Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 4. Januar 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 61
9. Januar 2013
Urteil II. Zivilkammer Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Michael Dürst und Pritzi
Aktuar
Wolf
In der zivilrechtlichen Berufung
der G . , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch E. und F., wiedervertre-
ten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts N. vom 31. August 2011, mitgeteilt am 8. No-
vember 2011, in Sachen des U., und des Dr. V., Kläger und Berufungsbeklagte,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, Kornplatz 2, 7002 Chur,
gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt A.
Am 31. März 2004 schlossen die heute nicht mehr im Handelsregister ein-
getragene A., vertreten durch B., C. und D., als Vermieterin und die heutige G.,
vertreten durch E. und F., als Mieterin unter dem Titel „Mietvertrag“ einen Pacht-
vertrag ab. Gemäss diesem Vertrag wurde der H. das ganze Untergeschoss, das
ganze Erdgeschoss, ein Büro im 1. Stock und eine Garage in der Wohn- und Ge-
schäftsliegenschaft der A. an der I. in K. zum Gebrauch als Confiserie, Bäckerei
und Café überlassen. Ebenso wurde das in einem separaten Verzeichnis aufge-
führte Inventar zum Gebrauch überlassen. Der Pachtzins wurde auf 5.5% des Net-
toumsatzes exkl. MWST festgelegt. Für die Heizkosten wurde ein Pauschalbetrag
von monatlich Fr. 1‘000.-- vereinbart; die Kosten für Wasser und Abwasser,
Warmwasser und Kehricht waren gemäss dem Vertrag von der H. direkt zu bezah-
len. Als monatlich akonto zu bezahlender Pachtzins wurden Fr. 6‘800.-- (exkl. Ne-
benkosten) vereinbart. Das Vertragsverhältnis begann am 1. Mai 2004 und sollte
nach einer festen Dauer von fünf Jahren am 30. April 2009 enden. Der Pachtver-
trag wurde im Grundbuch der Gemeinde K. vorgemerkt.
Das Wohn- und Geschäftshaus der A. wurde am 12. Juli 2004 auf Antrag der L.
als Grundpfandgläubigerin durch das Betreibungsamt M. versteigert. U. und Dr. V.
ersteigerten die Liegenschaft im ersten Aufruf für Fr. 2‘055‘000.--.
Am 14. September 2004 kündigten U. und Dr. V. das Pachtverhältnis mit der H.
mit dem amtlichen Formular auf den 31. März 2005 mit der Begründung des drin-
genden Eigenbedarfs im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR in Verbindung mit Art.
266d OR.
B.
Diese Kündigung focht die H. am 11. Oktober 2004 bei der Schlichtungsbe-
hörde für Mietsachen des Bezirks N. an und beantragte deren Aufhebung. Die
Schlichtungsbehörde hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 26. November 2004,
mitgeteilt am 27. Januar 2005, gut und hob die auf den 31. März 2005 ausgespro-
chene Kündigung auf. Am 25. Februar 2005 instanzierten U. und Dr. V. beim Be-
zirksgericht N. eine Klage gegen die H. und beantragten in erster Linie die Ungül-
tigerklärung des „Mietvertrags“ vom 31. März 2004. Das Bezirksgericht N. hiess
die Klage mit Entscheid vom 26. Oktober 2007, mitgeteilt am 18. Februar 2008,
gut und erklärte den zwischen der A. und der H. abgeschlossenen Pachtvertrag
für ungültig (Proz. Nr. 110-2005-16). Die dagegen erhobene Berufung der H. wies
das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 11. Juni 2008, mitgeteilt am
22. September 2008, ab (Verfahren ZF 08 18). Mit Urteil vom 4. Dezember 2008
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wies das Bundesgericht die dagegen erhobene zivilrechtliche Beschwerde ab, so-
weit es darauf eintrat (Verfahren 4A_485/2008).
C.
Mit Entscheid vom 30. Dezember 2008, welcher gleichentags mitgeteilt
wurde, verfügte der Kreispräsident M. in Gutheissung eines Gesuches von U. und
Dr. V. die Ausweisung der H. per 31. Januar 2009. Die dagegen beim Kantonsge-
richt erhobene Beschwerde wies der Einzelrichter in Zivilsachen mit Verfügung
vom 23. Januar 2009, mitgeteilt am 26. Januar 2009, ab.
D.
In der vorliegenden Streitsache machten U. und Dr. V. am 13. Oktober
2009 beim Kreispräsidenten M. eine Klage anhängig, welche sie mit Prozessein-
gabe vom 21. Dezember 2009 an das Bezirksgericht N. prosequierten (Proz.Nr.
110-2009-65). Mit Schreiben vom 21. Januar 2010 zogen sie ihre Klage zwecks
Neuinstanzierung vor der Mietschlichtungsstelle zurück. Mit Verfügung vom 10.
Februar 2010, welche gleichentags mitgeteilt wurde, schrieb der Bezirksgerichts-
präsident N. das Verfahren ab.
E.
Am 21. Januar 2010 stellten U. und Dr. V. bei der Schlichtungsbehörde für
Mietsachen des Bezirkes N. folgendes Rechtsbegehren:
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz für Heizkosten für die Jahre 2004 bis 2008 über insgesamt Fr. 4‘628.25 nebst Zins zu 5%
seit mittlerem Verfall zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Mietzinsentgang
für die Jahre 2004 bis 2008 über Fr. 72‘212.50 zu bezahlen plus Zins
zu 5% seit mittlerem Verfall. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Nichtverzinsung
des benutzten Inventars für die Jahre 2004 bis 2008 zu bezahlen: 8%
auf Fr. 300‘000.-- pro Jahr, total Fr. 109‘000.-- plus Zins zu 5% seit
mittlerem Verfall. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegne-
rin unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer.“ Die H. blieb der Schlichtungsverhandlung vom 29. Januar 2010 entschuldigt fern
und liess sich auch nicht vertreten. In ihrem Protokoll vom 29. Januar 2010 stellte
die Schlichtungsbehörde das Scheitern der Verhandlung fest.
F.
Mit Prozesseingabe vom 12. Februar 2010 prosequierten U. und Dr. V. die
Streitsache an das Bezirksgericht N., wobei sie an den anlässlich der Sühnever-
handlung gestellten Begehren festhielten (Proz. Nr. 110-2010-11). Mit Prozes-
santwort vom 30. April 2010 beantragte die H., auf die Klage sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Einga-
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be vom 18. Mai 2010 nahmen U. und Dr. V. im Sinne von Art. 87 Abs. 2 GR-ZPO
zur Prozessantwort Stellung.
G.
Nachdem am 6. Oktober 2010 über die H. der Konkurs eröffnet und das
Konkursverfahren am 8. November 2010 mangels Aktiven eingestellt wurde,
schrieb der Bezirksgerichtspräsident N. mit Verfügung vom 23. November 2010,
welche gleichentags mitgeteilt wurde, das Verfahren Proz.Nr. 110-2010-11 ab und
verpflichtete die P. & Co. in Liquidation, U. und Dr. V. Fr. 185‘840.75 nebst Zins zu
5% seit dem 1. Januar 2006 zu bezahlen. Die Kosten des Bezirksgerichts N. wur-
den der P. & Co. in Liquidation auferlegt, welche ausserdem verpflichtet wurde, U.
und Dr. V. ausseramtlich zu entschädigen. Die dagegen von der P. & Co. in Liqui-
dation sowie deren beiden Gesellschafterinnen E. und F. erhobene Beschwerde
hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 7. März 2011, mitgeteilt
am 8. März 2011, dahin gut, als die angefochtene Abschreibungsverfügung auf-
gehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wurde. Dabei gingen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des
Bezirks N., welcher überdies zur Bezahlung einer aussergerichtlichen Entschädi-
gung an die Parteien verpflichtet wurde (Verfahren ZK2 10 70).
H.
Mit Entscheid vom 31. August 2011, mitgeteilt am 8. November 2011, er-
kannte das Bezirksgericht N. wie folgt:
„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 171‘233.35 zu be-
zahlen zuzüglich 5% Verzugszinsen -
seit dem 15. Oktober 2006 auf den Betrag von CHF 64‘413.55; -
seit dem 21. September 2009 auf den Betrag von CHF 4‘628.55 und -
seit dem 15. Oktober 2006 auf den Betrag von CHF 109‘000.00. 3.a) Die Kosten des Bezirksgerichtes N. von CHF 9‘500.00 gehen zu Las- ten der Beklagten und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. b) Die Beklagte hat die Kläger ausserdem mit CHF 8‘850.20 (inkl. Bar- auslagen, MwSt. und Streitzuschlag) zu entschädigen. 4. [Mitteilung]“ I.
Dagegen erhob die P. & Co. in Liquidation am 8. Dezember 2011 Berufung
beim Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Anträge:
„1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Seite 4 — 35
3. Die Kosten des Bezirksgerichtes N. seien den Klägern aufzuerlegen,
welche zudem zu verpflichten seien, die Beklagte ausseramtlich mit
CHF 8‘850.20 zu entschädigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren
zulasten der Berufungsbeklagten.“ K.
In ihrer Berufungsantwort vom 4. Januar 2012 begehrten U. und Dr. V. was
folgt:
„1. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, eine Sicherheit für die Par- teientschädigung nach Art. 99 ZPO zu leisten. 2. Auf die Beschwerde [recte: Berufung] sei nicht einzutreten, ev. sei sie
abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdefüh-
rerin [recte: Berufungsklägerin].“ L.
Mit Replik vom 27. Februar 2012 beantragte die G., auf das Begehren um
Sicherstellung der Parteientschädigung sei nicht einzutreten, eventuell sei es ab-
zuweisen. Am 7. März 2012 reichten U. und Dr. V. eine Duplik ein.
M.
Mit Verfügung vom 30. August 2012 hiess der Vorsitzende der II. Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts von Graubünden das Gesuch um Sicherstellung der Par-
teientschädigung gut und verpflichtete die G., für die mutmasslichen ausserge-
richtlichen Kosten des Berufungsverfahrens ZK2 11 61 bis zum 14. September
2012 eine Sicherheitsleistung von Fr. 3‘000.-- zu erbringen. Dieser Verfügung leis-
tete die G. fristgerecht Folge.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Vorbringen der Par-
teien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegan-
gen.
II. Erwägungen 1.
Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts N. vom 31. August 2011
wurde den Parteien am 8. November 2011, somit nach Inkrafttreten der Schweize-
rischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Damit
ist im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der
alten bündnerischen Zivilprozessordnung richtete (GR-ZPO; BR 320.000; Art. 404
Abs. 1 ZPO), auf das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessord-
nung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Seite 5 — 35
2.a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
b)
Mit dem angefochtene Urteil liegt ein Endentscheid vor, denn damit wurde
das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid (teilweise Gutheissung der
Klage) beendet (vgl. Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert
ganz offensichtlich Fr. 10‘000.--. Weiter wurde das angefochtene Urteil vom 31.
