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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK2-13-51

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	02.11.2015
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung
Schlagwörter :	Berufung; Berufungskläger; Vorinstanz; Entscheid; Recht; Mehrkosten; Berufungsbeklagte; Berufungsbeklagten; Parteien; Bestellungsänderung; Minder; Zeuge; Berichtigung; Entscheids; Zeugen; Sonderwünsche; Beweis; Leistung; Grund; Vertrag
Rechtsnorm:	Art. 16 OR ;Art. 236 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 334 ZPO ;Art. 374 OR ;Art. 84 KG ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	105 II 75; 125 III 263; 95 II 43;
Kommentar:	Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 236 Abs. 1; Art. 308 OR ZPO, 2013 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 02. November 2015
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 13 51






09. November 2015
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Schnyder
Aktuar ad hoc
Wolf

In der Zivilsache
der X . _ _ _ _ _ , , Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Zinon Koumbarakis, Riesbachstrasse 57,
Postfach 1071, 8034 Zürich,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Mai 2013, mitgeteilt am
27. September 2013, in Sachen der B a u g e s e l l s c h a f t „ Y . _ _ _ _ _ “ , beste-
hend aus der A . _ _ _ _ _ G e n e r a l u n t e r n e h m u n g A G , und B . _ _ _ _ _ ,
Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger, beide vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001
Chur, gegen C . _ _ _ _ _ und die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberu-
fungsbeklagte,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Mit öffentlich beurkundetem „Kaufvertrag“ vom 11. September 2008 erwar-
ben C.___ und X.___ von der Baugesellschaft „Y.___“, bestehend aus der
A.___ Generalunternehmung AG und B.___ im Wesentlichen die Stockwer-
keigentumseinheit Nr. ___ (5 1/2-Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss mit Ab-
stellraum auf dem Balkon und Keller) des Stammgrundstücks Nr. ___ im
Grundbuch der Gemeinde O.1___, Miteigentumsanteile an der zum Stamm-
grundstück gehörenden Autoeinstellhalle mit ausschliesslichem Benützungsrecht
an den Einstellplätzen Nrn. PP 1 und 2 sowie das Benützungsrecht an den Park-
plätzen Nrn. PP 8 und 9 im Freien auf Parzelle ___ in O.1___. Mit gleichem
Vertrag verpflichtete sich die Baugesellschaft „Y.___“ zur schlüsselfertigen Er-
stellung der Überbauung, zu welcher das Kaufsobjekt gehörte. Als Kaufpreis ver-
einbarten die Parteien die Summe von Fr. 2’750'000.--, die unter Vorbehalt von
Mehrund Minderkosten infolge von Sonderwünschen der Käuferschaft „definitiv“
sein sollte.
B.
Nachdem sich die Parteien über die Fragen des Zustandekommens und der
Folgen verschiedener Bestellungsänderungen nicht einigen konnten, liess die
Baugesellschaft „Y.___“ am 24. Januar 2011 beim Vermittleramt Plessur ein
Schlichtungsgesuch gegen C.___ und X.___ einreichen. Nach erfolgloser
Schlichtungsverhandlung bezog sie am 9. März 2011 die Klagebewilligung mit fol-
genden klägerischen Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte 1 und die Beklagte 2 seien unter deren solidarischen
Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 59'784.10
nebst Zins zu 5 % seit 08.12.2010 zu bezahlen.
2.a) Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ___ des Betreibungsam-
tes Oberentfelden vom 20.12.2010 gegen den Beklagten 1 zum Be-
trage von Fr. 59'784.10 nebst Zins zu 5 % seit 08.12.2010 sowie zum
Betrage von Fr. 100.-- (Kosten des Zahlungsbefehls) die definitive
Rechtsöffnung zu erteilen.
b) Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ___ des Betreibungsam-
tes Oberentfelden vom 20.12.2010 gegen die Beklagte 2 zum Betra-
ge von Fr. 59'784.10 nebst Zins zu 5 % seit 08.12.2010 sowie zum
Betrage von Fr. 100.-- (Kosten des Zahlungsbefehls) die definitive
Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las-
ten der Beklagten 1 und 2 unter deren solidarischen Haftbarkeit.“
C.___ und X.___ beantragten die kostenund entschädigungspflichtige Ab-
weisung der Klage.
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---

C.
Mit Klage vom 7. Juni 2011 prosequierte die Baugesellschaft „Y.___“ die
Streitsache an das Bezirksgericht Plessur, wobei sie an ihren anlässlich der
Schlichtungsverhandlung formulierten Rechtsbegehren festhielt. Ebenso hielten
C.___ und X.___ in der Klageantwort vom 29. September 2011 an ihren vor
dem Vermittleramt Plessur gestellten Rechtsbegehren fest. Im Rahmen eines
zweiten Schriftenwechsels bestätigten die Parteien ihre Positionen.
D.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens erkannte das Bezirksgericht
Plessur mit Entscheid vom 28. Mai 2013, mitgeteilt am 27. September 2013, wie
folgt:
„1. Die Klage wird gutgeheissen [recte: teilweise gutgeheissen] und
C.___ [recte: C.___] und X.___ werden solidarisch verpflich-
tet, der Baugesellschaft Y.___, ___strasse, O.2___, CHF
59'784.10 zuzüglich 5 % Zins seit dem 6. Januar 2011 zu bezahlen.
2.a) Der Baugesellschaft Y.___ wird in der Betreibung Nr. ___ des
Betreibungsamtes Oberentfelden vom 20. Dezember 2010 gegen
C.___ [recte: C.___] zum Betrag von Fr. 59'784.10 nebst Zins zu
5 % seit 6. Januar 2011 die definitive Rechtsöffnung erteilt.
b) Der Baugesellschaft Y.___ wird in der Betreibung Nr. ___ des
Betreibungsamtes Oberentfelden vom 20. Dezember 2010 gegen
X.___ zum Betrag von Fr. 59'784.10 nebst Zins zu 5 % seit
6. Januar 2011 die definitive Rechtsöffnung erteilt.
3.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 18'057.00 (Entscheidgebühr
CHF 17'000.00, Pauschale Schlichtungsverfahren CHF 400.00, Kos-
ten der Beweisführung CHF 657.00) gehen unter solidarischer Haf-
tung zu Lasten von C.___ [recte: C.___] und X.___ und wer-
den mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. Den Fehlbetrag in
Höhe von CHF 4'607.00 haben C.___ [recte: C.___] und
X.___ dem Bezirksgericht Plessur innert 30 Tagen mit beiliegen-
dem Einzahlungsschein zu bezahlen.
b) C.___ [recte: C.___] und X.___ haben die Baugesellschaft
Y.___ mit CHF 23'267.50 (inkl. Barauslagen und MwSt.] ausserge-
richtlich zu entschädigen und ihr den geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von CHF 13'050.00 zu ersetzen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]“
E.
Dagegen erhoben C.___ und X.___ am 17. Oktober 2013 Berufung
beim Kantonsgericht von Graubünden und stellten folgende Anträge:
„1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens
und neuen Entscheidung zurückzuweisen.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Kla-
ge abzuweisen.“
Seite 3 — 31

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Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern
(bei neuer Entscheidung für beide Instanzen) zulasten der Klägerin.
F.
In ihrer Berufungsantwort vom 20. November 2013 begehrte die Baugesell-
schaft „Y.___“ was folgt:
„A. Antrag auf Berichtigung der Parteibezeichnung
Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3b des angefochtenen Entscheids des Bezirks-
gerichtes Plessur vom 28.05./27.09.2013 (Prozedur Nr.: 115-2011-78) sei-
en wie folgt zu berichtigen:
1.
Dispositiv-Ziffer 1
Die Klage wird gutgeheissen und C.___ [recte: C.___] und X.___
werden solidarisch verpflichtet, den Klägern A.___ Generalunterneh-
mung AG und B.___ den Betrag von Fr. 59'784.10 zuzüglich 5 % Zins
seit dem 06.1.2011 zu bezahlen.
2.
Dispositiv-Ziffer 3b
C.___ [recte: C.___] und X.___ haben die Kläger A.___ General-
unternehmung AG und B.___ mit Fr. 23'267.50 inklusive Barauslagen
und Mehrwertsteuer aussergerichtlich zu entschädigen und ihnen den ge-
leisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 13'050.00 zu ersetzen.
B.
Materielle Anträge
1.
Die Berufung sei abzuweisen.
2.
Unter voller Kostenund Entschädigungsfolge für das Berufungsver-
fahren zu Lasten und unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten
und Berufungskläger.“
G.
Am 4. Dezember 2013 reichten C.___ und X.___ eine Replik ein, wo-
bei sie an ihren in der Berufung gestellten Rechtsbegehren festhielten. Zum Be-
gehren der Baugesellschaft „Y.___“ um Berichtigung der Parteibezeichnung
enthielten sie sich ausdrücklich eines Antrages. Die Baugesellschaft „Y.___“
duplizierte am 23. Januar 2014.
H.
Am 3. Januar 2015 verstarb C.___. Gemäss Erbbescheinigung vom 12.
Februar 2015 hinterliess er seine Ehefrau X.___ als einzige Erbin. Mit Schrei-
ben vom 13. Mai 2015 teilte der Rechtsvertreter von X.___ dem Kantonsgericht
mit, dass diese die Erbschaft angenommen habe. Damit tritt sie als Alleinerbin im
vorliegenden Verfahren auch an die Stelle ihres verstorbenen Ehemannes (Art.
560 ZGB und Art. 83 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
I.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen
der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden ein-
gegangen.
Seite 4 — 31

