Urteil Zivilkammer (SO)

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Hunkeler

Oberrichter von Felten

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Fürsprecher Christoph Bürgi,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch C.___ AG

Beschwerdegegnerin

betreffend Bestätigung des Nachlassvertrages

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit Eingabe datiert vom 16. August 2019 ersuchte die B.___ AG (nachfolgend die Gesuchstellerin) das Richteramt Thal-Gäu um Gewährung der Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten. Als Sachwalterin schlug sie die C.___ AG (nachfolgend die Sachwalterin) vor. Mit Entscheid vom 30. August 2019 bewilligte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu der Gesuchstellerin die provisorische Nachlassstundung von vier Monaten.

2. Auf entsprechendes Ersuchen hin bewilligte das Nachlassgericht mit Entscheid vom 5. Dezember 2019 die definitive Nachlassstundung für sechs Monate. Dem Gesuch um Verlängerung der definitiven Nachlassstundung vom 28. Mai 2020 wurde mit Urteil vom 2. Juni 2020 entsprochen und es wurde die definitive Nachlassstundung um einen Monat verlängert.

3. Am 2. Mai 2020 liess die Sachwalterin die Einladung zur Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren publizieren. Die Versammlung wurde auf den 4. Juni 2020 angesetzt. Mit Schreiben vom 29. Mai 2020 informierte die Sachwalterin die Gläubiger über die Verschiebung der Versammlung auf den 10. Juni 2020.

4. Am 17. Juni 2020 beantragte die Sachwalterin die Bestätigung des Nachlassvertrages.

5. Mit Entscheid vom 26. Juni 2020 bestätigte das Richteramt Thal-Gäu namentlich den von der Sachwalterin vorgeschlagenen Nachlassvertrag und verpflichtete die Gesuchstellerin zur Bezahlung einer Nachlassdividende für die privilegierten Forderungen im Betrag von CHF 51'800.00 (100%) und einer Nachlassdividende von 20% an die Gläubiger der dritten Klasse. Der A.___ AG wurde eine 20 tägige Frist gesetzt zur Einreichung der Klage auf Anerkennung der bestrittenen Forderung. Sollte die Gesellschaft nicht innert der gesetzten Frist Klage einreichen, verliere sie den Anspruch auf Sicherstellung der Dividende.

6. Mit Entscheid vom 12. August 2020 hiess die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine von der A.___ AG erhobene Beschwerde gut und erklärte die Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 für ungültig. Die Sachwalterin wurde angewiesen, die Gläubigerversammlung unter Einhaltung der Frist gemäss Art. 301 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) neu einzuberufen.

7. Gegen den begründeten Entscheid des Nachlassgerichts liess die A.___ AG (nachfolgend die Beschwerdeführerin) am 31. August 2020 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Die Gesuchstellerin (nachfolgend die Beschwerdegegnerin) liess sich dazu nicht vernehmen.

9. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit relevant, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Anlass zur Beschwerde gab die Bestätigung des Nachlassvertrags durch das Nachlassgericht. Die Beschwerdeführerin macht eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz geltend und führt aus, das Richteramt Thal-Gäu habe mit Urteil vom 26. Juni 2020 den anlässlich der Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 abgeschlossenen Nachlassvertrag genehmigt. Am 12. August 2020 habe die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde gutgeheissen und die Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 für ungültig erklärt. Die Bestätigung des Nachlassvertrags sei nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 306 SchKG an verschiedene Voraussetzungen geknüpft. Das Gericht müsse neben den ausdrücklich in Art. 306 SchKG genannten Voraussetzungen weitere Prüfungen vornehmen. Dazu zähle unter anderem auch, ob eine gültige Gläubigerversammlung dem Nachlassvertrag zugestimmt habe und damit überhaupt ein gültiger Nachlassvertrag vorliege. Eine ungültige Gläubigerversammlung könne keinen gültigen Nachlassvertrag abschliessen. Indem der Nachlassvertrag genehmigt wurde, habe das Richteramt das Recht falsch angewendet. Die angefochtene Verfügung sei somit vollständig aufzuheben.

2.1 Bei dieser Ausgangslage ist zunächst zu prüfen, ob der Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 12. August 2020, in welchem die Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 für ungültig erklärt und die Sachwalterin angewiesen wurde, die Gläubigerversammlung unter Einhaltung der Monatsfrist neu einzuberufen, die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids zur Folge hat, denn ein nichtiges Urteil entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und wäre ex tunc unverbindlich (vgl. BGE 129 I 361 E. 2.3).

