Massgebende Pfandsumme
Unbestritten ist, dass die Gesuchsgegnerin für die Leistungen der E. AG zwei Zahlungen von insgesamt CHF 420'286.10 geleistet hat (act. 10 Rz. 13; act. 16 Rz. 13 ff.). Umstritten ist lediglich, ob damit sämtliche Forderungen der E. AG bzw. der Gesuchstellerin abgegolten worden sind.
Die Gesuchstellerin macht eine offene Forderung von CHF 156'170.- geltend, welche von der Auftraggeberin anerkannt werde. Dabei handle es sich um die Restforderung aus dem Werkvertrag (act. 1 Rz. 8 f.). In ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort weist sie zudem auf angeblich erfolgte Betonlieferungen hin (act. 16 Rz. 18).
In ihrem Gesuch stützt sich die Gesuchstellerin ausschliesslich auf den
Werkvertrag, in welchem für die Leistungen der E.
AG ein Pauschalpreis
von CHF 350'000.- exkl. MWSt. vereinbart worden ist (act. 1 Rz. 8; act. 3/7+8). Erst in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort weist sie auf die Betonlieferungen hin. Dieses Vorbringen ist verspätet. Wie erwähnt findet im summarischen Verfahren lediglich ein Schriftenwechsel statt, danach ist Aktenschluss. Dass über den Werkvertrag hinaus Leistungen erbracht worden sind, stellt eine neue Behauptung dar, wobei die Gesuchstellerin auszuführen hätte, weshalb sie diese auch nach Aktenschluss noch vorbringen darf. Dazu macht die Gesuchstellerin keine Angaben. Die Behauptung kann folglich nicht mehr beachtet werden. Ohnehin gab es aber (gerade angesichts der die Werkvertragsforderung übersteigenden Zahlungen) keine Veranlassung für die Gesuchstellerin, die Behauptung nicht bereits anfänglich in den Prozess einzubringen. Dies kann sie nach Aktenschluss nicht mehr nachholen.
Selbst wenn die Behauptung aber noch zugelassen würde, könnte die Gesuchstellerin damit keine die Werkvertragssumme übersteigende Forderung glaubhaft machen. Sie führt lediglich pauschal aus, dass unbestrittenermassen zwei Lieferungen erfolgt seien (act. 16 Rz. 18). Eine derart pauschale Behauptung, ohne jegliche Belege (z.B. Lieferscheine, Vereinbarungen, Rapporte) oder nur schon Behauptungen von wem dies nicht bestritten werde (Gesuchsgegnerin oder F. GmbH), kann auch beim Beweismass der Glaubhaftmachung nicht genügen, um eine Forderung zu belegen. Ohnehin macht die Gesuchstellerin
aber nicht geltend, dass ihr auch diese Forderungen abgetreten worden seien - in der Abtretungsvereinbarung sind lediglich drei spezifische Akonto-Rechnungen enthalten (act. 3/3) - so dass eine Eintragung nur möglich ist, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft machen kann, dass genau diese Rechnungen noch offen sind.
Belegt und unbestritten sind zwei Zahlungen der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin im Umfang von total CHF 420'286.10. Dies übersteigt die glaubhaft gemachte Werkvertragssumme von CHF 350'000.- zzgl. MWSt. deutlich. Bereits aus diesem Grund wäre das Gesuch folglich abzuweisen. Aber selbst wenn die Betonlieferungen berücksichtigt würden, gelingt es der Gesuchstellerin nicht, eine pfandberechtigte Restforderung glaubhaft zu machen.
Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Zahlungen seien gestützt auf eine Vereinbarung zwischen den Parteien erfolgt (act. 10 Rz. 12), was von der Gesuchstellerin bestritten wird (act. 16 Rz. 13). Die pauschale Bestreitung der Gesuchstellerin scheint weltfremd. Sie selbst hat der Gesuchsgegnerin, welche nicht Ver-
tragspartnerin und Schuldnerin der E.
AG war, am 28. Juni 2019 eine
Rechnung über den später bezahlten Gesamtbetrag zugestellt (act. 11/2), welche keinen Bezug nahm auf die früheren, der F. GmbH zugestellten Rechnungen. Worauf diese Rechnung sonst basieren sollte, wenn nicht auf eine Vereinbarung, ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch nicht näher ausgeführt.
Es ist aber auch anzumerken, dass ohne eine Vereinbarung die Gesuchsgegnerin gar nicht zur Schuldnerin der in Rechnung gestellten Forderungen geworden ist. Wie die Gesuchstellerin selbst ausführt, wurde die E. AG durch die F. GmbH beauftragt. Allein diese war die Schuldnerin der strittigen Forderungen. Eine Schuldübernahme, welche die Gesuchsgegnerin verpflichten konnte, bedingt aber eine Vereinbarung mit dem Gläubiger oder dessen Rechtsnachfolger bzw. Vertreter (Art. 176 Abs. 1 OR). Ob die Zahlung der Gesuchsgegnerin gestützt auf eine Schuldübernahme im rechtlichen Sinn erfolgte, ist aber letztlich irrelevant.
Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, dass die Gesuchsgegnerin für die zweite Zahlung nicht definiert habe, an welche Forderung diese anzurechnen sei, weshalb sie selbst in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 OR die Zahlung auf die Betonlieferungen angerechnet habe (act. 16 Rz. 17). Dabei verkennt die Gesuchstellerin die Position der Gesuchsgegnerin. Diese war wie gesagt nicht die ursprüngliche Schuldnerin der im Streit stehenden Forderungen. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin lediglich eine Rechnung über CHF 420'286.10 gestellt. In der Rechnung wird erwähnt, dass diese für Baumeisterarbeiten der E. AG gestellt wird (act. 11/2), also die Arbeiten gemäss Werkvertrag (act. 3/7). Dass weitere Rechnungen gestellt worden seien, oder der Gesuchsgegnerin gegenüber überhaupt erwähnt worden sei, dass weitere Forderungen bestehen würden, wird nicht behauptet. Eine Anrechnung nach Belieben des Gläubigers kann aber nur erfolgen, wenn gegenüber dem nämlichen Schuldner mehrere Forderungen offen sind (Art. 86 Abs. 2 OR); dies ergibt sich aber weder aus der Darstellung der Gesuchstellerin noch aus den eingereichten Unterlagen. Daraus ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin den bezahlten Betrag nicht beliebig an
Forderungen gegenüber der F.
GmbH anrechnen konnte. Die Gesuchsgegnerin hat sich nur zu einzelnen Zahlungen verpflichtet, weitere Ansprüche ihr gegenüber sind nicht glaubhaft gemacht. Entsprechend kommt Art. 86 OR gar nicht erst zur Anwendung. Die Zahlungen sind demzufolge an die Werkvertragsforderung anzurechnen, welche dadurch gedeckt ist.
Sodann kann die vorgebrachte Anerkennung der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Restforderung von CHF 156'170.- durch die Schuldnerin (act. 1 Rz. 9; act. 3/9-11) nichts zur Sache beitragen. Abgesehen davon, dass die Schuldnerin lediglich auf zwei der drei Rechnungen deren Richtigkeit anerkannt hat, stammen diese Unterschriften (vermutungsweise, zumal sie nicht separat datiert sind, weshalb auf das Rechnungsdatum abzustellen ist) aus einer Zeit vor der Zahlung durch die Gesuchsgegnerin; etwas anderes wird von der Gesuchstellerin nicht behauptet. Damit kann die Gesuchstellerin keine zum heutigen Zeitpunkt offene Forderung belegen.
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