---

II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
b)
Der vorliegend angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Plessur stellt
einen erstinstanzlichen Endentscheid dar, denn damit wurde das vorinstanzliche
Verfahren durch Sachentscheid (teilweise Gutheissung der Klage) beendet (vgl.
Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich
2013, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert Fr. 10‘000.--. Die Berufung
vom 17. Oktober 2013 gegen das am 27. September 2013 mitgeteilte Urteil ist
auch zeitig. Sie ist ferner formgerecht, das heisst die Anträge auf Abänderung des
erstinstanzlichen Entscheids sowie eine schriftliche Begründung enthaltend, wes-
halb einem Eintreten auf die Berufung grundsätzlich nichts entgegen steht.
2.a)
In ihrer Berufungsantwort beantragen die Berufungsbeklagten eine Berich-
tigung der Parteibezeichnung in den Ziffern 1 und 3.b des Dispositivs des ange-
fochtenen Entscheids. Im angefochtenen Entscheid werde als klagende Partei
explizit die einfache Gesellschaft Baugesellschaft „Y.___“ aufgeführt und in den
beanstandeten Ziffern des Dispositivs würden die Beklagten zur Zahlung von
Geldbeträgen explizit an die Baugesellschaft „Y.___“ verpflichtet. Allerdings sei
eine einfache Gesellschaft gar nicht parteifähig. Da die Identität der klagenden
Parteien hier nicht zweifelhaft sein könne, sei diese Parteibezeichnung zu berich-
tigen. Diese Berichtigung sei auch notwendig, weil der angefochtene Entscheid
insoweit sonst nicht vollstreckt werden könne (Berufungsantwort S. 4 f.). Die Beru-
fungskläger enthalten sich ausdrücklich eines Antrages zur von der Gegenseite
anbegehrten Berichtigung der Parteibezeichnung und wollen die Entscheidung der
II. Zivilkammer überlassen (Replik S. 2).
b)
Die von den Berufungsbeklagten noch in ihrer Berufungsantwort dargeleg-
ten Grundsätze zur Berichtigung der Parteibezeichnung (vgl. dazu statt vieler Do-
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mej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel
2014 mit Hinweisen; vgl. auch die noch unter der alten Bündnerischen Zivilpro-
zessordnung ergangene Verfügung des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 10 178
vom 12. Oktober 2010 E. 4.a mit Hinweisen) erweisen sich im gegenständlichen
Fall nicht als einschlägig, geht es hier doch nicht um die Abgrenzung zwischen
einem Parteiwechsel und einer Berichtigung der in den Rechtsschriften erfolgten
Parteibezeichnung. Vielmehr verlangen die Berufungsbeklagten eine Berichtigung
des angefochtenen Entscheids. Entsprechend stützen sie sich duplicando aus-
schliesslich auf Art. 334 ZPO, wonach das Gericht auf Gesuch einer Partei
von Amtes wegen eine Berichtigung des Entscheids vornimmt, wenn das Disposi-
tiv unklar, widersprüchlich unvollständig ist mit der Begründung im Wi-
derspruch steht (Art. 334 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
c)
Die Berichtigung nach Art. 334 ZPO ist kein eigentliches Rechtsmittel, son-
dern ein blosser Rechtsbehelf, der nicht auf eine inhaltliche Änderung des vom
Gericht gewollten Entscheides, sondern nur auf dessen Klarstellung hinzielt. Be-
richtigung liegt vor, wenn der Wortlaut des Entscheides wegen Rechnungsfehlern
sinnentstellender Schreibfehler (sogenannte Kanzleifehler) sowie wegen of-
fensichtlicher Unvollständigkeit gegenüber dem Ergebnis der Beratungen (es fehlt
zum Beispiel der Kostenentscheid) korrigiert ergänzt werden muss. Berichti-
gung ist somit erforderlich, wenn das schriftlich eröffnete Urteil klarerweise vom
Ergebnis der Beratungen abweicht. Unerlässliche Voraussetzung ist dabei, dass
die Unrichtigkeit des Urteils klar durch Fehler im Ausdruck, nicht durch Fehler in
der Bildung des Willens des Gerichts entstanden ist. Diesem Erfordernis genügt
nur ein Erklärungsirrtum. Kommt das Gericht hingegen nach der Eröffnung des
Urteils zur Erkenntnis, dass der Entscheid aufgrund einer falschen Rechtsanwen-
dung Tatsachenbeurteilung unrichtig ist, entfällt die Möglichkeit der Berichti-
gung (zum Ganzen Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Unter Ein-
bezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. Aufl., Zü-
rich 2013, § 26 N 67 f.).
d)
Die die Klage schützende Vorinstanz anerkannte in ihrem Dispositiv und
den Erwägungen als obsiegende Partei einzig die einfache Gesellschaft „Y.___“
als solche. Zwar ist es durchaus üblich, gemeinsam klagende beklagte einfa-
che Gesellschafter unter ihrer Gesellschaftsbezeichnung zusammenzufassen,
obwohl einfache Gesellschaften als solche nicht parteifähig sind und diese Eigen-
schaft einzig den einzelnen Gesellschaftern zukommt (vgl. dazu statt aller Walder-
Richli, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich
unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 4. Aufl., Zürich 1996, § 8
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N 5). Diesfalls hat aber - nicht zuletzt im Hinblick auf eine allfällige Vollstreckung
des Entscheids zumindest das für das Verständnis des Dispositivs oftmals un-
verzichtbare Rubrum über die (vollständige) Zusammensetzung der einfachen
Gesellschaft Aufschluss zu geben. Gemäss dem Rubrum des angefochtenen Ent-
scheids soll die Baugesellschaft „Y.___“ nun indes alleine aus B.___ beste-
hen, was offensichtlich unrichtig ist. Zunächst darf im Prinzip vorausgesetzt wer-
den, dass ein Bezirksgericht über die fehlende Parteifähigkeit einer einfachen Ge-
sellschaft als solcher sowie über die Notwendigkeit einer Mehrzahl von Gesell-
schaftern zur Bildung einer einfachen Gesellschaft Bescheid weiss. Aus den Akten
geht sodann erschöpfend und eindeutig hervor, dass die Baugesellschaft
„Y.___“ nicht alleine aus B.___, sondern ausserdem aus der A.___ Gene-
ralunternehmung AG besteht. Diese Tatsache ist auch von beiden Parteien aner-
kannt und selbst das Bezirksgericht Plessur ging in seiner Beweisverfügung vom
17. April 2012 noch davon aus, die Baugesellschaft „Y.___“ bestehe aus
B.___ und der A.___ Generalunternehmung AG. Unter diesen Umständen
spricht viel dafür, von einem sich auf das Dispositiv des angefochtenen Entscheids
auswirkenden blossen Erklärungsirrtum des Bezirksgerichts Plessur auszugehen,
womit die beschriebenen materiellen Voraussetzungen für eine Berichtigung erfüllt
wären. Wie es sich damit letztlich verhält, kann in Anbetracht der nachfolgenden
Ausführungen indessen offen bleiben.
e)
Die Berufungskläger vermissen zu Recht eine zivilprozessuale Norm, wel-
che die kantonsgerichtliche Zuständigkeit zur Berichtigung eines bezirksgerichtli-
chen Entscheids begründet. Nach Art. 334 Abs. 1 ZPO nimmt „das Gericht“ eine
Berichtigung „des Entscheids“ vor. Dabei kann es sich nur um das Gericht han-
deln, das den Entscheid (selbst) gefällt hat (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O.,
§ 26 N 73; Sterchi, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Band II, Bern 2012, Art. 334 N 3; Carcagni Roesler, in: Baker & McKenzie [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 334 N 11; Brunner, in: Ober-
hammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 334
N 5). Daran ändert entgegen der von den Berufungsbeklagten geäusserten Auf-
fassung grundsätzlich nichts, dass es im Einzelfall prozessökonomischer sein
könnte, wenn eine Berichtigung von der Rechtsmittelinstanz vorgenommen würde.
Sowohl vor als auch nach Einlegung eines Hauptrechtsmittels (Berufung Be-
schwerde) bleibt die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts zur Berichtigung
seines Entscheids erhalten (vgl. dazu Sterchi, a.a.O., Art. 334 N 14). Eine andere
Frage ist, ob eine berichtigungsfähige mangelhafte Willensäusserung auch mittels
Erhebung einer Berufung gerügt werden kann. Dies ist zu bejahen, denn bei sol-
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chen Rügen hat der Beschwerte, auch wenn ein Berichtigungsbegehren beim ent-
scheidenden Gericht genügt, die Wahl zwischen Berufung und Berichtigung
(Schüpbach, Les voies de recours „extra ordinem judiciarum privatorum“ de
l’avant-projet de code de procédure civile suisse [Juin 2003], in: SZZP 3/2005,
S. 348; teilweise a.M. für die Erläuterung Hagger, Die Erläuterung im schweizeri-
schen Zivilprozessrecht unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich,
Diss. Zürich 1982, S. 32 f., wonach diese Möglichkeit auf entsprechende Rügen im
Rahmen anderer Berufungsanträge beschränkt sein soll, im Übrigen jedoch die
Erläuterung vorgehe).
f)
Aufgrund des Dargelegten ist die II. Zivilkammer nicht zuständig zur Durch-
führung eines Berichtigungsverfahrens zwecks Richtigstellung der durch das Be-
zirksgericht Plessur vorgenommenen unvollständigen Parteibezeichnung. Im Ge-
gensatz zum von den Berufungsbeklagten angerufenen Urteil der II. Zivilkammer
vom 19. Februar 2013 ZK2 11 52 E. 5.c/aa, wo die von Amtes wegen vorgenom-
mene Ergänzung des angefochtenen Urteils innerhalb der Berufungsanträge blieb,
indem anstelle der berufungshalber verlangten Abweisung einer Forderungsklage
der vorinstanzlich für eine Ersatzvornahme zugesprochene Betrag namentlich un-
ter den Vorbehalt der endgültigen Abrechnung gestellt wurde, sprengen die vorlie-
genden Berichtigungsbegehren ausserdem den Rahmen der durch die Berufungs-
kläger gestellten Rechtsmittelanträge und die Berufungsbeklagten selbst haben in
den zu berichtigenden Punkten keine selbständige Berufung erhoben. Dies scha-
det ihnen jedoch nicht, denn ihre Berichtigungsbegehren können ohne weiteres