2.2 Die Nichtigkeit eines Entscheides ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2; BGE 129 I 361 E. 2). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erweisen sich Entscheide erst dann als nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2020 vom 26. Februar 2020 E. 5.2.1 mit Verweis auf BGE 145 III 436 E. 4; 144 IV 362 E. 1.4.3).

2.3 Sobald der Entwurf des Nachlassvertrags erstellt ist, beruft der Sachwalter durch öffentliche Bekanntmachung eine Gläubigerversammlung ein mit dem Hinweis, dass die Akten während 20 Tagen vor der Versammlung eingesehen werden können (vgl. Art. 301 Abs. 1 SchKG). Im Nachlassverfahren hat die Gläubigerversammlung lediglich die Funktion einer Zusammenkunft von Gläubigern. Sie dient einzig dem Zweck der Meinungsbildung im Hinblick auf die spätere individuelle Stellungnahme zum Vorschlag des Schuldners. Anders als im Konkurs bildet die Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren kein Vollstreckungsorgan. Sie kann keine Beschlüsse fassen. Ihre Tätigkeiten unterliegen nicht der Beschwerde (Kurt Ammon / Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2013, § 54 N 60). Die Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren hat somit bloss eine beschränkte rechtliche Bedeutung. Eine Verletzung der Einhaltung der Einberufungsfrist hat deshalb nicht eo ipso zur Folge, dass die Gläubigerversammlung nicht rechtsgenüglich durchgeführt werden könnte. Mit Beschwerde innert zehn Tagen nach verspäteter Publikation kann jeder Gläubiger eine Neuansetzung der Versammlung mit gesetzeskonformer Einberufung verlangen (Alexander Vollmar in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 301 N 7).

2.4.1 Voraussetzungen für die gerichtliche Bestätigung des Nachlassvertrags sind, dass die formellen Voraussetzungen für die Bestätigung erfüllt sind, d.h. insbesondere, dass der Sachwalter seinen Obliegenheiten während der Nachlassstundung nachgekommen ist und der Nachlassvertrag inhaltlich den minimalen gesetzlichen Anforderungen entspricht (vgl. Hans Ulrich Hardmeier in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 306 N 4 mit Verweis auf Art. 293-304 SchKG und auf Art. 314 Abs. 1 SchKG und Art. 318 SchKG). Vor dem Hintergrund der beschränkten rechtlichen Bedeutung der Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren und in Anbetracht dessen, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Gelegenheit hatte, an der Verhandlung vor dem Nachlassrichter teilzunehmen und sich zumindest in beschränktem Umfang zum Vorschlag des Schuldners hätte äussern und eine Verfahrenssistierung hätte verlangen können, kann die Nichteinhaltung der Publikationsfrist der ersten Gläubigerversammlung nicht als derart krasser Verfahrensfehler betrachtet werden, der die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids zur Folge hätte. Die von der Beschwerdeführerin eingegebene und vom Schuldner bestrittene Forderung kann im Rahmen einer Anerkennungsklage vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden. Mit der Bestätigung des Nachlassvertrags gehen der Beschwerdeführerin damit keine Rechte verlustig.

2.4.2 Im Übrigen ist anzumerken, dass selbst wenn der Nachlassrichter im Rahmen des Nachlassverfahrens zum Ergebnis gelangt wäre, dass die Monatsfrist zur Einladung der Gläubigerversammlung nicht eingehalten worden ist, es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht an ihm gewesen wäre, über die Gültigkeit der Gläubigerversammlung zu befinden. Dies ist Sache der Aufsichtsbehörde. Nach dem Gesagten können keine Nichtigkeitsgründe ausgemacht werden. Der vorinstanzliche Entscheid entfaltet somit Rechtswirkungen und ist zulässiges Anfechtungsobjekt.

3. Damit bleibt zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

4.1 Zur Beschwerde gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages legitimiert sind der Schuldner, der Gläubiger, welcher die Nachlassstundung beantragt hat (Art. 293) und alle übrigen Gläubiger, vorausgesetzt, dass sich diese Personen im Verfahren vor dem Nachlassgericht gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages ausgesprochen haben (Thomas Bauer in: Thomas Bauer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art. 307 N 5e).

