von Erwachsenen vom 13. Januar 2000 (act. 1 Rz. 30). Fer- ner führt er aus, der Gesuchsgegner 2 lebe zusammen mit seiner Ehegattin (der Verwaltungsrätin C. ), mit welcher er seit dem 15. Dezember 2012 verheira- tet sei. Nachdem die Ehegatten eine gewisse Zeit in der Schweiz und Österreich
gewohnt hätten, seien sie im Jahr 2017 nach Italien ausgewandert und hätten per
1. April 2022 ihren ehelichen Wohnsitz aus Italien in die Schweiz verlegt (act. 1 Rz. 21). Der Gesuchsgegner 2 habe am 30. März 2014 einen Schlaganfall erlit- ten. Mit medizinischem Gutachten von Dr. med. L. vom 26. Januar 2017 sei indessen festgehalten worden, dass er durchwegs einsichts- und urteilsfähig sei sowie sich aus medizinischer Sicht die Bestellung eines Sachwalters nicht recht- fertige. Gleichwohl habe das Bezirksgericht Kitzbühel dem Gesuchsgegner 2 am
11. September 2017 einen Erwachsenenvertreter zur Einkommens- und Vermö- gensverwaltung sowie -sicherung bestellt. Damit sei lediglich die Testierfähigkeit des Gesuchsgegners 2 eingeschränkt worden, während er weiterhin handlungs- fähig geblieben sei (act. 1 Rz. 20).
Gemäss Art. 22 Abs. 1 HEsÜ sind Entscheidungen von Konventionalstaa- ten über den Schutz von Erwachsenen ipso iure in einem anderen Vertragsstaat anzuerkennen. Die Anerkennung kann (nur) aus gewissen, in Art. 22 Abs. 2 HEsÜ genannten Gründen versagt werden, unter anderem wegen fehlender Zuständig- keit der ausländischen Behörde. Zu beachten ist, dass gemäss Art. 24 HEsÜ für die Behörde des ersuchten Staates eine Bindung an Tatsachenfeststellungen be- steht, auf welche die Zuständigkeit der Behörde des Staates, in welchem die (Er- wachsenenschutz-)Massnahme getroffen wurde, abgestützt wurden.
Im Gesuch wird ausgeführt , dass die Verwaltungsrätin C.
und der
Gesuchsgegner 2 (das Ehepaar C. D. ) im Jahr 2017 nach Italien ausgewandert seien. Wann genau dies der Fall gewesen sein soll, wird offen ge- lassen. Diese angebliche Wohnsitzverlegung nach Italien lässt deswegen aufmer- ken, weil gemäss den Ausführungen des Gesuchstellers bzw. seinen Beilagen im Jahr 2017 in Österreich sowohl die von ihm angeführte Begutachtung des Ge- suchsgegners 2 stattfand als auch bereits Entscheidungen des Bezirksgerichts Kitzbühel betreffend den Gesuchsgegner 2 gefällt wurden. So wurde – wie aus eingereichten Beilagen ersichtlich – mit Beschluss vom 10. Mai 2017 zunächst die heutige Verwaltungsrätin C. zur Sachwalterin für den Gesuchsgegner 2 be- stellt (act. 3/8 S. 1); allerdings wurde sie bereits am 11. September 2017 dieses Amtes wieder enthoben und an ihrer Stelle der neutrale Fachmann Dr. I.
eingesetzt (act. 3/8). Den Entscheid des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 10. Mai 2017, in welchem erstmals die Einsetzung einer Sachwalterin (heute im Übrigen Erwachsenenvertreterin) erfolgte, reicht der Gesuchsteller nicht ein. Die Beweg- gründe für die damals erstmals getroffene Schutzmassnahme sind daher nicht er- sichtlich. Da die Einsetzung von Sachwaltern erfolgte, liegt nahe, dass das Kitz- bühler Gericht 2017 aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidgrund- lagen zu einem anderen Ergebnis gelangte als das vom Gesuchsteller im vorlie- genden Verfahren vorgelegte Gutachten Dr. med. L. . Besagtem Gutachten vom 26. Januar 2017, welches auf Ersuchen des Gesuchsgegners 2 erstellt wor- den sein soll (act. 3/7 S. 1), ist zu entnehmen, dass das Bezirksgericht Kitzbühel (kurz davor) am 17. Januar 2017 bereits einen Gutachtensauftrag an Dr. M. erteilt hatte. Dieses Gutachten M. – und allfällige weitere Gutachten betref- fend den Gesuchsgegner 2 – werden vom Gesuchsteller nicht vorgelegt. Ange- sichts der schliesslich am 10. Mai und am 11. September 2017 getroffenen Ent- scheidungen des Bezirksgerichts Kitzbühel ist zu vermuten, dass bereits Gutach- terin Dr. M. zu einem anderen Schluss kam als Dr. med L. , mithin die Einsetzung eines Sachwalters für indiziert hielt; darauf, allenfalls aber auch auf weitere Grundlagen dürfte sich das Gericht damals gestützt haben. Dies alles lässt weiter darauf schliessen, dass von einer mit einer psychischen Krankheit vergleichbaren Beeinträchtigung der Entscheidungsfähigkeit des Gesuchsgegners 2 im Sinne von § 271 Ziff. 1 des österreichischen ABGB ausgegangen wurde und angesichts späterer Beschlüsse der gleichen Behörde augenscheinlich immer noch wird. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass es insbesondere einen Beschluss des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 14. August 2019 gegeben haben muss, in welchem (zusätzlich) ein Genehmigungsvorbehalt zu Gunsten des Er- wachsenenvertreters in Bezug auf Handlungen des Gesuchsgegners 2 angeord- net worden war. Dieser Beschluss wird beispielsweise in der Verfügung des Ein- zelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2022 erwähnt (act. 3/12 S. 3), jedoch vom Gesuchsteller ebenfalls nicht eingereicht. Würde man der Darstellung des Gesuchstellers folgen, befand sich der Wohnsitz oder massgebliche Aufent- haltsort des Ehepaars C. D. 2019 jedoch in Italien und nicht in Öster- reich. Dazu, wie es vor diesem (angeblichen) Wohnsitz/Aufenthalt in Italien sein
konnte, dass das Bezirksgericht Kitzbühel 2019 dennoch den erwähnten Beschluss fasste, schweigt sich der Gesuchsteller aus. Diese Gegebenheiten lassen jedenfalls nicht zwangsläufig auf eine bereits 2019 fehlende Zuständigkeit des Bezirksgerichts Kitzbühel schliessen. Ebenso gut könnten sie nämlich gegen ei- nen (andauernden) zivilrechtlichen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Gesuchsgegners 2 in Italien bzw. ausserhalb Österreichs sprechen. Der vom Ge- suchsteller nun behauptete Wohnsitz bzw. Aufenthalt des Gesuchsgegners 2 in der Schweiz wird mit einer Meldebestätigung der Gemeinde K. belegt, wel- che auf einen am 1. April 2022 erfolgten Zuzug aus Italien verweist (act. 3/4). Der vorher bestehende Wohnsitz in Italien wird jedoch nicht belegt und steht aufgrund des gerade Gesagten in Zweifel. Die vom Bezirksgericht Kitzbühel seit 2017 ge- fällten Entscheidungen lassen vielmehr schliessen, dass sich dieses während der gesamten Zeitdauer von 2017 bis heute für örtlich und international zuständig hält. Dies erscheint angesichts § 257 des österreichischen ABGB jedenfalls nicht schlechthin unbegründet. Zudem kann sowohl während der angeblichen Zeit in Italien als auch während der Zeit in der Schweiz ein zweiter gewöhnlicher Aufent- halt in Österreich fortbestehen. Abgesehen von all dem bleibt unklar und wird vom Gesuchsteller, welcher seinen Standpunkt glaubhaft zu machen hat, nicht aufge- zeigt, aufgrund welcher – aus ihrer Sicht unzutreffenden – konkreten tatsächli- chen Grundlagen das Bezirksgericht Kitzbühel seine Zuständigkeit für Erwachse- nenschutzmassnahmen bejaht hat. Mit anderen Worten ergeben sich aus dem Vortrag des Gesuchstellers die Tatsachenfeststellungen dieses Gerichts auf wel- chen dessen Annahme einer örtlichen Zuständigkeit abgestützt wird nicht bzw. bleibt ihre Darstellung lückenhaft. Insgesamt besteht keine genügende Basis, um von einer internationalen oder örtlichen Unzuständigkeit des Bezirksgerichts Kitz- bühel hinsichtlich der von ihm am 29. Juni 2022 gefällten Entscheidung ausgehen zu können. Auf diese Weise gelingt es dem Gesuchsteller jedoch nicht, eine posi- tive Hauptsachenprognose genügend glaubhaft zu machen.
Zu den weiteren vom Gesuchsteller hinsichtlich des Beschlusses des Be- zirksgerichts Kitzbühel vom 29. Juni 2022 vorgebrachten Anerkennungsverweige- rungsgründen ist zu sagen, dass Art. 22 Abs. 2 lit. b HEsÜ nur eine unterbliebene Anhörung des Erwachsenen– und somit grundsätzlich nicht von Drittpersonen
wie dem Gesuchsteller – thematisiert und zudem dringende Fälle vorbehalten werden. Das Bezirksgericht Kitzbühel ging in seinem Entscheid vom 29. Juni 2022 von gegebener Dringlichkeit aus, womit Gehörsverletzungen gegenüber der betroffenen Person kein absolutes Anerkennungshindernis darstellen. Schliesslich ist zu sagen, dass der Entscheid vom 29. Juni 2022, soweit ersichtlich, noch nicht rechtskräftig ist. Die 14-tägige Rekursfrist läuft frühestens morgen 14. Juli 2022 ab. Allfällige Gehörsverletzungen und auch weitere Mängel sind in erster Linie in einem Rechtsmittelverfahren zu rügen und könnten auf diesem Weg noch korri- giert bzw. geheilt werden. Zudem ist entgegen dem Gesuchsteller nicht ersicht- lich, dass das Kitzbühler Gericht von vorläufiger Verbindlichkeit oder Vollstreck- barkeit seines Beschlusses ausgegangen wäre und einem Rekurs des Gesuch- stellers oder weiterer Beteiligter daher keine aufschiebende Wirkung zukommen würde. Schliesslich ist angesichts der noch laufenden Rechtsmittelfrist auch klar, dass bzw. weshalb (noch) keine Vollstreckbarerklärung des Entscheides in der Schweiz erfolgen konnte. Insgesamt gelingt es dem Gesuchsteller jedenfalls auch auf diese Weise nicht, einen Anerkennungsverweigerungsgrund und damit einen Hauptsachenanspruch glaubhaft zu machen.
Der Gesuchsteller sieht in den einstweiligen Vorkehren des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 29. Juni 2022 auch eine Verletzung zwingender innerstaatlicher,
d.h. schweizerischer Bestimmungen. Er verweist in Ziffer 6.4 seiner Rechtsschrift dabei auf (die gleiche) Ziff. 6.4. Mit diesem Verweis dürfte er seine Ausführungen meinen, wonach (1.) die Beauftragung und Ermächtigung von E. , sich selbst als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin 1 zu wählen, einer Einsetzung als Sachwalter nach Art. 731 Abs. 1bis Ziff. 2 OR gleichkomme, wofür die Schweizer Gerichte ausschliesslich zuständig seien, (2.) sich die in Österreich angeordnete Vermögensbeistandschaft nur auf die Vermögensrechte des Aktionärs und nicht auf die Mitwirkungsrechte des weiterhin handlungsfähigen Gesuchsgegners 2 be- ziehe und (3.) die drohende Universalversammlung ohne Teilnahme der Mitglie- der des Verwaltungsrates nach Art. 702a OR unzulässig sei (act. 1 Rz 30, S. 13 f.). Gemäss Art. 22 Ziff. 2 LugÜ ist für gewisse Klagen gesellschaftsrechtlicher Natur eine ausschliessliche Zuständigkeit im Staat des Sitzes der Gesellschaft vorgeschrieben, nämlich für Klagen, welche die Auflösung der Gesellschaft oder
welche die Gültigkeit von Beschlüssen der Organen zum Gegenstand haben. In- wiefern der Beschluss des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 29. Juni 2022 eine Ver- letzung einer solchen ausschliesslichen innerstaatlichen Zuständigkeit darstellt, tut der Gesuchsteller nicht explizit dar. Das Kitzbühler Gericht ermächtigt E. zur Vertretung (des Gesuchsgegners 2) an der ausserordentlichen Generalver- sammlung und beauftragt diesen, das Stimmrecht des Gesuchsgegners 2 bezüg- lich aller der Generalversammlung ordnungsgemäss vorgelegten Geschäfte in bestimmter Weise auszuüben. Selbst wenn E. beauftragt wird, in Ausübung der Stimmrechte des Gesuchsgegners 2 sich selbst als Mitglied des Verwaltungs- rats zu wählen, kommt dies keiner Sachwaltereinsetzung im Sinne von Art. 731 Abs. 1bis Ziff. 2 OR gleich; die Anordnung stellt eine Schutzmassnahme einer Erwachsenenschutzbehörde dar, welche inhaltlich nicht zu bewerten ist. Ange- sichts der vom Bezirksgericht Kitzbühel im fraglichen Entscheid erteilten aus- drücklichen Anweisungen braucht auch nicht weiter danach gefragt werden, ob im Rahmen einer Vermögensbeistandschaft Mitwirkungsrechte des Aktionärs aus- geübt werden dürfen; soweit dies vorher nicht der Fall gewesen sein sollte, wurde der Auftrag spätestens im Beschluss vom 29. Juni 2022 entsprechend erweitert. Ferner zeigt der Gesuchsteller – wie vorne dargetan – eine (noch oder wieder) bestehende Urteils- und Handlungsfähigkeit des Gesuchsgegners 2 im Allgemei- nen und in Bezug auf die Ausübung seiner Stimmrechte nicht genügend glaubhaft auf.
Schliesslich ist zu sagen, dass nichts auf eine bereits erfolgte Durchfüh- rung der General- bzw. Universalversammlung der Gesuchsgegnerin 2 hinweist. An einer solchen Versammlung gefasste Beschlüsse könnten innert gesetzlich vorgesehener Frist angefochten werden und würden bei Vorliegen entsprechen- der Gründe aufgehoben. Vor diesem Hintergrund tun die Gesuchsgegner sicher gut daran, mit Blick auf eine ausserordentliche Generalversammlung oder Univer- salversammlung allen Gültigkeitsvoraussetzungen Genüge zu tun.
Abschliessend ist zu wiederholen, dass die Darstellung des Gesuchstellers in verschiedener Hinsicht lückenhaft bzw. selektiv ausfällt und es ihm auf diese Weise nicht gelingt, eine günstige Hauptsachenprognose genügend glaubhaft zu
machen. Allein dies rechtfertigt bereits eine Abweisung des Massnahmenge- suchs.
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