als fristund formgerechte Anschlussberufung (vgl. Art. 312 Abs. 2 und Art. 313
Abs. 1 ZPO) entgegen genommen werden. Dass dadurch die Rechte der Beru-
fungskläger beeinträchtigt würden, ist nicht ersichtlich und wird von diesen auch
nicht behauptet (allgemein zur sogenannten Konversion: Reetz, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318
N 50 f. mit Hinweisen). Dies drängt sich vorliegend umso mehr auf, als die Beru-
fungsbeklagten mit ihren Ausführungen zur Prozessökonomie (Duplik S. 3 f.) klar
zu erkennen geben, dass sie die Beurteilung ihrer Berichtigungsbegehren durch
die II. Zivilkammer einer (erneuten) Beurteilung durch das Bezirksgericht Plessur
vorziehen. Sollte sich demzufolge die Berufung als unbegründet erweisen, so wird
das offensichtlich und unbestrittenermassen unvollständige Dispositiv des ange-
fochtenen Entscheids in Gutheissung der Anschlussberufung zu korrigieren sein.
Damit kann letztlich offen bleiben, ob dem bezirksgerichtlichen Versäumnis ein
blosser Erklärungsirrtum aber eine falsche Rechtsanwendung zugrunde liegt.
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3.a)
Die Vorinstanz schützte die sich auf umstrittene Mehrkosten bei dem Brüs-
tungsgeländer, dem Parkettboden, den Gipserarbeiten und den Elektroinstallatio-
nen, strittige Minderkosten bei den Sanitärapparaten sowie verschiedene weitere,
von beiden Parteien grundsätzlich anerkannte Mehrund Minderkosten stützende
eingeklagte Forderung von Fr. 59'784.10. Die Berufungskläger würden grundsätz-
lich anerkennen, dass bei den strittigen Positionen im Verhältnis zu den ursprüng-
lichen Plänen Änderungen umgesetzt worden, und dass die von den Berufungs-
beklagten behaupteten Arbeiten somit tatsächlich geleistet worden seien. Die Be-
rufungskläger stellten sich lediglich auf den Standpunkt, die Änderungen seien von
ihnen nicht schriftlich gewünscht und nicht schriftlich bestätigt worden. Die Beru-
fungsbeklagten hätten in ihrer Klageschrift zu den 16 Mehrkostenpositionen detail-
liert behauptet und durch eingereichte Beweismittel und Zeugenaussagen bewie-
sen, dass die Berufungskläger ihre Bestellungsänderungen jeweils mündlich ab-
gegeben hätten. Selbst wenn man aus der relevanten Bestimmung des Grund-
stückkaufvertrags vom 11. September 2008 eine obligatorische Schriftform für Ab-
änderungsverträge herauslesen würde, wäre im Verhalten der Parteien eindeutig
eine konkludente Vereinbarung betreffend Aufhebung des Schriftformvorbehalts
und ein Verzicht darauf zu erblicken. Die Parteien hätten vorliegend keine einzige
Änderung gegenüber dem Grundstückkaufvertrag vorgängig schriftlich festgehal-
ten. Dennoch hätten die Berufungsbeklagten die Arbeiten entsprechend ausge-
führt und die Berufungskläger die von ihnen gewünschten Änderungen entgegen-
genommen. Im Übrigen hätten sich die Parteien anlässlich der Besprechung im
August 2010 gemäss den Aussagen der Zeugen D.___ und E.___ mit Aus-
nahme der Elektroinstallationen über die Mehrkosten gemäss Aufstellung der Be-
rufungsbeklagten geeinigt. Die Berufungskläger profitierten heute von den offen-
sichtlich von ihnen gewünschten Sonderanfertigungen beziehungsweise Abwei-
chungen vom Kaufvertrag. Sie würden die Ausführung genau so wollen, wie sie
heute erfüllt sei, jedoch würden sie diese Zusatzaufwendungen nicht bezahlen
wollen. Dass die Berufungskläger hätten glauben sollen, ihre Sonderwünsche sei-
en vom Grundkaufpreis mit umfasst, sei absolut auszuschliessen. Sie hätten die
Mehrkosten gekannt und wissen müssen, dass das Ausgeführte auch von ihnen
zu bezahlen sei, sofern es die Ausstattung gemäss Baubeschrieb überschritten
habe (angefochtener Entscheid S. 12 ff.).
b)
Die Berufungskläger wenden ein, angesichts der in den besonderen Be-
stimmungen des Grundstückkaufvertrags enthaltenen umfassenden Regelung zur
Problematik der Sonderwünsche sei die vorinstanzliche Würdigung, die Schrift-
form gelte nur beschränkt, unhaltbar. Aufgrund des Vertragswortlauts werde ein
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juristisch nicht geschulter Bauherr nicht auf die Idee kommen, dass die Schriftlich-
keit an Bedingungen geknüpft sei. Zudem gelte der Grundsatz „in dubio contra
stipulatorem“, da der Wortlaut des Vertrags von den Berufungsbeklagten stamme.
Die Vorinstanz habe es unterlassen, bei jeder Abrechnungsposition abzuklären,
ob zwischen den Parteien ein entsprechender Abänderungsvertrag zustande ge-
kommen sei (Berufung S. 3). Bei der Würdigung der Aussage des Zeugen
D.___ habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass die Berufungsbeklagten
ihm noch Geld schulden würden und er sich vor der Zeugeneinvernahme einen
ganzen Tag mit den Prozessakten beschäftigt habe. Von einem Beweis, dass die
Berufungskläger ihre Bestellungsänderungen jeweils mündlich abgegeben hätten,
könne keine Rede sein. Die Vorinstanz sage nicht, wie sie sich vorstelle, dass die
Berufungskläger die Sonderwünsche entgegen genommen haben sollen, zumal
sie im Kanton Aargau wohnen würden. Eine Orientierung darüber, dass Sonder-
wünsche ausgeführt würden und Zusatzkosten zu bezahlen seien, habe nicht
stattgefunden (Berufung S. 6 f.). Replicando machten die Berufungskläger unter
anderem geltend, gemäss den Vertragsbestimmungen hätten sie nicht auch dann
für einen Sonderwunsch zu zahlen, wenn sie gar keinen Sonderausbauwunsch
geäussert hätten. Sie würden nicht geltend machen, dass bei Nichtbeachtung des
Schriftformvorbehalts keine Mehrvergütungen verlangt werden könnten, sondern
nur, dass die Berufungsbeklagten keinen Anspruch auf Vertragserfüllung hätten
(Replik S. 2 f.).
c/aa) Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Ver-
tragsinhaltes dar. Sie können ihren Ursprung in einer Vereinbarung der Parteien
haben unter Umständen auch einseitig veranlasst werden. Letzteres können
die Parteien im Werkvertrag durch eine sogenannte Vereinbarungsklausel aus-
schliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinbarung überhaupt keine Bestel-
lungsänderung zustande kommt. Haben die Parteien für die konsensuale Bestel-
lungsänderung vertraglich eine besondere Form vorbehalten, so wird nach Mass-
gabe von Art. 16 Abs. 1 OR (widerlegbar) vermutet, dass die Parteien bei Nichter-
füllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Häufig ist auch eine Verein-
barungsklausel in der Weise qualifiziert, dass sie für die vorausgesetzte Vereinba-
rung eine besondere Form vorbehält für deren Wirksamkeit verlangt, dass
darin zugleich auch die finanziellen und/oder terminlichen Folgen der Bestellungs-
änderung geregelt werden. Unter Vorbehalt einer sich aus der Formabrede erge-
benden gegenteiligen Vermutung kann die Bestellungsänderung grundsätzlich
auch stillschweigend vereinbart werden, indem der Besteller zum Beispiel in
Kenntnis der Situation eine zusätzliche veränderte Leistung des Unterneh-
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mers anstandslos geschehen lässt. Dies ist jedoch nur mit Zurückhaltung anzu-
nehmen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011., N 768 ff. und N 789c, mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006
E. 9.). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen bei nachträgli-
chen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werkvertrag aber
nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistung. Die Herstellungs-
pflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht verändert
(Gauch, a.a.O., N 810b).
c/bb) Für den Mehraufwand, der durch eine vereinbarte einseitige Bestel-
lungsänderung erforderlich wird, hat der Unternehmer grundsätzlich Anspruch auf
eine Mehrvergütung, und zwar gleichgültig, ob die Bestellungsänderung auf einer
Eigeninitiative des Bestellers beruht, auf eine Anregung des Unternehmers zu-
rückgeht von dritter Seite veranlasst wurde. Da die Bestellungsänderung nur
den Inhalt der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung verändert, ergibt sich
der besagte Mehranspruch schon aus der vereinbarten Entgeltlichkeit des Vertra-
ges. Dementsprechend setzt er weder eine besondere Vereinbarung eine
Anerkennung durch den Besteller voraus, noch setzt er voraus, dass der Unter-
nehmer die Geltendmachung einer Mehrforderung angekündigt dass der Be-
steller mit einer Mehrforderung überhaupt gerechnet hat (vgl. Gauch, a.a.O.,
N 785).
d/aa) Die Parteien haben in Ziffer 4 der besonderen Bestimmungen des Grund-
stückkaufvertrags vom 11. September 2008 im Hinblick auf allfällige Sonderwün-
sche folgende Regelung getroffen:
„Die vorgenannten Kaufsobjekte werden schlüsselfertig verkauft. Al e bis zur Bauvollen-
dung auflaufenden Aufwendungen (...) gehen zulasten der Verkäuferschaft. (...) Von die-
ser Regelung ausgenommen sind die beiden nachfolgenden Absätze 2. und 3. betreffend
allfälliger Sonderwünsche der Käuferschaft.
Die Käuferschaft verzichtet darauf, mit den am Bau beteiligten Personen direkt zu verkeh-
ren. Anliegen und Sonderwünsche sind der Verkäuferschaft schriftlich zu unterbreiten und
von dieser bestätigen zu lassen. (...)
Allfällige Mehrkosten wegen des Nichtbeachtens der Bestimmung in Absatz 2 vorstehend
sowie die Mehrund Minderkosten für allfällige Sonderausbauwünsche der Käuferschaft
werden auf die Eigentumsübertragung hin abgerechnet. Sie sind, inkl. 12 % Honorar und
3 % Vergütung für erhöhte Anschlussgebühren, von der Käuferschaft mit dem Restkauf-
preis zu bezahlen. (...)
Seite 11 — 31