4.2 Zusätzlich ist auch jener Gläubiger, dessen Forderung bei der Ermittlung des Quorums für das Zustandekommen des Nachlassvertrages nicht mitgerechnet wurde (vgl. Art. 305 Abs. 3 SchKG), berechtigt, den Bestätigungsentscheid anzufechten. Diesfalls ist zu prüfen, ob das Nachlassgericht die Forderung zu Unrecht nicht mitgezählt hat, wobei es dem Gläubiger obliegt, diese Rüge zu begründen. Misslingt ihm dies, so mangelt es an der Legitimation der Beschwerde (Bauer, a.a.O., N 5f).

4.3 Aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids geht hervor, dass die von der Beschwerdeführerin eingegebene Forderung in der Höhe von CHF 83'927.20 von der Sachwalterin als bestritten eingestuft wurde (vgl. Erwägung 2b). Der Nachlassrichter erwog, über die Stimmberechtigung einer vom Schuldner bestrittenen Forderung entscheide das Nachlassgericht aufgrund einer Beurteilung des Sachwalters im Sachwalterbericht. Vorliegend bestehe basierend auf diesem Bericht begründete Annahme, dass die bestrittene Forderung der A.___ AG nicht bestehe. Dementsprechend sei die Forderung der A.___ AG bei der Ermittlung des Quorums nicht mitgerechnet worden. Dies wird von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nicht bemängelt. In ihrer zweiseitigen Beschwerdeschrift nimmt sie keinerlei Bezug auf die Ausführungen des Nachlassrichters und beschränkt sich auf die Geltendmachung der Ungültigkeit der Bestätigung des Nachlassvertrags. Mangels entsprechender und begründeter Rüge fehlt es somit an der Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.

5.1 Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, wäre sie aus folgenden Gründen abzuweisen: Nach Art. 326 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Vorbehalten bleiben besondere gesetzliche Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Solche finden sich namentlich in Art. 174 SchKG (Konkurseröffnung), in Art. 278 Abs. 3 SchKG (Arrest) sowie in Art. 327a Abs. 1 ZPO (Anerkennungs- bzw. Exequaturentscheid nach LugÜ). In den Bestimmungen über das Nachlassverfahren (Art. 293 ff. SchKG) findet sich kein entsprechender Ausnahmetatbestand. Neue rechtliche Vorbringen sind indes keine Noven im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO und können in der Beschwerde grundsätzlich unbeschränkt vorgebracht werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_519/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.3; 5A_1006/2015 vom 2. August 2016 E. 2). Stützen sich die neuen rechtlichen Argumente jedoch auf Tatsachen, welche von der entsprechenden Partei noch nicht in den Prozess eingebracht wurden, so müssen hinsichtlich dieser Tatsachen die prozessualen Voraussetzungen für das nachträgliche Einbringen gegeben sein (vgl. Thomas Sutter-Somm / Benedikt Seiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / Basel / Genf 2016, Art. 57 N 17).

5.2 Es ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin an der Verhandlung vor dem Nachlassgericht nicht teilgenommen hat. Ebenfalls geht aus den Akten hervor, dass Ort und Zeit der Verhandlung vor dem Nachlassgericht am 19. Juni 2020 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wurden und die Sachwalterin bereits am 2. Mai 2020 die Einladung zur Gläubigerversammlung hatte publizieren lassen. Diese hätte am 4. Juni 2020 in ihren Räumlichkeiten stattfinden sollen. Mit Einschreiben vom 29. Mai 2020 wurde die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben von der Sachwalterin über die Verschiebung der Gläubigerversammlung auf den 10. Juni 2020 informiert. Bei dem erstmals im Beschwerdeverfahren Vorgetragenen handelt es sich zwar um ein neues rechtliches Vorbingen, dieses stützt sich indes auf Tatsachen, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingetreten sind und vor dem Nachlassrichter hätten vorgebracht werden müssen. Das erstmals im Beschwerdeverfahren Vorgetragene fällt demnach unter die Novenschranke und ist nicht zu hören. Bei diesem Ergebnis würde sich die Beschwerde als unbegründet erweisen und wäre abzuweisen.

6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 zu bezahlen. Parteientschädigung wird keine zugesprochen.

Demnach wird erkannt:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die A.___ AG hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Vizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann