Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE160454-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Rafael Rutgers

in Sachen

1. AG Gebäudehüllen,

   Gesuchstellerin

   vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X.

   gegen

   Schweizerische Bundesbahnen SBB,

   Gesuchsgegnerin

   betreffend Bauhandewerkerpfandrecht

   Rechtsbegehren:

   (act. 1)

   • 1. Das Grundbuchamt B. sei anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück Nr. ... im Betrag von CHF 1'841'081.33 nebst Zins zu 5 %

     • seit 7. November 2016 auf den Betrag von CHF 1'454'833.40;

     • seit 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 386'247.93; vorläufig einzutragen.

1. Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei superprovisorisch anzuordnen.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin.

1. Prozessverlauf

Am 7. November 2016 überbrachte die Gesuchstellerin das vorliegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren dem hiesigen Gericht (act. 1). Mit Verfügung vom

8. November 2016 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpar-

tei entsprochen und das Grundbuchamt B.

wurde angewiesen, das bean-

tragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom

14. Dezember 2016 nahm die Gesuchsgegnerin zum Gesuch Stellung und beantragte dessen Abweisung (act. 10).

1. Parteistandpunkte

   Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, die Gesuchsgegnerin sei

   Eigentümerin des Grundstückes Nr. ... und Bauherrin des Projekts C.

   Baufeld .... Die Ausführung des Projekts sei der D. AG als Generalunternehmerin übertragen worden. Diese habe ihr in zwei separaten Werkverträgen die Ausführung BKP Nrn. 224.1 Plast. und elastische Dichtungsbeläge (Flachdächer) und 215.53 Fassaden in Faserzement übertragen. Zudem habe die D. AG

   die Ausführung der BKP Nrn. 215.52 UK und Metallfassaden und 221.4 Metall-

   fenster der E.

   Fassaden Baufeld ... überlassen, welche aus der F.

   AG in Liquidation und der G.

   GmbH bestanden habe. Nach dem Konkurs

   über die F. AG in Liquidation sei die E. Fassaden Baufeld ... von der

   G.

   GmbH als einzige Gesellschafterin weitergeführt worden. Sie (die Ge-

   suchstellerin) habe nach dem Ausfall der F.

   AG in Liquidation für die

   G.

   GmbH umfangreiche Leistungen übernommen. Sie leite ihre Vergü-

   tungsforderung aus ihren beiden Werkverträgen mit der D.

   AG und dem

   Vertragsverhältnis mit der G.

   AG ab (act. 1 S. 3 ff.). Die beantragte Pfandsumme entspreche dem offenen Vergütungsanspruch im Betrag von CHF 1'841'081.33 (act. 1 S. 11) und umfasse auch Verzugszinsen (act. 1 S. 12). Beim Erstellen und Abdichten von Flachdächern, bei der Herstellung von objektspezifischen Fassadenelementen und deren Montage sowie bei der Erstellung der Metallfassade und der Montage von Metallfenstern handle es sich offensichtlich um pfandberechtigte Bauarbeiten (act. 1 S. 13). Vorliegend werde bestritten, dass es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handle, weshalb die vorläufige Eintragung des Pfandrechts erfolgen könne (act. 1 S. 14). Die Eintragungsfrist sei gewahrt (act. 1 S. 15 f.).

   Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des Gesuchs. Zur Begründung

   führt sie aus, das in Frage stehende Grundstück in B.

   sei ein Eisenbahngrundstück. Dem Grundbuchauszug lasse sich entnehmen, dass darauf zahlreiche Bahngebäude stünden. Ausserdem nehme allein schon die als Bahngebiet umschriebene Fläche 60 % der Gesamtfläche der Parzelle in Anspruch. Das Grundstück diene somit überwiegend dem Eisenbahnbetrieb und sei folglich dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei damit ausgeschlossen (act. 10 lit. B.). Sodann erklärt die Gesuchsgegnerin, sie bestreite sowohl den Anspruch auf Eintrag eines Pfandrechts als auch die Forderung an sich und behalte sich jegliche Einwendungen und Einreden sowie die Stellung eigener Forderungen und Schadenersatzansprüche gegen die Gesuchstellerin ausdrücklich vor. Insbesondere sei die anbegehrte Pfandsumme resp. die Forderung an sich massiv übersetzt und materiell unbegründet. Die

   Auseinandersetzung mit diesen Fragen sei aber nicht im vorliegenden Verfahren zu führen, sondern in einem allfälligen ordentlichen Verfahren.

2. Rechtliche s

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung dergleichen Material und Arbeit Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen um Verwaltungsvermögen und ergibt sich die Schuldpflicht des Eigentümers nicht aus vertraglichen Verpflichtungen, so haftet er den Handwerkern Unternehmern für die anerkannten gerichtlich festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen über die einfache Bürgschaft. Ist strittig, ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so kann der Handwerker Unternehmer innert vier Monaten eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch verlangen. Steht aufgrund eines Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört, so ist die vorläufige Eintragung zu löschen (Art. 839 Abs. 4 bis 6 ZGB).

Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer unsicherer

Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

1. Aufl., N 1394 ff.).

2. Würdigung

   1. Gesuchsgegnerin bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist stets die Grundeigentümerin. Da die Gesuchstellerin behauptet, pfandgeschützte Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht zu haben, ist deren Passivlegitimation gegeben (vgl. act. 3/2 und Prot. S. 2).

   2. Bei den von der Gesuchstellerin geschilderten Arbeiten (Erstellen und Abdichten von Flachdächern, Herstellung von objektspezifischen Fassadenelementen und deren Montage sowie Erstellung der Metallfassade und Massanfertigung und Montage von Metallfenstern) handelt es sich um pfandberechtigte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Dass die Gesuchstellerin solche Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht hat, wird von letzterer nicht bestritten.

   3. Die Gesuchstellerin begründet ihren Pfand ans pruc h mit offenen Forderun-

      gen aus zwei Werkverträgen mit der D.

      AG (BKP 224.1 Plast. und elastische Dichtungsbeläge [nachfolgend Flachdach-Vertrag] und BKP 215.52 Fassaden in Faserzement [nachfolgend Fassaden-Vertrag]) sowie einem Vertragsver-

      hältnis mit der G.

      GmbH (betreffend BKP 215.52 UK und Metallfassade

      und 221.4 Metallfenster [nachfolgend G. -Vertrag]). Die Gesuchsgegnerin bestreitet zwar pauschal die klägerische Forderung und behält sich sämtliche Einwendungen und Einreden vor, sie äussert sich jedoch nicht weiter zu den Vorbringen der Gesuchstellerin.

      Betreffend den Flachdach-Vertrag erklärt die Gesuchstellerin, die Vergütung sei als Pauschalpreis festgelegt worden. Mit Schreiben vom 6. September 2016 habe

      die D.

      AG den Werkvertrag vorzeitig gekündigt, womit die bereits geleiste-

      ten Arbeiten zu vergüten seien. Sie (die Gesuchstellerin) habe im Pauschalpreis

      enthaltene Leistungen im Umfang von CHF 356'591.60 netto inkl. MWST er-

      bracht. Die D.

      AG habe Zahlungen im Umfang von CHF 207'360.inkl.

      MWST geleistet. Offen bleibe die 4. Teilrechnung vom 11. August 2016 im Betrag von CHF 37'800.inkl. MWST und die Schlussrechnung vom 16. September 2016 im Betrag von CHF 111'431.60 inkl. MWST. Weiter habe sie Regiearbeiten im Umfang von CHF 19'289.35 inkl. MWST geleistet. Insgesamt belaufe sich die offene Vergütungsforderung aus dem Flachdach-Vertrag auf CHF 168'520.95 netto inkl. MWST (act. 1 S. 5 f.). Aufgrund dieser Ausführungen, welche von der Gesuchsgegnerin nicht konkret bestritten werden, und den eingereichten Unterlagen (act. 3/3 und 3/8-11) ist das Bestehen der diesbezüglichen Werklohnforderung glaubhaft.

      In Bezug auf den Fassaden-Vertrag macht die Gesuchstellerin geltend, mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 habe sie der D. AG eine bereinigte Offerte unterbreitet. Diese habe ihr mit E-Mail vom 10. November 2015 den Auftrag erteilt. Damit sei der Werkvertrag zustande gekommen und sie habe mit der Arbeitsausführung begonnen. Mit Schreiben vom 21. September 2016 habe die D. AG auch diesen Werkvertrag gekündigt, womit sie die bereits geleisteten Arbeiten zu vergüten habe. Die offene Vergütungsforderung belaufe sich auf CHF 1'286'312.45 netto inkl. MWST. Dieser Betrag berechne sich aufgrund der Werkvertragssumme von CHF 3'920'000.- netto exkl. MWST, von welcher noch nicht erbrachte Leistungen im Gesamtbetrag von CHF 1'922'969.94 netto exkl.

      MWST sowie Zahlungen der D.

      AG im Umfang von CHF 806'000.- netto

      exkl. MWST abgezogen worden seien (act. 1 S. 6 ff.). Auch zu diesen Ausführungen äussert sich die Gesuchsgegnerin nicht, womit die Darstellung der Gesuchstellerin vor dem Hintergrund der eingereichten Unterlagen (act. 3/4 und 3/12-17) glaubhaft bleibt.

      Zum G. -Vertrag führt die Gesuchstellerin schliesslich aus, insgesamt ergebe sich aus den für die G. GmbH erbrachten Leistungen eine offene Vergütungsforderung im Betrag von CHF 386'247.93 netto inkl. MWST. Dieser Betrag ergebe sich aus den offen gebliebenen Beträgen der 6. bis 10., 12. und 13. Teilrechnungen (act. 1 S. 9 ff; 6. Teilrechnung: CHF 221'361.-; 7. Teilrechnung:

      CHF 4'000.-; 8. Teilrechnung: CHF 15'905.81; 9. Teilrechnung: 41'774.93;

      10. Teilrechnung: CHF 44'396.65; 12. Teilrechnung: CHF 17'306.80;

      13. Teilrechnung: CHF 41'502.74 je netto inkl. MWST). Die Gesuchsgegnerin bestreitet auch diese Ausführungen nicht konkret, womit sie einstweilen glaubhaft sind (vgl. dazu act. 3/18-25).

      Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung des Pfandrechts auch für Verzugszinsen. Dazu erklärt sie, die Vergütungsforderungen aus dem Flachdach-Vertrag sowie dem Fassaden-Vertrag würden mit der Einreichung des vorliegenden Gesuches angemahnt, womit auf diesen Beträgen seit dann ein Verzugszins von

      5 % geschuldet sei. Die G.

      GmbH sei mit der 1. Mahnung vom

      2. September 2016 betreffend die Forderung aus dem G. -Vertrag in Verzug gesetzt worden, weshalb diesbezüglich ab diesem Datum Verzugszins geschuldet sei. Diese Ausführungen blieben unbestritten, womit die geltend gemachte Verzugszinsforderung glaubhaft ist (Art. 102 Abs. 1 OR i.V.m Art. 104 Abs. 1 OR).

      Insgesamt kann die Gesuchstellerin damit das Bestehen des geltend gemachten Pfandanspruches in der Höhe von CHF 1'841'081.33 zuzüglich Zins vorliegend glaubhaft machen.

   4. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass im Zeitpunkt der Kündigung der Flachdachund Fassadenverträge am 21. September 2016 die diesbezüglichen Arbeiten noch nicht abgeschlossen waren. Sie bestreitet weiter nicht, dass betreffend den G. -Vertrag die letzten Arbeiten am 5. August 2016 ausgeführt wurden. Mit der superprovisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 8. November 2016 wurde die gesetzliche viermonatige Eintragung sfrist damit gewahrt.

   5. Schliesslich steht die ungeklärte Zugehörigkeit des Grundstücks (Verwaltungsoder Finanzvermögen) alleine bzw. das Argument der Gesuchsgegnerin, es handle sich um Verwaltungsvermögen - der provisorischen Eintragung nicht entgegen, da die Gesuchstellerin dies explizit bestreitet (Art. 839 Abs. 5 ZGB). Demgegenüber ist eine definitive Eintragung nur dann möglich, wenn es sich um

      ein Grundstück im Finanzvermögen handelt (Art. 839 Abs. 6 ZGB; THURNHERR, in: BSK-ZGB II, Basel 2015, Art. 839/840 N 42 e und j).

   6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin sämtliche Eintragungsvoraussetzungen des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist.

3. Prozessfortgang

   Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei von der Partei nicht vorhersehbare nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

4. Bedingte Nebenintervention

   Die Gesuchsgegnerin hält eventualiter, und lediglich für den nicht zu erwartenden Fall, dass seitens des Gerichts die Pfandhaft des vorliegend in Frage stehenden, eingangs bezeichneten Grundstücks bejaht werde fest, dass die D. AG den Willen erkläre, als Nebenpartei im vorliegenden sowie in einem allfälligen Prosekutionsverfahren zugelassen zu werden (act. 10 lit. E.). Der Eingabe der Gesuchsgegnerin ist zudem eine Erklärung der D. AG angehängt, sie ersuche um Zulassung zum Verfahren als Nebenpartei und sei mit Art, Umfang und Inhalt der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin einverstanden (act. 1 S. 4). Die

   D.

   AG knüpft ihr Gesuch um Zulassung als Nebenintervenientin damit an

   die Bedingung, dass das hiesige Gericht die Pfandhaft des streitgegenständlichen Grundstücks bejaht.

   Bedingte Rechtsbegehren sind unzulässig (LEUENBERGER, in: SutterSomm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 36). Damit ist auf das Interventionsgesuch der D.

   AG vorliegend nicht einzutreten. In einem allfälligen Prosekuti-

   onsverfahren wäre das Gesuch erneut zu stellen.

5. Kostenund Entschädigungsfolgen

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'841'081.33 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen ist.

Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

1. Auf das Interventionsgesuch der D. AG wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil sowie an die D. AG, ... [Adresse] im Auszug gemäss Erwägung Ziffer 6.

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt B. wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 8. November 2016 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses

   auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. 1901,

   ..., Stadtquartier B. ,

   für eine Pfandsumme von CHF 1'841'081.33

   nebst Zins zu 5 % auf CHF 1'454'833.40 seit 7. November 2016

   nebst Zins zu 5 % auf CHF 386'247.93 seit 2. September 2016.

2. Der Gesuchstellerin wird auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien eine Frist bis 3. März 2017 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (DispositivZiffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 19'600.-.

   Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch

   die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 10, 11 und 12, sowie an das Grundbuchamt B. .

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'841'081.33.

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Zürich, 23. Dezember 2016

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Rafael Rutgers