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Die Verkäuferschaft ist ermächtigt, Sonderwünsche abzulehnen, sofern sich solche mit
dem Bauprogramm nicht mehr vereinbaren lassen. (...)“
d/bb) Mit den dargelegten Regelungen haben die Parteien vereinbart, dass für
Bestellungsänderungen ein Änderungsvertrag abzuschliessen war, welcher zu-
mindest teilweise schriftlich zu sein hatte („schriftlich zu unterbreiten“). Ob den
strittigen Mehrund Minderkostenpositionen konsensuale Bestellungsänderungen
zugrunde liegen, wird noch im entsprechenden Sachzusammenhang zu prüfen
sein. Zum (teilweisen) Schriftformvorbehalt drängen sich demgegenüber bereits
an dieser Stelle einige allgemeine Erwägungen auf.
d/cc) Zunächst ist unklar, ob sich die Berufungskläger vor der II. Zivilkammer
überhaupt noch auf den Schriftformvorbehalt berufen ob sie sich mit der vor-
instanzlichen Erkenntnis, der Einwand der fehlenden Schriftform könne jedenfalls
nicht gehört werden (angefochtener Entscheid S. 13), abfinden. In ihrer Beru-
fungsbegründung weisen sie verschiedentlich auf das Fehlen schriftlicher Son-
derwünsche hin. Derweil verzichten sie in ihrer Replik (S. 3 oben) ausdrücklich auf
den Einwand, dass bei „Nichtbeachtung des Schriftformvorbehalts keine Mehrver-
gütungen verlangt werden können“, bestreiten dann aber wiederum eine Aufhe-
bung des Schriftformvorbehalts. Auch wenn die Einhaltung einer vertraglich vor-
behaltenen Abschlussform (vgl. zur Abgrenzung zwischen Abschlussund Be-
weisform nachfolgend E. 3.d/dd) letztlich das Zustandekommen eines Vertrags
beschlägt, wäre es an den Berufungsklägern gelegen, in ihren Rechtsschriften den
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens beziehungsweise den Umfang der ver-
langten Überprüfung des angefochtenen Entscheids klar zu vermitteln und sich
festzulegen, ob die Sonderausbauten ohne ihren Willen erfolgt sein sollen ob
die Vorinstanz darüber hinaus nach ihrer Vorstellung den Schriftformvorbehalt zu
Unrecht als aufgehoben betrachtet hat. Die aus ihren widersprüchlichen Angaben
resultierende Unklarheit haben die Berufungskläger selbst zu tragen. Mithin muss
es bereits aus formellen Gründen mit dem vorinstanzlichen Schluss, wonach der
Einwand der fehlenden Schriftform nicht gehört werden kann, sein Bewenden ha-
ben.
d/dd) In materieller Hinsicht stellt sich mit Blick auf die vertragliche Regelung der
Sonderwünsche die Frage nach der von den Parteien dem (teilweisen) Schrift-
formvorbehalt beigemessenen Bedeutung. Insbesondere fragt sich, ob die Partei-
en im Sinne einer (nach Massgabe von Art. 16 Abs. 1 OR vermuteten) Abschluss-
form vereinbaren wollten, dass bei Nichterfüllung der Form keine Bestellungsän-
derung zustande kommen sollte ob sie von einer blossen Beweisform aus-
Seite 12 — 31

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gingen, deren Einhaltung für das Zustandekommen einer Bestellungsänderung
nicht entscheidend war (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obli-
gationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl., Zürich 2014, N 590 ff.). Gemäss
dem Grundstückkaufvertrag waren Sonderwünsche der Käufer schriftlich den Ver-
käufern zu unterbreiten und von diesen bestätigen zu lassen (Ziff. 4 Abs. 2 der
besonderen Bestimmungen). Die Parteien vereinbarten jedoch auch, dass allfälli-
ge „Mehrkosten wegen des Nichtbeachtens der Bestimmung in Absatz 2“ auf die
Eigentumsübertragung hin abzurechnen seien (Ziff. 4 Abs. 3 der besonderen Best-
immungen). Dies kann nur so verstanden werden, dass infolge der Realisierung
von Sonderwünschen entstandene Mehrkosten auch dann geschuldet sein sollten,
wenn das für Sonderwünsche in Ziffer 4 Absatz 2 der besonderen Vertragsbe-
stimmungen vorgesehene Prozedere nicht eingehalten wurde, beispielsweise weil
die Sonderwünsche nicht in Schriftform geäussert wurden. Damit konnten die Käu-
fer nicht grundsätzlich darauf vertrauen, im Falle von gewünschten Leistungen
entstünden mangels Einhaltung der Schriftform beziehungsweise mangels deren
Anrufung durch die Verkäufer deren Vertreter auf der Baustelle keine Mehr-
kosten. Angesichts des Vertragswortlauts mussten die Käufer nach Treu und
Glauben über diesen für sie nur beschränkten Schutzmechanismus des (teilwei-
sen) Formvorbehalts Bescheid wissen. Da Mehrkosten nach dem erläuterten Ver-
tragsinhalt auch bei formfrei geäusserten Sonderwünschen geschuldet waren, wä-
re diesbezüglich somit nicht von einer Abschlussform, sondern von einer blossen
Beweisform auszugehen (wohl anders, indes wenig überzeugend BGE 105 II 75
E. 1, wo pauschal erwogen wird, eine Beweisform setze voraus, dass die entspre-
chende Form erst nach der Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet
worden sei).
d/ee) Der berufungsklägerische Einwand der fehlenden Schriftform wäre schliess-
lich auch zufolge Rechtsmissbräuchlichkeit nicht zu hören. Die Berufungsbeklag-
ten haben dargelegt, dass die zwischen den Parteien gelebte Vertragswirklichkeit
massgeblich von der vertraglichen Regelung der Sonderwünsche abwich. Im Zuge
der Bauausführung äusserten die Berufungskläger abgesehen von den hier um-
strittenen Positionen mündlich verschiedene Sonderwünsche und mit Schreiben
vom 29. Oktober 2010 (Vorinstanz act. III./48) erklärten sie sich ausdrücklich mit
11 daraus resultierenden Mehrund Minderkostenpositionen (davon zwei Unter-
positionen Malerarbeiten) einverstanden. Die diesbezüglichen detaillierten Ausfüh-
rungen in der Klageschrift vom 7. Juni 2011 (S. 13 ff.) bestritt die heutige Beru-
fungsklägerin nicht im Einzelnen, sondern wendete von allem Anfang an nur ein,
dadurch würde der Prozessstoff unnötig aufgebläht (Klageantwort vom 29. Sep-
Seite 13 — 31

---

tember 2011 S. 2). Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne weiteres
von der Richtigkeit der diesbezüglichen Ausführungen der Berufungsbeklagten
ausgehen. Das vorgebrachte Argument der Berufungskläger, die (seit jeher) un-
strittigen Mehrund Minderkostenpositionen gehörten nicht zum Prozessstoff
(Replik S. 2), geht bereits deshalb an der Sache vorbei, weil sich die eingeklagte
Forderung auch auf die unstrittigen Kostenpositionen stützt. Ausserdem betreffen
die entsprechenden Sachdarstellungen der Berufungsbeklagten die zwischen den
Parteien gelebte Vertragswirklichkeit und lassen deshalb auch gewisse Rück-
schlüsse auf die vorliegend umstrittenen Sonderwünsche zu. Vor diesem Hinter-
grund hat die Vorinstanz mit Fug die Frage aufgeworfen, weshalb alleine den heu-
te strittigen Positionen, nicht aber den übrigen Mehrund Minderkosten schriftliche
Sonderwünsche zugrunde liegen sollten (angefochtener Entscheid S. 13 unten).
Da die Berufungskläger darauf beharren, die gelebte Vertragswirklichkeit und ins-
besondere die von ihnen vorprozessual anerkannten und auch im vorliegenden
Verfahren unstrittigen Mehrund Minderkostenpositionen auszublenden, erscheint
ihre Berufung auf den Schriftformvorbehalt, die sich einzig auf die ihnen nunmehr
unliebsamen Positionen bezieht, zunächst tatsächlich widersprüchlich. Über die im
Prozess unstrittigen Positionen hinausgehend fällt sodann auf, dass die Beru-
fungskläger vor der Vorinstanz im Zusammenhang mit denjenigen mündlichen
Bestellungsänderungen, welche die Sanitärapparate betreffen, den Abzug von
Minderkosten verlangten (angefochtenes Urteil S. 9; Klageantwort vom 29. Sep-
tember 2011 S. 4; vgl. auch nachfolgend E. 3.f). Dem Verkäufer bei formlosen Be-
stellungsänderungen nur den Minderpreis zu belasten, ihm dagegen den Vergü-
tungsanspruch für Mehrleistungen unter Berufung auf den Formvorbehalt zu ver-
weigern, wäre aber ein rechtsmissbräuchliches und deshalb nicht zu schützendes
Verhalten.
d/ff)
Aufgrund des Gesagten kann an sich offen bleiben, ob sich die Parteien
mit ihrem Verhalten wie die Vorinstanz erwogen hat ausserdem über eine allfäl-
lige Abschlussform für Bestellungsänderungen hinweggesetzt haben. Immerhin
kann festgehalten werden, dass an einen solchen Nachweis hohe Anforderungen
zu stellen sind, wobei aber die Vornahme von Erfüllungshandlungen ein starkes
Indiz für den vollzogenen Vertragsabschluss bildet (BGE 125 III 263 E. 4.c; 105 II
75 E. 1; Urteil der II. Zivilkammer ZK2 11 4 vom 16. August 2011 E. 5, mit Hinweis
auf BGE 95 II 43 E. 2.b; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 593). Wie noch zu zei-
gen sein wird, stützen sich die behaupteten, nachfolgend zu prüfenden konsensu-
alen Bestellungsänderungen hinsichtlich der umstrittenen Sonderwünsche wesent-
lich auf die Leistung und Entgegennahme von Erfüllungshandlungen, sodass vor-
Seite 14 — 31

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liegend jedenfalls von einem Verzicht auf eine allfällige Abschlussform auszuge-
hen wäre.
e/aa) Die Vorinstanz hielt fest, auf den Plänen zum Kaufvertrag sei klarerweise
ein betoniertes Brüstungsgeländer und nicht ein solches aus Glas eingetragen,
was auch der Zeuge D.___ bestätigt habe. Die Mehrkosten in Höhe von
Fr. 14'211.-für die Glasgeländer seien durch die Rechnung der F.___AG aus-
gewiesen. Abzüglich des Minderaufwandes betreffend die im Baubeschrieb vorge-
sehenen Kosten für den Grundausbau ergäben sich Mehrkosten in Höhe von Fr.
12'021.--. Ein grösserer Minderaufwand liege entgegen den Berufungsklägern
nicht vor (angefochtenes Urteil S. 8 f.).
e/bb) Die Berufungskläger bringen vor, es liege kein schriftliches Begehren im
Sinne von Ziffer 4 Absatz 2 der besonderen Vertragsbestimmungen vor und auch
ein mündlicher Abschluss eines Abänderungsvertrages sei nicht nachgewiesen
(Berufung S. 4). Replicando rügen sie ausserdem, die Vorinstanz habe einfach auf
die von den Berufungsbeklagten vorgelegten Pläne abgestellt und sich nicht mit
ihren Vorbringen in der Duplik vom 19. Januar 2012 (S. 4) auseinandergesetzt, wo
sie sich auch auf einen Plan abgestützt hätten. Obwohl die entscheidende Frage
darin gelegen hätte, welcher Plan nun Vertragsgrundlage sei, sei der Bauleiter
D.___ im Beweisverfahren nur allgemein gefragt worden, ob „der“ Vertragsplan
ein Brüstungsgeländer aus Glas vorgesehen habe. Bei der Zeugeneinvernahme
sei dem Zeugen kein Plan vorgelegt worden (Replik S. 3 f.).
e/cc) Soweit die Berufungskläger ihre Rügen erst in der Replik erheben, sind die-
se verspätet (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 39 und
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 12). Inwiefern die von ihnen selbst eingereichten
Pläne (Vorinstanz act. IV./2) von den von der Vorinstanz berücksichtigten Plänen
(Anhang zum Kaufvertrag, Vorinstanz act. III./5) abweichen sollen, ist überdies
weder dargetan noch sonst ersichtlich. Schliesslich stimmt auch nicht, dass dem
Zeugen D.___ anlässlich dessen Einvernahme kein Plan vorgelegt worden sein
soll. Gemäss dem Einvernahmeprotokoll, welches im Übrigen auch die Anwesen-
heit des Berufungsklägers sowie dessen Rechtsvertreters an der Einvernahme
festhält, erfolgten die Zeugenaussagen nach Vorlage des im Anhang des Kaufver-
trags befindlichen Planes (Vorinstanz act. VI./1 S. 11).
e/dd) Die Berufungskläger sind nicht zu hören, wenn sie den Abschluss eines
Abänderungsvertrags in Abrede stellen. Im Schreiben vom 29. Oktober 2010 (Vor-
instanz act. III./48) haben sie sich unter Bezugnahme auf das ihnen mit Schreiben
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vom 20. Oktober 2010 zugesendete Mehrkostenprotokoll Nr. 1 (Vorinstanz
act. III./47) ausdrücklich mit Mehrkosten von Fr. 12'021.-für das Brüstungsgelän-
der einverstanden erklärt. Dieses Protokoll berechnet die diesbezüglichen Mehr-
kosten aus der Differenz zwischen der Betonbrüstung gemäss Baubeschrieb und
dem Glasgeländer mit Klemmprofil aus Metall. Die Vorinstanz durfte sich überdies
ohne weiteres mitunter auf die Aussage des Bauleiters D.___ (vgl. zur Würdi-
gung dessen Aussagen im Übrigen nachfolgend E. 3.h/ff) stützen, im Vertragsplan
sei die Umlaufbrüstung der Treppe gemauert vorgesehen gewesen (Vor-instanz
act. VI./1. S.12), denn damit wurde nur bestätigt, was ohnehin aus den Akten her-
vorgeht. Die im gegenseitigen Einverständnis der Parteien vorgenommenen Erfül-
lungshandlungen (Einbau eines Glasgeländers) lassen ohne weiteres auf einen
tatsächlich zustande gekommenen Abänderungsvertrag schliessen. Wenn die Be-
rufungskläger unter Hinweis auf ihren Wohnsitz in Kanton Aargau in Frage stellen,
dass sie das abgeänderte Brüstungsgeländer entgegengenommen haben, vermö-
gen sie nicht durchzudringen. Dessen Entgegennahme erfolgte spätestens mit
Schreiben vom 29. Oktober 2010, welches sie ohne weiteres auch im Kanton Aar-
gau aufsetzen konnten. Damit steht fest, dass die Vorinstanz hinsichtlich dem
Brüstungsgeländer zu Recht von einer konsensualen Bestellungsänderung aus-
gegangen ist. Im Übrigen wäre wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat mit
der erbrachten und entgegengenommenen Bestellungsänderung auch auf eine
allfällige Abschlussform verzichtet worden. Da die Berufungskläger schliesslich auf
die entstandenen Mehrkosten nicht im Einzelnen eingehen, erübrigen sich zu de-
ren Berechnung weitere Ausführungen. Die Berufung ist somit in Bezug auf die
Mehrkostenforderung für das Brüstungsgeländer in Bestätigung des angefochte-
nen Entscheids abzuweisen.
f/aa) Die Vorinstanz erwog, der Einwand der Berufungskläger bezüglich der
Duschwände und dem entsprechend behaupteten Anspruch auf Abzug eines Min-
deraufwandes in Höhe von Fr. 5'000.-müsse nach Einsicht in die Pläne des Bau-
beschriebs abgewiesen werden. Die Trennwände zwischen Dusche und Bad sei-
en gemauert eingezeichnet. Diese Trennmauer sei schlussendlich ganz anders
ausgeführt worden. Die Mauer reiche heute offensichtlich nur bis zwei Meter Höhe
und das darüber liegende Stück sei in Glas ausgeführt worden. Auf den Plänen
seien zudem noch zwei separate Nasszellen eingezeichnet worden, was insofern
geändert worden sei, als zur direkten Verbindung zwischen den beiden Nasszellen
eine Glastüre eingebaut worden sei. Die entstandenen Kosten seien durch die
Rechnungen der Firmen E.___ und F.___AG ausgewiesen. Abzüglich des
Basispreises gemäss Baubeschrieb ergebe sich unter der Position Sanitäranlagen
Seite 16 — 31

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ein Minderaufwand von Fr. 3'018.70. Ein von den Berufungsklägern geltend ge-
machter grösserer Minderaufwand sei nicht ersichtlich (angefochtener Entscheid
S. 9).
f/bb) Den Berufungsklägern zufolge wurde der Sachverhalt durch die vor-
instanzliche Feststellung, dass die Trennwände ganz anders ausgeführt worden
seien als im Bauplan, „noch“ komplexer. Dass die Vorinstanz den Minderund
Mehraufwand nicht wie beantragt durch eine Expertise beweismässig ermittelt ha-
be, stelle eine unrichtige Rechtsanwendung dar. Die Vorinstanz übersehe, dass
sie kein Fachgericht sei und es ihr für die Ermittlung des Minderund Mehrauf-
wandes an fachlichen Kenntnissen mangle (Berufung S. 4). In ihrer Replik rügen
die Berufungskläger ausserdem, es stelle eine unrichtige Rechtsanwendung dar,
dass die Vorinstanz ohne Prüfung, ob ein zusätzlich zu entschädigender Sonder-
wunsch vorhanden gewesen sei, die klägerische Forderung geschützt habe. Die
Berufungskläger hätten den geltend gemachten Mehrund Minderaufwand bestrit-
ten und sich dafür auf eine Expertise berufen (Replik S. 4).
f/cc) Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 (Vorinstanz act. III./48) bezogen sich
die Berufungskläger auf die ihnen am 20. Oktober 2010 zugesendeten Mehr-
kostenprotokolle (Vorinstanz act. III./47) und erklärten sich ausdrücklich mit Min-
derkosten von Fr. 3'018.70 für Änderungen bei den Sanitärapparaten einverstan-
den. Im Mehrkostenprotokoll Nr. 1 wurden dabei unter anderem die Kosten für ein
Glasoblicht, eine Glastüre zwischen Bad/WC und Dusche/WC sowie die Dusch-
trennwände beziffert. Weshalb die Berufungskläger, nachdem sie sich mit den Be-
rufungsbeklagten über diese daraus gemäss Protokoll resultierenden Minderkos-
ten tatsächlich geeinigt haben, unter anderem mit dem Hinweis auf die Komplexi-
tät des Sachverhalts nunmehr auf ihren Entscheid zurückkommen wollen, ist un-
klar. Insbesondere machen sie nicht geltend, sie seien bei ihrer Einverständniser-
klärung diesbezüglich einem Grundlagenirrtum unterlegen. Die Voraussetzungen
eines solchen wären ohnehin nicht erfüllt. Damit sind die Berufungskläger auf ihrer
entsprechenden Erklärung zu behaften und ist ohne weitere Beweisaufnahmen
von den beidseits anerkannten Minderkosten auszugehen.
f/dd) Zudem übersehen die Berufungskläger, dass ein Gutachten nicht voraus-
setzungslos einzuholen ist, sondern nur, wenn für die Beweiserhebung besondere
Kenntnisse erforderlich sind (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich
2010, S. 320). Ausserhalb der Fälle, in denen das erkennende Gericht von Amtes
wegen einen Gutachter beizieht, liegt es damit an der den entsprechenden Be-
weisantrag stellenden Partei, darzulegen, weshalb aus ihrer Sicht im betreffenden
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Fall solche besonderen Kenntnisse für die Beweiserhebung erforderlich sind. Da-
zu hätte vorliegend auch gehört, dass sich die Berufungskläger damit auseinan-
dergesetzt hätten, weshalb das vorhandene Beweismaterial, insbesondere die die
Kosten für die umstrittenen Duschtrennwände ausweisende Offerte der
F.___AG vom 2. September 2009 (Vorinstanz act. III./9) sowie die entspre-
chende Rechnung vom 24. Februar 2010 (Vorinstanz act. III./11), nicht zuverlässig
über die Kostenveränderungen Aufschluss geben sollten. Dies haben sie jedoch
weder dargelegt noch ist dies sonst ersichtlich. Den unsubstantiierten Antrag um
Einholung eines Gutachtens hat die Vorinstanz somit ohne Rechtsverletzung still-
schweigend abgelehnt.
f/ee) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz zu Recht ohne Ein-
holung eines Gutachtens davon abgesehen hat, den Berufungsklägern im Zu-
sammenhang mit den Sanitärapparaten Minderkosten in einem grösseren als dem
von den Berufungsbeklagten anerkannten Umfang zuzusprechen. Der angefoch-
tene Entscheid ist deshalb insoweit zu bestätigen und die Berufung ist entspre-
chend abzuweisen.
g/aa) Die Vorinstanz führte aus, im Baubeschrieb des Kaufvertrages sei für die
Wände der Wohnung ein Grundund Deckputz mineralisch vorgesehen gewesen.
Ausgeführt worden sei ein Weissputz, wie es von den Berufungsklägern auch an-
erkannt werde. Die von diesen im Schreiben vom 29. Oktober 2010 erhobene
Mängelrüge habe bezüglich der Anerkennung der Bestellungsänderung und der
sich daraus ergebenden Mehrkosten keinen Einfluss. Der geschuldete Mehrbetrag
in Höhe von Fr. 9'241.50 ergebe sich aus den Werkverträgen der Firmen G.___
und Maler H.___ abzüglich der Kosten gemäss Baubeschrieb. Der Einwand der
Berufungskläger bezüglich der Mehrkostenposition Gipserarbeiten sei somit nicht
gerechtfertigt (angefochtener Entscheid S. 9 f.).
g/bb) Die Berufungskläger wenden dagegen ein, auch bei dieser Position prüfe
die Vorinstanz nicht, ob die für die Zusprechung der Forderung notwenige vertrag-
liche Grundlage vorhanden sei. Der Sonderwunsch Weissputz gestrichen hätte
nach den Aussagen des Zeugen D.___ bei E.___ angebracht werden müs-
sen. Die Aussage von D.___ zeige aber auch, dass den Berufungsklägern die
Änderungsofferten nicht vorgelegt worden seien. Angesichts dieser Feststellungen
sei die Würdigung des Bestehens eines Abänderungsvertrages nicht haltbar. Die
Berufungsbeklagten hätten vor der Vorinstanz die Einrede der Schlechterfüllung
erhoben, weil die Gipserarbeiten bis heute erhebliche Mängel wie gewellte Wände
und Risse an Wänden und Decken aufweisen würden (Berufung S. 4 f.).
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g/cc) Gemäss dem Mehrkostenprotokoll Nr. 1 (Vorinstanz act. III./47) ergaben
sich die Mehrkosten bei den Gipserarbeiten (Innenputz) in Höhe von Fr. 9'241.50
aus der Differenz zwischen den Kosten für Weissputz gestrichen an den Wandflä-
chen und dem Fertigputz gemäss Baubeschrieb. Darauf Bezug nehmend, teilten
die Berufungskläger den Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 29. Oktober 2010
(Vorinstanz act. III./48) mit, sie seien mit der Ausführung der Wände an den ver-
schiedensten Stellen nicht einverstanden. D.___ habe nach einer gemeinsamen
Besichtigung bemerkt, dass er dem Gipser die Mehrkosten für den Weissputz in
Abzug bringen werde. Im Gegenzug würden die Berufungskläger auf eine Behe-
bung des Mangels verzichten. Daraus geht hinreichend deutlich hervor, dass die
Parteien tatsächlich darüber einig waren, anstelle des geplanten Grundund
Deckputzes mineralisch einen Weissputz gestrichen anzubringen. Ohne Zweifel
betrafen die im Schreiben vom 29. Oktober 2010 geäusserten Einwände nicht den
schliesslich angebrachten Innenputz als solchen, sondern vielmehr die noch im
Berufungsverfahren gerügten angeblichen Mängel („an den verschiedensten Stel-
len“). Das Bestehen einer diesbezüglichen konsensualen Bestellungsänderung
kann damit nicht in Frage gestellt werden. Dies würde selbst bei Annahme einer
vereinbarten Abschlussform für Bestellungsänderungen gelten, denn die entspre-
chende Leistung (Weissputz gestrichen) wurde erbracht und von den Berufungs-
klägern spätestens mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 entgegengenommen.
Überdies ist weder behauptet noch ersichtlich, dass es sich beim Weissputz ge-
strichen um eine blosse Konkretisierung der von den Berufungsbeklagten ohnehin
geschuldeten Werkleistung handeln könnte dass dieser sonstwie bereits von
der Pauschalvergütung erfasst sein könnte.
g/dd) Unwesentlich ist, dass die Berufungskläger jedenfalls nicht im Einzelnen
zum Voraus über die entstehenden Kosten für den Weissputz gestrichen informiert
wurden nicht informiert werden konnten. Den aus dem Weissputz gestrichen
resultierenden Mehraufwand schulden die Berufungskläger selbst dann, wenn -
wie sie behaupten keine entsprechende Mehrforderung angekündigt worden und
die Initiative zu dieser Bestellungsänderung vom betroffenen Unternehmer ausge-
gangen sein sollte (vgl. dazu vorstehend E. c/bb). Dementsprechend durfte die
Vorinstanz auf die Einvernahme der Nachbarin Dr. I.___, bei welcher der Gipser
„den gleichen Trick“ (Replik S. 5) angewendet haben soll, verzichten. Ohnehin
hätte diese beantragte Zeugin nur über ihre eigene Wohnung Auskunft geben
können und es ist nicht ersichtlich, inwieweit ihre Aussagen Rückschlüsse auf die
Situation in der Wohnung der Berufungskläger zugelassen hätten. Ohne Bedeu-
tung für das Bestehen einer Bestellungsänderung ist schliesslich auch, ob die ent-
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sprechende Leistung einwandfrei mangelhaft erfolgte. Diese Meinung vertra-
ten selbst die Berufungskläger noch vor der Vorinstanz (Klageantwort vom 29.
September 2011 S. 6), auch wenn sie die dementsprechende Feststellung der
Vorinstanz (angefochtener Entscheid S. 9) vor der II. Zivilkammer als „lapidar“ be-
zeichnen (Berufung S. 5). Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, inwieweit die Ein-
rede der Schlechterfüllung einen Einfluss auf die für die Gipserarbeiten geschulde-
ten Mehrkosten haben könnte. Immerhin kann festgehalten werden, dass von den
Berufungsbeklagten zu vertretende Werkmängel im Bereich der Gipserarbeiten
beweislos geblieben sind. Ausserdem könnten die Berufungskläger nach richtiger
Auffassung die Bezahlung der Mehrkosten für die Gipserarbeiten ohnehin nur
dann verweigern, wenn sie sich für die Nachbesserung entschieden hätten (vgl.
Gauch, a.a.O., N 2372 ff.). Dafür, dass dies vorliegend der Fall gewesen sein
könnte, fehlen indessen sowohl entsprechende Behauptungen als auch Beweise.
g/ee) Die Berufungskläger beanstanden die Zusammensetzung der die Gipserar-
beiten betreffenden Mehrkosten, wie sie dem angefochtenen Entscheid zugrunde
liegen, nicht im Einzelnen. Demzufolge ist darauf nicht weiter einzugehen und die
Berufung in diesbezüglicher Bestätigung des angefochtenen Entscheids abzuwei-
sen.
h/aa) Die Vorinstanz führte aus, im Baubeschrieb sei ein Parkettboden Variopack
Esche kanadischer Ahorn zu einem Budgetpreis von Fr. 140.-pro Quadrat-
meter vorgesehen. Die Berufungsbeklagten hätten dargetan und die Gegenseite
habe auch anerkannt, dass die Berufungskläger bei J.___ eigenständig eine
Offerte für einen Parkettboden in Eiche eingeholt hätten. Der Standpunkt der Be-
rufungsbeklagten, dass in dieser ursprünglichen Offerte nicht alle von den Beru-
fungsklägern (zum Teil nach Einholen der Offerte) gewünschten Leistungen, wie
insbesondere der Einbau der Treppentritte längslaufend, das Glasprofil beim
Treppenabgang, das saubere Anschneiden und Ausfälzen sowie das Anbringen
von Aussparungen für Bodensteckdosen enthalten waren und hierfür bei J.___
eine zusätzliche Auftragsbestätigung eingeholt werden musste, werde durch die
Aussagen der Zeugen J.___ und D.___ klar bestätigt. Die von D.___ in der
Folge bei J.___ eingeholte Auftragsbestätigung sei den Berufungsklägern of-
fensichtlich zur Kenntnis gebracht und von diesen mindestens stillschweigend ak-
zeptiert worden. Die tatsächlichen Mehrkosten in Höhe von Fr. 46'690.60 ergäben
sich sodann aus der Rechnung des Bodenlegers J.___ abzüglich des Basis-
preises gemäss Baubeschrieb sowie der vorgesehenen Kosten für die Ausführung
der internen Wohnungstreppen sowie des Balkonbodens in Naturstein (angefoch-
tener Entscheid S. 10).
Seite 20 — 31

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h/bb) Die Berufungskläger rügen, es fehle für den Parkettboden ihr schriftliches
Änderungsbegehren und eine schriftliche Bestätigung durch die Berufungsbeklag-
ten. Dies wäre auch nach der vorinstanzlichen Auslegung von Ziffer 4 Absatz 2
der besonderen Bestimmungen des Kaufvertrags erforderlich gewesen, da der
Handwerker J.___ vom Berufungskläger beigezogen worden sei. Es fehle aber
auch am Nachweis einer mündlichen Einigung. Es sei nicht erwiesen, ob die Beru-
fungskläger überhaupt Kenntnis von den zusätzlichen Kosten erhalten hätten. Die
Würdigung als Abänderungsvereinbarung durch die Vorinstanz sei unhaltbar. Es
fehle der Nachweis des für die Zusprechung der Mehrforderung der Berufungsbe-
klagten unabdingbaren Abänderungsvertrages (Berufung S. 5 f.). Die vom Beru-
fungskläger eingeholte Pauschalofferte sei irrelevant. Es werde bestritten, dass
die von den Berufungsbeklagten behaupteten Zusatzleistungen in dieser Pau-
schalofferte nicht enthalten seien. Die zweite Offerte sei nicht von den Berufungs-
klägern, sondern vom Bauleiter D.___ eingeholt und den Berufungsklägern
nicht vorgelegt worden. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Berufungskläger
für diese Offerte einen Sonderwunsch gehabt hätten, sei unhaltbar. Die Beru-
fungskläger hätten sich auch nie mit den geforderten Mehrkosten einverstanden
erklärt (Replik S. 5).
h/cc) Fest steht, dass die Berufungskläger anstelle der im Kaufvertrag vom
11. September 2008 vorgesehenen Bodenbeläge einen Parkettboden sowie einen
Terrassenboden in Eiche wünschten, weshalb sie bei J.___ am 7. September
2009 eine Offerte über pauschal Fr. 80'000.-einholten (Vorinstanz act. III./18).
Fest steht auch, dass die Böden schliesslich entsprechend den Wünschen der
Berufungskläger ausgeführt wurden. Insbesondere waren diejenigen Leistungen
von den Wünschen der Berufungskläger erfasst, welche die Berufungsbeklagten
bereits in den erstinstanzlichen Rechtsschriften im Einzelnen dargelegt haben
(Klage vom 7. Juni 2011 S. 17 f.; Replik vom 28. November 2011 S. 12 ff.), weil
sie nach ihrer Auffassung von der Offerte vom 7. September 2009 nicht gedeckt
sind und deshalb als Grundlage für Mehrkosten gegenüber der genannten Offerte
dienen sollen. Dies folgt bereits daraus, dass die Berufungskläger vor der Vo-
rinstanz nicht bestritten haben, dass einzelne alle dieser angeblichen „zu-
sätzlichen Sonderwünsche“ (Replik vom 28. November 2011 S. 13) Tatsache wa-
ren. Vielmehr stellten sie sich auf den Standpunkt, die entsprechenden Leistungen
seien bereits in der Offerte vom 7. September 2009 enthalten gewesen und aner-
kannten
damit
deren
wunschgemässe
Ausführung
(Klageantwort
vom
29. September 2011 S. 5). Am Schluss, dass sich die Parteien über die Ausfüh-
rung des Parkettund des Terrassenbodens in der letztendlich realisierten Form
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tatsächlich einig waren, führt unter diesen Umständen kein Weg vorbei. Ebenso ist
die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht unter Hinweis auf die Ausführung und Ent-
gegennahme der entsprechenden Leistungen davon ausgegangen, die Parteien
hätten sich über einen allfälligen Formvorbehalt hinweggesetzt.
h/dd) Mit einem Pauschalpreis, wie er dem Berufungskläger am 7. September
2009 von J.___ offeriert worden war (Vorinstanz act. III./18), wird zwar die Ver-
gütung pauschaliert; was aber der Unternehmer zum vereinbarten Pauschalpreis
im Einzelnen leisten muss, ergibt sich aus dem konkreten Werkvertrag. Hat die
Bestellungsänderung zur Folge, dass sich dieser Leistungsinhalt ändert, indem
der Unternehmer zum Beispiel zu zusätzlichen veränderten Leistungen ver-
pflichtet wird, so fällt ein hieraus entstehender Mehraufwand aus dem Deckungs-
bereich des Pauschalpreises. Für den betreffenden Mehraufwand, der durch die
vereinbarte Pauschalvergütung nicht mehr abgegolten ist, hat der Unternehmer
grundsätzlich Anspruch auf eine Mehrvergütung, die sich mangels anderer Abrede
nach Art. 374 OR bemisst. Häufig ist streitig, ob eine behauptete Bestellungsände-
rung in Wirklichkeit vorliegt ob eine bestimmte Einzelleistung, die der Bestel-
ler nach Vertragsabschluss angeordnet hat, noch zum ursprünglich vereinbarten,
vom Pauschalpreis abgedeckten Leistungsinhalt gehört. Diesfalls liegt die Beweis-
last beim Unternehmer, der das Letztere bestreitet (zum Ganzen Gauch, a.a.O., N
905 ff.).
h/ee) Ob und inwieweit den Berufungsbeklagten der Beweis gelungen ist, dass
die Ausführung des Parkettbodens in der letztlich realisierten Art und Weise nicht
von der Offerte vom 7. September 2009 gedeckt ist, erscheint fraglich. Wie die von
D.___ am 14. November 2009 eingeholten Auftragsbestätigungen (Vorinstanz
act. III./65) und die Abrechnung von J.___ vom 30. Dezember 2010 belegen
(Vorinstanz act. III./21), ging diese Offerte jedenfalls von einer zu kleinen Boden-
fläche aus. Über die dementsprechenden immerhin den grössten Teil des im Zu-
sammenhang mit dem Parkettboden geltend gemachten Mehraufwandes ausma-
chenden - Mehrkosten hinaus ist aber weitgehend unklar, weshalb die Berufungs-
kläger nicht darauf hätten vertrauen dürfen, die am 7. September 2009 eingeholte
Offerte decke sämtliche anfallenden und ausgeführten Arbeiten. Daran vermögen
auch die Zeugenaussagen von J.___ und D.___, welche die Meinung geäus-
sert haben, die Offerte vom 7. September 2009 beinhalte keine Zuund Nebenar-
beiten für die Verlegung des Parketts (Vor-instanz act. VI./1 S. 5; Vorinstanz act.
VI./2 S. 3), grundsätzlich nichts zu ändern. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, kann
die Frage indessen offen gelassen werden.
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h/ff)
D.___ sagte unter Hinweis auf die Strafandrohung eines falschen Zeug-
nisses aus, die Berufungskläger seien bereits sehr früh auf die durch den Parkett-
boden entstandenen Mehrkosten aufmerksam gemacht worden. Es habe immer
wieder Einigungen zwischen Herrn C.___ und ihm gegeben. Jener habe Kennt-
nis von der Auftragsbestätigung vom 14. November 2009 gehabt (Vorinstanz act.
VI./1 S. 6). Die II. Zivilkammer sieht keinen Grund, weshalb diese Sachdarstellung
nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen sollte. Entgegen der Auffas-
sung der Berufungskläger gibt es keinerlei Hinweise, dass sich D.___ im Vorfeld
seiner Zeugeneinvernahme mit den Prozessakten beschäftigt haben könnte (Beru-
fung S. 6). D.___ sagte lediglich aus, er habe vor der Befragung seine Akten
studiert (Vorinstanz act. VI./1 S. 13) mögen sich diese auch teilweise mit den
Prozessakten decken. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass D.___ irgendwel-
che Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens konsultiert haben könnte.
Zwar wurde D.___ bei der vorliegend strittigen Überbauung von den Berufungs-
beklagten als Bauleiter eingesetzt und hat er die Abschlussrechnung an diese
noch nicht gestellt (Vorinstanz act. VI./1 S. 13). Indessen geht es nicht an, hieraus
geradezu eine Abhängigkeit zu den Berufungsbeklagten konstruieren zu wollen (in
diesem Sinne aber die Berufungskläger in ihrer Berufung S. 6). Vielmehr arbeitete
der Zeuge bei der strittigen Überbauung erstmals mit dem Berufungsbeklagten
B.___ zusammen (Vorinstanz act. VI./1 S. 13) und erweisen sich seine Zeugen-
aussagen durchgehend als detailgetreu, schlüssig sowie frei von Widersprüchen.
Ausserdem lassen sie sich weitestgehend auf das übrige vorhandene Aktenmate-
rial stützen (so auch die Berufungskläger in ihrer Replik S. 6). Nach dem Gesag-
ten ist die II. Zivilkammer der Überzeugung, dass sich die Parteien bezüglich des
Einbaus eines Parkettbodens und eines Terrassenbodens in Eiche auf die Auf-
tragsbestätigungen vom 14. November 2009 (Vorinstanz act. III./65) geeinigt ha-
ben, womit die frühere Offerte vom 7. September 2009 ihre Bedeutung verloren
hat. Die entsprechenden Leistungen wurden mithin auf Grundlage der Auftragsbe-
stätigungen von den Berufungsbeklagten ausgeführt beziehungsweise von den
Berufungsklägern akzeptiert. Daran ändert nichts, dass der Berufungskläger
C.___ nach der Zeugenaussage von D.___ „später“ dann ablehnte, Fr.
80'000.-- übersteigende Kosten zu bezahlen (Vorinstanz act. VI./1 S. 6) und sich
auch im vorliegenden Prozess dagegen wehrt. Schliesslich ist festzuhalten, dass
die Auftragsbestätigungen die verschiedenen Einzelpositionen für den Parkett-
und den Terassenboden so wiedergeben, wie sie letztendlich in Rechnung gestellt
wurden (Vorinstanz act. III./21). Dass das weitere Vorgehen der Vorinstanz, vom
Rechnungsbetrag die entsprechenden Kosten gemäss Baubeschrieb abzuziehen,
unzutreffend sein könnte, machen die Berufungskläger weder geltend noch ist
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dies sonst ersichtlich. Der Entscheid der Vorinstanz, es seien für den Parkettund
Terrassenboden Mehrkosten von Fr. 46'690.60 angefallen, ist damit zu bestätigen
und die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen.
i/aa) Die eingeklagten Mehrkosten für Elektroinstallationen hiess die Vorinstanz
gestützt auf die Zeugenaussagen von D.___ und E.___ gut. Die Mehrkosten
in Höhe von Fr. 22'127.60 ergäben sich aus der Rechnung der K.___AG für die
Nachträge betreffend Wohnung der Berufungskläger (angefochtener Entscheid S.
11).
i/bb) Die Berufungskläger beanstanden, die Zeugenaussage von D.___ sei
viel zu wenig detailliert, als dass darauf abgestellt werden könne. Die Würdigung
der Aussagen dieses Zeugen mache vielmehr deutlich, dass bezüglich dieser
Mehrkosten nichts Schriftliches vorgelegen sei und darüber auch kein Konsens
habe entstehen können. Fakt sei, dass die Berufungsbeklagten den Beweis nicht
erbracht hätten, dass sie von den Berufungsklägern einen entsprechenden schrift-
lichen mündlichen Sonderwunsch erhalten hätten und diesen auch nie
schriftlich mündlich bestätigt hätten. Es sei unbewiesen, dass die Berufungs-
kläger überhaupt über den Umfang der geltend gemachten Mehrkosten informiert
worden seien (Berufung S. 6). Replicando stellten die Berufungskläger zusätzlich
noch die Glaubwürdigkeit von D.___ in Abrede (Replik S. 5 f.).
i/cc) Unbestritten ist, dass die K.___AG in der Wohnung der Berufungskläger
Elektroinstallationen im Wert von Fr. 22'127.50 (inkl. 7.6% MWSt.) ausführte, wel-
che sie als „Nachträge“ den Berufungsbeklagten in Rechnung stellte (Vorinstanz
act. III./41). Dass die Berufungskläger bei den Elektroinstallationen keine Sonder-
wünsche gehabt haben wollen, wird durch die Zeugenaussage von D.___ wi-
derlegt. Auf die Frage, mit welchen Bestellungsänderungen er von Seiten der Be-
rufungskläger konfrontiert worden sei, sagte er aus, anlässlich mehrerer Bespre-
chungen seien Installationen erweitert und mehrfach an die neue Situation ange-
passt worden. Er habe mehr als fünf Fassungen von Plänen; für ihn sei die Elekt-
roplanung ein Horrorszenario gewesen. Die Treppenbeleuchtung sei nachträglich
wieder versetzt worden habe versetzt werden müssen. Beidseitig der Liftan-
lagen seien Steigzonen eingebaut gewesen; diese seien auch verschoben wor-
den. Diverse zusätzliche Beleuchtungsund Stromanschlüsse seien notwendig
geworden. Dazu sei ein grosser Aufwand für die Multimediainstallation gekommen
und zuletzt hätten auf den fertig verputzten und gestrichenen Wänden Zuleitungen
für die Weinschränke installiert werden müssen (Vorinstanz act. VI./1 S. 8). In An-
betracht dieser Darstellung hat die Vorinstanz kein Recht verletzt, wenn sie die
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von den Berufungsbeklagten im Einzelnen behaupteten (Klage vom 7. Juni 2011
S. 36) und den geltend gemachten Mehrkosten zugrunde liegenden Änderungs-
wünsche als erstellt erachtet hat. Die Schilderungen von D.___ sind frei von
Widersprüchen und entgegen den Berufungsklägern keineswegs allgemein gehal-
ten, sondern hinreichend detailliert. Überdies stimmen sie mit dem übrigen Akten-
material überein. Insbesondere vermögen die Zeugenaussagen von D.___ zu
erklären, weshalb die K.___AG „Nachträge“ offeriert und auch in Rechnung ge-
stellt hat. Sodann hat auch E.___ bezeugt, dass es Zusatzwünsche bezüglich
der Elektroinstallationen gab (Vorinstanz act. VI./3 S. 6). Schliesslich passt auch
das im Prozess gezeigte Verhalten der Berufungskläger zum von D.___ Ausge-
sagten, dass er nämlich vom Elektroinstallateur gehört habe, der Berufungskläger
sei sich der diesbezüglichen Mehrkosten bewusst gewesen, jedoch die Meinung
vertreten habe, er habe mit dem Grundpreis für die Wohnung bereits genug be-
zahlt (Vorinstanz act. VI./1 S. 9). Demzufolge ist die Vorinstanz zu Recht in Bezug
auf die Elektroinstallationen von einer konsensualen Bestellungsänderung ausge-
gangen. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Berufungskläger offenbar be-
reits gegenüber dem Elektroinstallateur zum Ausdruck gebracht haben, sie wür-
den die Bezahlung von Mehrkosten verweigern, denn dass der Elektroinstallateur
rechtsgenüglich für die Berufungsbeklagten Erklärungen hätte entgegennehmen
können, ist weder behauptet noch sonst ersichtlich. Vielmehr spricht dieses Ver-
halten dafür, dass die Berufungskläger zumindest mit der Möglichkeit rechneten,
dass durch ihre Sonderwünsche Mehrkosten entstehen konnten. Nachdem die
entsprechenden Leistungen ausgeführt und von den Berufungsklägern spätes-
tens mit Besitzesantritt (vgl. nachfolgend E. 4.a, wonach dieser nach Meinung der
Berufungskläger per 1. April 2010 erfolgt sein soll) auch entgegen genommen
wurden, hätten die Parteien selbst auf einen Formvorbehalt verzichtet.
i/dd) Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, wo die Berufungskläger
noch einwendeten, die einen Teil der geltend gemachten Mehrkosten für die
Elektroinstallationen verursachende - Beleuchtung sowie die Steckdosen befän-
den sich im üblichen Rahmen und seien deshalb bereits durch den Baubeschrieb
abgedeckt (Duplik vom 19. Januar 2012 S. 6), fehlen im Berufungsverfahren ent-
sprechende Rügen. Insbesondere bringen die Berufungskläger nicht vor, mangels
Einreichung der Elektro-Projektpläne (vgl. den entsprechenden Verweis im Bau-
beschrieb S. 7, Vorinstanz act. III./5) durch die Berufungsbeklagten sei beweislos
geblieben, dass die entsprechenden Leistungen nicht bereits von der Pauschal-
vergütung erfasst würden. Obwohl die II. Zivilkammer das Recht von Amtes we-
gen anzuwenden hat, ist darauf mangels diesbezüglicher Vorbringen im Beru-
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fungsverfahren nicht weiter einzugehen (vgl. dazu Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311
N 36). Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz den Berufungsbeklagten zu
Recht Fr. 22'127.50 als Mehrkosten für Elektroinstallationen zugesprochen. Die
Berufung ist deshalb insoweit in Bestätigung des angefochtenen Entscheids ab-
zuweisen.
k)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die sich
auf umstrittene Mehrkosten bei dem Brüstungsgeländer, dem Parkettboden, den
Gipserarbeiten und den Elektroinstallationen, strittige Minderkosten bei den Sani-
tärapparaten sowie verschiedene weitere, von beiden Parteien grundsätzlich an-
erkannte Mehrund Minderkosten stützende eingeklagte Forderung der Beru-
fungsbeklagten von Fr. 59'784.10 zu Recht geschützt hat.
4.a)
Neben den von den Berufungsklägern verrechnungsweise geltend gemach-
ten Grundbuchkosten, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsver-
fahrens bilden, wies die Vorinstanz auch ihre Verrechnungsforderung wegen ver-
späteter Bezugsbereitschaft ab. Die ursprünglich per Spätherbst 2009 vereinbarte
Bezugsbereitschaft sei durch nachträgliche Abrede auf Ende Januar 2010 ver-
schoben worden. Die Behauptung der Berufungskläger, sie hätten ihre Wohnung
erst am 1. April 2010 beziehen können, widerspreche ihrem eigenen Verhalten,
denn die gemäss Kaufvertrag mit Bezugsbereitschaft fällig werdende Kaufpreis-
pauschale hätten sie bereits am 28. Januar 2010 überwiesen. Ausserdem seien
die nach dem Spätherbst 2009 erfolgten Arbeiten an der Wohnung aufgrund von
Bestellungsänderungen und teils „von direkt von den Käufern beauftragten Frem-
dunternehmern verursachten Verzögerungen notwendig“ geworden. Schliesslich
sei den Berufungsklägern gar kein Schaden erwachsen, denn sie hätten offen-
sichtlich nie in einem Hotel in O.1___ residiert, andernfalls sie entsprechende
Belege eingereicht hätten (angefochtener Entscheid S. 15 ff.).
b)
Die Berufungskläger wenden ein, die Vorinstanz habe sich geweigert, die
als Zeugen angerufenen L.___ und M.___ sowie N.___ einzuvernehmen.
Ohne diese Beweisabnahmen versuche sie aufgrund von zwei Indizien den
Schluss zu ziehen, dass die Wohnung bereits Ende Januar 2010 bezugsbereit
gewesen sei. Die Berufungskläger hätten Anspruch, dass dieser Sachverhalt rich-
tig festgestellt werde. „Geradezu unhaltbar“ sei die vorinstanzliche Annahme, dass
kein Verspätungsschaden entstanden sei, weil die Berufungskläger in dieser Zeit
nicht in einem Hotel in O.1___ Ferien gemacht hätten (Berufung S. 8).
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c)
Stützt sich ein angefochtener Entscheid auf mehrere selbständige Begrün-
dungen, so kann die dagegen erhobene Berufung nur dann Erfolg haben, wenn
damit sämliche den Entscheid tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden
(Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 43). Die Berufung hat sich
mit anderen Worten gegen jedes dieser Entscheidmotive zu richten, wobei die Be-
rufungsbegründung in Bezug auf jedes (separate) Entscheidmotiv den gesetzli-
chen Anforderungen genügen muss. Diesen Grundsätzen haben die Berufungs-
kläger nicht nachgelebt. Das vorinstanzliche Argument, es sei den Berufungsklä-
gern mangels Aufenthalts in einem Hotel gar kein Schaden zufolge angeblich ver-
späteter Bezugsbereitschaft erwachsen, bezeichnen die Berufungskläger als ge-
radezu unhaltbar, ohne sich damit näher auseinanderzusetzen. Mit dieser unsub-
stantiierten Kritik genügen sie den an eine Berufungsbegründung gestellten Anfor-
derungen offensichtlich nicht, weshalb auf die sich gegen die vorinstanzliche Ab-
weisung der Verrechnungsforderung richtenden Ausführungen der Berufungsklä-
ger nicht weiter einzugehen ist. Immerhin kann festgehalten werden, dass die Ab-
lehnung eines Verspätungsschadens auch in materieller Hinsicht zu bestätigen
wäre. Der von den Berufungsklägern mit Hinweis auf einen hypothetischen Auf-
enthalt in einem Hotel in O.1___ geltend gemachte Kommerzialisierungsscha-
den ist nach schweizerischem Recht nicht ersatzfähig, weil damit nicht das Ver-
mögen geschmälert wird, sondern bloss gewisse Erwartungen enttäuscht werden
(vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemei-
ner Teil, Band II, 10. Aufl., Zürich 2014, N 2856 ff. mit weiteren Hinweisen). Somit
ist die Abweisung der Verrechnungsforderung für Verspätungsschaden zu bestäti-
gen und die Berufung auch diesbezüglich abzuweisen.
5.a)
Weiter beanstanden die Berufungskläger den angefochtenen Entscheid
nicht. Einer amtswegigen Überprüfung ist indessen die zweifache Erteilung der
definitiven Rechtsöffnung zu unterziehen. Die Vorinstanz erteilte in Ziff. 2 des an-
gefochtenen Entscheiddispositivs für den zugesprochenen Betrag die definitive
Rechtsöffnung in den Betreibungen Nrn. ___ und ___ des Betreibungsamtes
Oberentfelden vom 20. Dezember 2010. Prozessvoraussetzung für die Erteilung
der Rechtsöffnung ist das Vorliegen einer gültigen Betreibung. In einer nichtigen
Betreibung kann auf ein Rechtsöffnungsgesuch nicht eingetreten werden, da es
hierfür an einem Rechtsschutzinteresse ermangelt. Über die Frage der Nichtigkeit
hat der Rechtsöffnungsrichter vorfrageweise von Amtes wegen zu entscheiden
(Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs I, 2. Auflage, Basel 2010, N 12 zu Art. 84 SchKG
m.w.Hinw.). Nichtigkeit ist u.a. gegeben bei einer im Namen einer einfachen Ge-
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sellschaft angehobenen Betreibung (PKG 1990 Nr. 28; Verfügung des Kantonsge-
richts Graubünden vom 8./11. Juni 2012, Ref.: KSK 12 27). Vorliegend wurde ge-
mäss den im Recht liegenden Zahlungsbefehlen (Vorinstanz act. III./53 und 54)
die Betreibung im Namen der einfachen Gesellschaft Baugesellschaft "Y.___",
O.1___ c/o B.___, dipl. Ing. ETH/SIA angehoben und durchgeführt ohne an-
zugeben, wer Mitglied dieser Gesellschaft ist. Aufgrund des soeben Ausgeführten
erweist sich die angehobene Betreibung als nichtig. Dies wurde von den Beru-
fungsbeklagten in der Berufungsantwort auf S. 5 Ziff. 3.5, zweiter Absatz aner-
kannt. Damit fehlte es für die Erteilung der Rechtsöffnung an einer Prozessvo-
raussetzung, was von der Vorinstanz von Amtes wegen zu berücksichtigen gewe-
sen wäre. Demzufolge erweist sich Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids als
rechtsfehlerhaft. Dieser offensichtliche Fehler ist im Berufungsverfahren zu korri-
gieren, zumal Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen zu berücksichtigen ist und im
Berufungsverfahren das Rügeprinzip keine Anwendung findet. Ziff. 2 des ange-
fochtenen Entscheids ist demnach in teilweiser Gutheissung der Berufung aufzu-
heben und auf die Gesuche um Erteilung der definitiven Rechtsöffnungen ist nicht
einzutreten.
b)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufung teilweise
und die Anschlussberufung vollständig gutzuheissen sind. Da die teilweise Gut-
heissung der Berufung einzig den Nebenpunkt der Rechtsöffnung betrifft, der we-
der für die Vorinstanz (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 7) noch für die Beru-
fungsinstanz einen nennenswerten Aufwand verursachte, die Berufungskläger
selbst den Mangel nicht bemerkten und keine Ausführungen dazu machten, hin-
gegen die Berufungsbeklagten selbst auf die Nichtigkeit hinwiesen, hat dieser
Umstand keine Auswirkungen auf den Kostenentscheid. Die Kosten des vorlie-
genden Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Partei-
entschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), gehen demzufolge wie bereits die Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten werden auf Fr. 8‘000.-festgesetzt (vgl. Art. 9 der Ver-
ordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]). Rechts-
anwalt Caviezel hat mit Honorarnote vom 28. Januar 2014 einen Honoraranspruch
von Fr. 12'093.30 (inkl. Spesen und MWSt.) geltend gemacht, welchem ein Auf-
wand von 43.83 Stunden zugrunde liegt. Dem beiliegenden Aufwandblatt lassen
sich zwar einzelne Leistungspositionen mit dazugehörigem Datum, an welchem
die entsprechenden Leistungen erbracht worden sein sollen, entnehmen. Jedoch
geht daraus der jeweilige Aufwand für die einzelnen Leistungen nicht hervor, so-
dass die ins Recht gelegte Honorarnote den Anforderungen an eine detaillierte
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Kostennote nicht genügt. Aus diesem Grund erfolgt die Festsetzung der Parteient-
schädigung nach richterlichem Ermessen, zumal sich der verrechnete Aufwand
ohnehin als überhöht erweist (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung,
HV; BR 310.250]). Ausserdem fehlt eine Honorarvereinbarung für den verrechne-
ten Stundenansatz von Fr. 250.--, so dass praxisgemäss von einem solchen von
Fr. 240.-auszugehen ist. Die vor Vorinstanz eingereichte Anwaltsvollmacht ver-
weist zwar auf eine angeblich auf deren Rückseite abgedruckte Honorarvereinba-
rung. Auf der Rückseite fehlt indessen ein entsprechender Aufdruck. Angesichts
der sich stellenden Sachund Rechtsfragen sowie des Umfangs der eingereichten
Rechtsschriften erscheint eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 8'000.-- (inkl.
Spesen und MWSt.) als angemessen, was auch in etwa dem von den Berufungs-
klägern für das Berufungsverfahren geltend gemachten Aufwand entspricht.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise guthegeissen und Ziff. 2a und b des angefoch-
tenen Entscheids werden aufgehoben. Auf die Gesuche um Erteilung der
definitiven Rechtsöffnung in den Betreibungen Nrn. ___ und ___ des
Betreibungsamts Oberentfelden vom 20. Dezember 2010 wird nicht einge-
treten.
2.a)
Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und die Ziffern 1 und 3.b des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Plessur vom
28. Mai 2013 werden aufgehoben.
b)
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und X.___ wird verpflichtet, den
Klägern A.___ Generalunternehmung AG und B.___ zur gesamten
Hand den Betrag von Fr. 59'784.10 zuzüglich 5% Zins seit dem 6. Januar
2011 zu bezahlen.
c)
X.___ hat die Kläger A.___ Generalunternehmung AG und B.___ für
das vorinstanzliche Verfahren zur gesamten Hand mit Fr. 23'267.50 (inkl.
Barauslagen und MWSt.) aussergerichtlich zu entschädigen und ihnen den
geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 13'050.00 zu erset-
zen.
3.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-gehen zu Lasten von
X.___ und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
b)
X.___ wird verpflichtet, die Berufungsbeklagten A.___ Generalunter-
nehmung AG und B.___ für das Berufungsverfahren zur gesamten Hand
mit Fr. 8'000.-- (inkl. Spesen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vo-
raussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
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5.
Mitteilung an:

Seite 31 — 31

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