August 2011 den Parteien am 8. November 2011 mitgeteilt, weshalb die Berufung
vom 8. Dezember 2011 rechtzeitig erfolgte.
c/aa) Die Berufungsbeklagten stellen die Legitimation der Berufungsklägerin so-
wie die Vertretungsbefugnis in Frage. Die Berufungsklägerin befinde sich im Kon-
kurs und das Verfahren sei mangels Aktiven bereits zum zweiten Mal eingestellt
worden. Im Handelsregister sei die Firma mit dem Zusatz „in Liquidation“ einge-
tragen. Juristische Personen gingen grundsätzlich mit dem Konkurs unter, das
heisse, ihre rechtliche Existenz falle dahin. Es seien nur noch Handlungen zur
Durchführung der Liquidation zulässig, nicht jedoch neue Verpflichtungsgeschäfte,
welche die Schuldnerin im Konkurs binden würden (Berufungsantwort S. 2 f.).
c/bb) Juristische Personen, aber auch die im Aussenverhältnis weitgehend mit
den Merkmalen einer juristischen Person ausgestatteten Kollektivgesellschaften
werden mit Eröffnung des Konkurses aufgelöst (Art. 574 Abs. 1 OR; für die Aktien-
gesellschaft Art. 736 Ziff. 3 OR). Die Konkurseröffnung bewirkt mitunter, dass die
Gesellschaft nach Massgabe von Art. 204 SchKG die Verfügungsfähigkeit über ihr
Vermögen verliert. Bereits im - das vor der Vorinstanz durchgeführte Verfahren
betreffenden - Urteil vom 7. März 2011 hat die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts
indes festgehalten, nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art.
230 SchKG) erhalte die Schuldnerin ihre Prozessfähigkeit (vorläufig) wieder zu-
rück, sodass für die Annahme einer Klageanerkennung durch die Konkursmasse
kein Raum bleibe (E. 5.a). In der Tat müssen gegen eine noch im Handelsregister
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eingetragene juristische Person hängige und aufgrund der Konkurseröffnung nach
Massgabe von Art. 207 Abs. 1 SchKG eingestellte Prozesse nach der definitiven
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven normal fortgeführt werden. Denn die
Einstellung allein zerstört die Rechtspersönlichkeit noch nicht. Die Beklagte erhält
demnach mit Einstellung des Konkurses die Verfügungsmacht über den Prozess-
gegenstand zurück, sodass der Prozess weiterzuführen ist und nicht etwa abge-
schrieben werden kann (vgl. dazu Wohlfart/Meyer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II,
2. Aufl., Basel 2010, Art. 207 N 32; Lustenberger, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II,
2. Aufl., Basel 2010, Art. 230 N 20, je mit Hinweis auf ZR 1996 Nr. 29; vgl. ferner
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Band II, 4. Aufl. Zürich 1997/99, Art. 297 N 24). Selbstredend gilt dies nicht nur für
das erstinstanzliche Verfahren, sondern gleichermassen für den Rechtsmittelpro-
zess. Hat aber die Berufungsklägerin mit der - zum zweiten Mal erfolgten - Einstel-
lung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Verfügungsmacht über den Pro-
zessgegenstand zurückerlangt, steht nicht nur eine Anerkennung der eingeklagten
Forderung in ihrem Belieben, sondern - nach dem für sie ungünstigen erstinstanz-
lichen Verfahrensausgang - ebenso deren (fortgesetzte) Abwehr durch Erhebung
der Berufung. Die Legitimation der Berufungsklägerin ist deshalb zu bejahen.
c/cc) Die Berufungsbeklagten bezweifeln auch die Vertretungsbefugnis zu Un-
recht. Der Umfang der Vertretungsmacht der Liquidatorinnen - als solche fungie-
ren grundsätzlich die zur Vertretung befugten Gesellschafterinnen (vgl. dazu
Art. 583 Abs. 1 OR; vorliegend E. und F.) - bestimmt sich auch während der Liqui-
dation gemäss der allgemeinen Regel von Art. 564 Abs. 1 OR nach dem Zweck
der Gesellschaft. Die Liquidation führt indes zu einer Umwandlung des Gesell-
schaftszwecks: Die aufgelöste Gesellschaft besteht fort mit dem neuen und einzi-
gen Zweck, die gemeinsamen und mit Dritten eingegangenen Rechtsverhältnisse
aufzulösen sowie die gesellschaftlichen Aktiven und Passiven auf die einzelnen
Gesellschafter aufzuteilen (D. Staehelin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler
Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 574 N 6 und Art. 582 N
1), wobei die Liquidation beendigt ist (und damit die Gesellschaft im Handelsregis-
ter zu löschen ist, Art. 589 OR), wenn das Gesellschaftsvermögen nicht einmal
ausreicht, um die Schulden zu bezahlen (D. Staehelin, a.a.O., Art. 588 N 5). Dem-
zufolge umfasst die Vertretungsmacht sämtliche Handlungen, welche zumindest
mittelbar auf die Beendigung der Gesellschaft gerichtet sind. Von Gesetzes wegen
befinden sich nur solche Geschäfte ausserhalb des Vollmachtbereichs, welche
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überhaupt keine Beziehung zur Liquidation aufweisen (Handschin/Chou, Kom-
mentar zum schweizerischen Zivilrecht, Band V/4b, Die Kollektivgesellschaft, Die
Kommanditgesellschaft, Art. 552-619 OR, 4. Aufl., Zürich 2009, Art. 585 N 14).
Nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung werden von der Vertretungsmacht
auch die Prozessführung sowie unter Umständen selbst das Eingehen von neuen
Geschäften gedeckt (Art. 585 Abs. 2 OR). Weshalb die Abwehr einer vermeintlich
unberechtigten Forderung durch Erhebung der Berufung nicht zumindest vom mit-
telbaren Liquidationszweck der berufungsklägerischen Kollektivgesellschaft er-
fasst sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Denn der Ausgang des vorliegenden
Verfahrens wirkt sich im Aussenverhältnis auf die Höhe der Passiven der Beru-
fungsklägerin und im Innenverhältnis auf die Verlustregelung aus. Ob die beru-
fungsklägerische Kollektivgesellschaft überhaupt noch Gesellschaftsvermögen
hat, nachdem das über sie eröffnete Konkursverfahren bereits zum zweiten Mal
mangels Aktiven eingestellt wurde, ist zunächst nicht gänzlich klar. Immerhin ist
aber doch festzuhalten, dass der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin begründet
Einspruch gegen ihre Löschung erhoben hat (vgl. Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV;
Berufungsantwort S. 2), was voraussetzte, dass sie offenbar über Aktiven verfügt,
deren Liquidation sich noch lohnt (vgl. Handschin/Chou, a.a.O., Art. 574 N 9; M.
Staehelin, in: Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs II, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 268 N 8, je mit Hinweis auf BGE 102 II 49 E. 6;
BGE 90 II 247 E. 3). Ausserdem hat die Berufungsklägerin aufforderungsgemäss
Sicherheit für die mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten des Berufungsverfah-
rens geleistet, weshalb jedenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, sie ha-
be überhaupt kein Gesellschaftsvermögen mehr. Demnach ist die Vertretungsbe-
fugnis der beiden Vertreterinnen der Berufungsklägerin und somit auch des beauf-
tragten Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren zu bejahen. Die Bejahung der
von den Berufungsbeklagten in Frage gestellten Prozess- beziehungsweise Sa-
churteilsvoraussetzungen gereicht jenen indes nicht zum Nachteil, erweist sich
doch die Berufung - wie noch darzulegen sein wird - ohnehin als unbegründet.
d)
Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt
der nachfolgenden Erwägungen auf die Berufung grundsätzlich einzutreten.
3.a/aa)
In prozessualer Hinsicht machte die Berufungsklägerin bereits vor
der Vorinstanz geltend, die Klage hätte beim zuständigen Kreispräsidenten und
nicht bei der Schlichtungsbehörde anhängig gemacht werden müssen, da nach
der Ansicht der Kläger zwischen den Parteien kein Mietverhältnis bestanden habe
(Prozessantwort vom 30. April 2010 S. 2). Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 301
in Verbindung mit Art. 274a altOR müssten Streitigkeiten aus einem Pachtverhält-
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nis gleich wie mietrechtliche Streitigkeiten einer paritätisch zusammengesetzten
Schlichtungsbehörde vorgelegt werden, bevor das Gericht angerufen werde. Ana-
log zu mietrechtlichen Streitigkeiten sei es auch bei pachtrechtlichen Streitigkeiten
für die Frage der sachlichen Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde unerheblich,
ob der geltend gemachte Anspruch als vertraglicher, quasivertraglicher oder aus-
servertraglicher zu qualifizieren sei. Auch hier sei die Zuständigkeit der
Mietschlichtungsbehörde gegeben, wenn es um Streitigkeiten aus dem Bestand,
Nichtbestand oder Nichtmehrbestand eines Pachtvertrages gehe. Vorliegend
machten die Kläger Ansprüche aus einem faktischen Pachtverhältnis geltend. Un-
ter diesen Umständen liege ein pachtrechtlicher Tatbestand vor, womit die Zu-
ständigkeit der Mietschlichtungsstelle zu bejahen sei. Die Klage sei somit rechts-
gültig vermittelt worden (angefochtenes Urteil E. 2.a/aa).
a/bb) Dagegen bringt die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren (wiederum)
vor, die Kläger machten Schadenersatz aus einem nichtigen Vertrag geltend,
weshalb - folge man ihrem Begehren - die Klage beim Kreispräsidenten hätte ein-
geleitet werden müssen. Ob die Klage richtig instanziert worden sei oder nicht, sei
von Amtes wegen abzuklären. Ihr diesbezüglicher Einwand könne daher entgegen
den Vorbringen der Gegenpartei gar nicht rechtsmissbräuchlich sein (Berufung
S. 5 f.). Diese Ausführungen genügen den an die Begründung einer Berufung ge-
stellten formellen Anforderungen ganz offensichtlich nicht, denn damit geht die
Berufungsklägerin überhaupt nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen ein und
begnügt sich mit einer Wiederholung der bereits vor Bezirksgericht vorgetragenen
Argumentation. Daran vermögen namentlich auch ihre Äusserungen zum Vorwurf
der Berufungsbeklagten, der Einwand der unrichtigen beziehungsweise fehlenden
Vermittlung erfolge rechtsmissbräuchlich, nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat der
Berufungsklägerin gar kein rechtsmissbräuchliches Verhalten entgegengehalten.
Da der Berufung somit insoweit die erforderliche (minimale) Auseinandersetzung
mit den vorinstanzlichen Entscheidgründen abgeht (vgl. dazu Reetz/Theiler,
a.a.O., Art. 311 N 36 mit weiteren Hinweisen), ist auf die Rüge der nicht richtigen
Instanzierung nicht weiter einzugehen. Im Übrigen kann festgehalten werden,
dass die Rüge ohnehin unbegründet wäre. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend
erwogen hat, ist die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde weit auszu-
legen. Im Bereich der Miete wird die sachliche Zuständigkeit begründet, wenn ein
„mietrechtlicher Tatbestand“ vorliegt, und es ist nicht massgebend, ob der geltend
gemachte Anspruch materiell als vertraglicher, quasivertraglicher oder ausserver-
traglicher zu qualifizieren ist. Ein die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde be-
gründender „mietrechtlicher Tatbestand“ liegt immer dann vor, wenn es um Strei-
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tigkeiten aus dem (behaupteten) Bestand, Nichtbestand oder „Nichtmehrbestand“
(Auflösung, Dahinfallen etc.) eines Mietvertrages geht, und zwar unabhängig da-
von, welcher Natur der geltend gemachte Anspruch ist. Umfasst werden demnach
auch Ansprüche, die sich aus einem mietvertragsähnlichen Verhältnis ergeben,
zum Beispiel Entschädigungsforderungen des Vermieters gegen den „Mieter“,
welcher die Mietsache, nachdem der Vertrag nicht zustande gekommen, dahinge-
fallen oder aufgelöst worden ist, unberechtigterweise (weiter) benutzt. Nicht gege-
ben ist die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde dagegen für die Ent-
schädigungsforderung des Eigentümers gegen den Hausbesetzer (Tschudi, Zu-
ständigkeit und Befugnisse der Schlichtungsbehörde - ein Überblick, in: MRA 2/06
S. 46 f.; Püntener, in: Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009,
S. 77 ff.; SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008,
Art. 274 N 6 und Art. 274a N 10 f.; vgl. aber auch Higi, Kommentar zum Schweize-
rischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2b, Die Miete, 4. Aufl., Zü-
rich 1996, Art. 274 N 51, wonach die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde
selbst zu bejahen ist bei Klagen aus Schadenersatzansprüchen eines Vermieters
gegen Hausbesetzer, die zu Unrecht geltend gemacht haben, es läge ein Mietver-
hältnis vor). Da Art. 301 altOR für die Zuständigkeit der Behörden und das Verfah-
ren im Bereich der Pacht auf die entsprechenden mietrechtlichen Bestimmungen
verweist (Art. 274-274g altOR), gelten diese Ausführungen ebenso für Pachtver-
träge beziehungsweise „pachtrechtliche Tatbestände“. Aus dem Gesagten erhellt,
dass die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde auch bei Streitigkeiten gegeben
ist, die aus einem faktischen Pachtverhältnis herrühren (vgl. dazu nachfolgend E.
4.c/bb). Da vorliegend die Berufungskläger Ansprüche aus faktischer Pacht gel-
tend machen (vgl. dazu nachfolgend E. 4.c/cc), wurde die Klage zu Recht bei der
Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks N. anhängig gemacht. Den Ein-
wand der falschen oder fehlenden Vermittlung hat die Vorinstanz somit zu Recht
verworfen.
b/aa) Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, die Kläger hätten vorerst die
Klage beim Kreispräsidenten als Vermittler eingeleitet. Den Leitschein vom 27.
November 2009 hätten sie mit Prozesseingabe vom 21. Dezember 2009 an das
Bezirksgericht N. prosequiert. Die hier zu beurteilende Klage sei am 21. Januar
2010 bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks N. anhängig ge-
macht worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei die von den Klägern vorerst beim
Kreispräsidenten eingeleitete und an das Bezirksgericht N. prosequierte Klage
noch rechtshängig gewesen. Während der Dauer der Rechtshängigkeit dürfe eine
Seite 10 — 35
identische Klage nicht ein zweites Mal erhoben werden. Auf die Klage könne
demnach nicht eingetreten werden (Berufung S. 5).
b/bb) Nach der alten bündnerischen Zivilprozessordnung wurde eine Klage
grundsätzlich mit deren Anmeldung beim Kreispräsidenten als Vermittler streitan-
hängig (Art. 50 Abs. 1 GR-ZPO). Gleiches hatte von Bundesrechts wegen für die
Anrufung der Schlichtungsbehörde in Mietsachen zwecks Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens zu gelten (vgl. Higi, a.a.O., Art. 274a N 25 f.; SVIT-
Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, a.a.O., Art. 274f N 8a; vgl. ausser-
dem Art. 17 der per 1. Januar 2011 aufgehobenen Vollziehungsverordnung zum
Schweizerischen Obligationenrecht [Miete und Pacht von Wohn- und Geschäfts-
räumen], BR 219.800). Gemäss Art. 51 Ziff. 2 GR-ZPO hatte die Streitanhängig-
keit die Wirkung, dass gegenüber einer später bei einem andern Gericht einge-
reichten Klage in der gleichen Sache der Gegenpartei die Einrede der Rechtsan-
hängigkeit zustand (Ausschluss- beziehungsweise Sperrwirkung). Sinn und Zweck
dieser Regelung war es, widersprüchliche Urteile und überflüssige Gerichtsverfah-
ren zu vermeiden (vgl. zur unverändert bleibenden Rechtslage unter der neuen
Schweizerischen Zivilprozessordnung Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü-
rich 2010, Art. 59 N 26). Die so umschriebene Rechtsanhängigkeit hatte nun aber
nicht unbedingt und von allem Anfang an zur Folge, dass das später angerufene
Gericht einen Nichteintretensentscheid zu fällen hatte. So bestimmte Art. 35 Abs.
1 des bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung noch gelten-
den und somit vorliegend zu beachtenden Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR
272), dass, wenn bei mehreren Gerichten Klagen über denselben Streitgegen-
stand zwischen denselben Parteien rechtshängig gemacht werden, jedes später
angerufene Gericht das Verfahren aussetzt, bis das zuerst angerufene Gericht
über seine Zuständigkeit entschieden hat (ähnlich Art. 36 Abs. 1 GestG für in Zu-
sammenhang stehende Klagen). Das später angerufene Gericht hatte demnach
auf die Klage (erst dann) nicht einzutreten, sobald die Zuständigkeit des zuerst
angerufenen Gerichts feststand (Art. 35 Abs. 2 GestG). Die mit diesen Bestim-
mungen umgesetzten allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze waren auch bei
innerkantonalen Kompetenzkonflikten massgebend (vgl. Dasser, in: Müller/Wirth
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen,
Zürich 2001, Vorbemerkungen zu Art. 35-36 N 7; Verfügung des Vorsitzenden der
II. Zivilkammer ZK2 10 55 vom 7. Juli 2011).
b/cc) Im vorliegenden Fall machten die Berufungsbeklagten die Streitsache zu-
nächst mit Vermittlungsbegehren vom 13. Oktober 2009 beim Kreispräsidenten M.
Seite 11 — 35
rechtshängig. Mit Prozesseingabe vom 21. Dezember 2009 gelangten sie an das
Bezirksgericht N. (Proz. Nr. 110-2009-65). Am 21. Januar 2010 zogen sie die Kla-
ge unter dem Vorbehalt deren Wiedereinbringung zurück (Vorinstanz act. II./22),
worauf am 10. Februar 2010 das Verfahren abgeschrieben wurde (Vorinstanz act.
III./1). Ebenfalls am 21. Januar 2010 gelangten die Berufungsbeklagten an die
Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes N.. Nach dem Scheitern der
Schlichtungsverhandlung vom 29. Januar 2010 prosequierten sie die Streitsache
alsdann mit Prozesseingabe vom 12. Februar 2010 an das Bezirksgericht N.
(Proz.Nr. 110-2010-11). Die Frage, ob auf eine Klage wegen Rechtshängigkeit
nicht einzutreten ist, beurteilte sich vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung auch für Ansprüche aus Bundesprivatrecht grundsätzlich nach kan-
tonalem Prozessrecht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 8). Nach altem bündnerischem
Zivilprozessrecht hatte der Klagerückzug unmittelbar prozesserledigende Wirkung,
auch wenn der Rückzug nach Art. 114 Abs. 2 GR-ZPO in den zu erlassenden Ab-
schreibungsbeschluss aufzunehmen war (Urteil des Kantonsgerichtsausschusses
ZB 07 8 vom 21. Februar 2007 E. 3.b; vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., §
102 N 13 und § 107 N 19). Demnach wurde das vor dem Kreispräsidenten einge-
leitete und an das Bezirksgericht prosequierte Klageverfahren entgegen der Auf-
fassung der Berufungsklägerin nicht erst mit der Abschreibungsverfügung vom 10.
Februar 2010, sondern bereits mit dem Klagerückzug am 21. Januar 2010 been-
digt. Da das vorliegende Verfahren ebenfalls am 21. Januar 2010 vor der Schlich-
tungsbehörde für Mietsachen eingeleitet wurde, war der Einrede der Rechtshän-
gigkeit somit von Vornherein kein Erfolg beschieden.
b/dd) Im Übrigen wäre fraglich, ob vorliegend der Tatbestand von Art. 51 Ziff. 2
GR-ZPO, welcher voraussetzt, dass sich zwei
Gerichte mit derselben Klage zwi-
schen denselben Parteien beschäftigen (vgl. bereits den Wortlaut von Art. 51 Ziff.
2 GR-ZPO: „[ ] bei einem anderen
Gericht [ ]“ [Hervorhebung hinzugefügt]),
überhaupt erfüllt wäre. Konkret stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde
für Mietsachen ein Gericht im Sinne dieser Bestimmung darstellt. Dies ist jeden-
falls insoweit zu verneinen, als die Schlichtungsbehörde wie im vorliegenden Fall
ausserhalb ihrer Entscheidkompetenzen (vgl. dazu Art. 274a Abs. 1 lit. c altOR,
Art. 259i altOR, Art. 273 Abs. 4 altOR) tätig wird. Hat die Schlichtungsbehörde le-
diglich auf eine Einigung zwischen den Parteien hinzuwirken und im Falle des
Scheiterns einer Einigung bloss deren Nichtzustandekommen festzuhalten, be-
steht keine Gefahr sich widersprechender Urteile, denn in diesen Fällen ergeht
gerade kein Entscheid der Schlichtungsbehörde. Ebensowenig gilt es, ein auf-
Seite 12 — 35
wendiges Verfahren zu vermeiden. Zwar besagt Art. 274d Abs. 3 altOR unter an-
derem, die Schlichtungsbehörde habe den Sachverhalt von Amtes wegen festzu-
stellen. Jedoch ist das Schlichtungsverfahren von Bundesrechts wegen das eher
formlose, summarische Verfahren einer nichtrichterlichen Instanz. Die Behörde
kann daher von Bundesrechts wegen keine formellen Beweismittel abnehmen, die
Wahrheitsermahnungen im Sinn des StGB oder letztlich gar prozessualen Zwang
erfordern, wie etwa Zeugen befragen, Gutachten anfordern oder Dritte zur Her-
ausgabe von Unterlagen auffordern (Higi, a.a.O., Art. 274d N 94 und Art. 274a N
30, mit Hinweisen). Nach dem Gesagten folgt aus der teleologischen Auslegung
von Art. 51 Ziff. 2 GR-ZPO über die Sperrwirkung bei Rechtshängigkeit, dass die
Schlichtungsbehörde zumindest in Fällen wie dem Vorliegenden nicht als Gericht
im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten ist. Selbst wenn die Streitsache zu-
gleich beim Bezirksgericht N. und bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des
Bezirkes N. rechtshängig gewesen wäre, waren die Voraussetzungen für die
Sperrwirkung somit nicht gegeben. Der berufungsklägerische Vorhalt, das vorlie-
gende Verfahren wäre aufgrund der Sperrwirkung durch Nichteintretensentscheid
zu erledigen gewesen, erweist sich demnach auch aus diesem Grund als unbe-
gründet.
b/ee) Die Berufungsklägerin könnte im vorliegenden Verfahren aus der von ihr
geltend gemachten Sperrwirkung ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie
verkennt, dass die Sperrwirkung nicht einfach einen Nichteintretensentscheid zur
Folge hat. Wie ausgeführt, setzt als Folge der Ausschlusswirkung in der Regel das
zuletzt angerufene Gericht das Verfahren aus, bis das zuerst angerufene Gericht
über seine Zuständigkeit entschieden hat. Jenes fällt nur bei Bejahung der Zu-
ständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts einen Nichteintretensentscheid, an-
dernfalls hat es die Klage an die Hand zu nehmen. Der Schlichtungsbehörde für
Mietsachen war es damit - ganz abgesehen davon, dass ihre Kompetenzen im
vorliegenden Fall ohnehin grundsätzlich auf den Versuch einer Einigung zwischen
den Parteien beschränkt waren - auch aus diesem Grund verwehrt, einen Nicht-
eintretensentscheid zu fällen, sodass lediglich eine Sistierung des Verfahrens zur
Diskussion gestanden wäre. Das mit Prozesseingabe vom 12. Februar 2010 ange-
rufene Bezirksgericht N. schliesslich hatte hierzu überhaupt keine Veranlassung
mehr, war doch das Klageverfahren Proz.Nr. 110-2009-65 mit Verfügung vom 10.
Februar 2010 inzwischen abgeschrieben worden. Mangels eines positiven Zu-
ständigkeitsentscheides war damit jeder Einrede der Rechtshängigkeit die Grund-
lage entzogen. Es konnte sich höchstens die Frage nach den Folgen einer unter-
bliebenen Sistierung im Zeitraum vom 21. Januar 2010 bis 29. Januar 2010 stel-
Seite 13 — 35
len. Klar ist, dass diese nicht im Nichteintreten auf die (zuletzt erhobene) Klage
bestehen konnten. Die gegenteilige Auffassung der Berufungsklägerin wider-
spricht Sinn und Zweck der Bestimmung über die Sperrwirkung bei Rechtshängig-
keit, würde doch die klägerische Partei durch einen als Folge unterbliebener Sis-
tierung zu fällenden Nichteintretensentscheid dazu gedrängt, ein weiteres Mal bei
derselben Behörde Klage zu erheben und damit ein weiteres Verfahren einzulei-
ten. Die Sperrwirkung bei Rechtshängigkeit soll aber unter anderem gerade dazu
dienen, überflüssige (Gerichts-)Verfahren zu vermeiden. Im Übrigen ist festzuhal-
ten, dass der Berufungsklägerin aufgrund des Umstandes, dass die Streitsache
kurzfristig sowohl beim Bezirksgericht N. als auch bei der Schlichtungsbehörde für
Mietsachen des Bezirkes N. rechtshängig war, auch keinerlei Nachteile erwuch-
sen, weshalb ihre diesbezüglichen Einwendungen an die Grenze zum Rechts-
missbrauch stossen.
b/ff)
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Berufungskläge-
rin nicht gefolgt werden kann, wenn sie sich auf die Sperrwirkung bei Rechtshän-
gigkeit stützt und Nichteintreten auf die Klage verlangt. Zu Recht macht sie
schliesslich nicht geltend, mit der Abschreibungsverfügung vom 10. Februar 2010
infolge Klagerückzugs liege eine abgeurteilte Sache (res iudicata) vor, denn den
Klagerückzug, welcher bereits einen Monat nach der (erstmaligen) Anrufung des
Bezirksgerichts erfolgte, stellten die Berufungsbeklagten ausdrücklich unter den
Vorbehalt der Wiedereinbringung der Klage (vgl. dazu Urteil der II. Zivilkammer
ZK2 09 24 vom 30. Juni 2009 E. 3.b).
4.a)
In der Sache führte die Vorinstanz aus, Lehre und Rechtsprechung bejah-
ten im Bereich Miete das Vorliegen eines faktischen Vertragsverhältnisses, wenn
zwischen den Parteien kein Vertrag bestehe oder dieser aufgelöst worden sei und
der Mieter in den Räumlichkeiten verbleibe. Analoges habe bei einem Pachtver-
hältnis zu gelten, wenn der Pächter die Pachträumlichkeiten weiterhin nutze. Sol-
che faktischen Vertragsverhältnisse seien zumindest in gewisser Hinsicht ver-
tragsgleich oder vertragsähnlich zu behandeln, das heisse, die miet- beziehungs-
weise pachtrechtlichen Bestimmungen seien analog anzuwenden. Es sei in jedem
Einzelfall zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen es sich rechtfertige,
auf bestimmte Rechtsbeziehungen vertragliche Regeln anzuwenden, obwohl sie
nicht auf einem (gültigen) Vertrag beruhten. Entgegen der Ansicht der Berufungs-
klägerin habe die Anerkennung eines faktischen Vertragsverhältnisses bei einem
Dauerschuldverhältnis aufgrund eines unwirksamen Vertrages allerdings nicht zur
Folge, dass in Bezug auf die Wirkungen dieses Rechtsverhältnisses sämtliche
Bestimmungen eben dieses unwirksamen Vertrages zur Lückenfüllung herange-
Seite 14 — 35
zogen werden müssten. Vielmehr bedürfe es diesbezüglich der Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles (angefochtenes Urteil E. 3.b).
b)
Dagegen macht die Berufungsklägerin geltend, die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten
Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels als Kündigung ex nunc
gelte, sei auch anwendbar, wenn der Vertrag aus einem anderen Grund als wegen
Irrtums angefochten werde. Wenn anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung von einem faktischen Vertragsverhältnis die Rede gewesen sei, so in der
Weise, dass die Vertragsabwicklung gleich zu behandeln sei, wie wenn ein wirk-
samer Vertrag vorgelegen hätte, mit anderen Worten, dass die Wirkungen der Un-
gültigkeit nicht ex tunc, sondern ex nunc einträten. Die Anfechtung eines bereits
abgewickelten Dauerschuldverhältnisses sei deshalb als ausserordentliche Kündi-
gung ex nunc zu betrachten. Die Vorinstanz habe übersehen, dass nach höchst-
richterlicher Rechtsprechung die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses
bis zum Zeitpunkt der Anfechtung des Vertrages kaum zu anderen Lösungen als
die Annahme einer Vertragsbeendigung durch Kündigung führe. Werde die An-
fechtung des Pachtvertrages richtigerweise als Kündigung ex nunc behandelt, be-
deute dies, dass der abgewickelte Teil des Vertrages als voll gültig erachtet wer-
de. Ein Vorbehalt wäre nur für den Fall anzubringen, dass der Vertrag nichtig er-
klärt worden wäre, weil die beiden ausgetauschten Leistungen in einem offenba-
ren Missverhältnis gestanden hätten und dass der Vertrag deshalb für die eine
Partei als unverbindlich erklärt worden wäre. Dies sei aber hier nicht der Fall. Die
Nichtigkeit des Pachtvertrages sei festgestellt worden, weil er dem Gesellschafts-
zweck widersprochen habe und somit der Verwaltungsrat nicht berechtigt gewe-
sen wäre, einen solchen Vertrag abzuschliessen. Es sei gerichtlich festgestellt
worden, dass der Pachtvertrag unter einem Mangel gelitten habe, weil er nicht der
Generalversammlung zur Genehmigung vorgelegt worden sei. Hingegen sei die
Nichtigkeit nicht mit einem allfälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Ge-
genleistung begründet worden. Werde mit dem Bundesgericht die „Kündigungs-
theorie“ übernommen, so sei der Pachtvertrag vom 31. März 2004 durch das Urteil
des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2008 aufgelöst worden. Bis zu diesem
Zeitpunkt sei er somit gültig gewesen. Unbestrittenermassen hätten beide Parteien
bis zu jenem Zeitpunkt die im Mietvertrag festgelegten Leistungen erbracht und
insbesondere habe die Berufungsklägerin die vereinbarten Pachtzinse von 5.5%
des Nettoumsatzes exkl. MWST zuzüglich Fr. 1‘000.-- pro Monat für die Heizung
stets bezahlt. Die Berufungsbeklagten hätten somit keine weiteren Forderungen
(Berufung S. 6 ff.).
Seite 15 — 35
c/aa) Zwischen den Parteien ist mit Fug unbestritten, dass der von ihnen am
31. März 2004 abgeschlossene Vertrag als Pachtvertrag zu qualifizieren ist, wes-
halb auf weitere Ausführungen dazu verzichtet werden kann (vgl. stattdessen das
Urteil des Bezirksgerichts N. vom 26. Oktober 2007 E. 4.b). Die Ungültigkeit die-
ses Vertrages wurde bereits mit Urteil des Bezirksgerichts N. vom 26. Oktober
2007 festgestellt. Dieses Erkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen, denn die dage-
gen beim Kantonsgericht erhobene Berufung wies dieses mit Urteil vom 11. Juni
2008 ab und die ergriffene zivilrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht
mit Urteil vom 4. Dezember 2008 ebenso abgewiesen, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden konnte. Demzufolge kann die Unwirksamkeit des Vertrages
nicht mehr mit Erfolg in Frage gestellt werden, weshalb die Parteien auch zu
Recht darin übereinstimmen, der Pachtvertrag sei nicht wirksam zustande ge-
kommen.
Die Zivilkammer des Kantonsgerichts erwog in ihrem Urteil vom 11. Juni 2008, die
Verpachtung der Geschäftsräume der A. habe ausserhalb des Rahmens durch
den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen gelegen, sodass dem Ver-
waltungsrat für den Abschluss des Vertrages vom 31. März 2004 die erforderliche
Vertretungsmacht gefehlt habe. Der Vertragsabschluss habe nicht der Fortführung
der Geschäftstätigkeit der A. gedient, sondern erkennbar und eindeutig deren Be-
endigung. Damit sei der in der Führung einer Confiserie, einer Bäckerei und eines
Tea-Rooms bestehende Gesellschaftszweck der A. vereitelt worden. Mangels Ge-
nehmigung des Vertrages durch die Generalversammlung sei dieser ungültig (E.
3.c; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2008 E. 2).
Weiter hielt die Zivilkammer fest, der Verwaltungsrat habe im Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses davon Kenntnis gehabt, dass die Zwangsversteigerung der
Wohn- und Geschäftsliegenschaft der A. unmittelbar bevorgestanden habe. So
könne beispielsweise dem Jahresbericht über das 45. Geschäftsjahr der A. vom
Dezember 2003 entnommen werden, dass die L. als Hypothekargläubigerin im 1.
Rang die Hypothek über Fr. 840‘000.-- im Mai 2002 gekündigt habe und dass -
falls es nicht gelingen sollte, den Hypothekarkredit abzulösen - die Verwertung der
Liegenschaft ab Ende 2003 durchgesetzt werden sollte. Gemäss Protokoll der
Verwaltungsratssitzung vom 26. Januar 2004 habe die L. denn auch tatsächlich
das Verwertungsbegehren gestellt. Aus dem Schreiben von B., der damaligen
Verwaltungsratspräsidentin, an Dr. V. vom 18. März 2004 gehe sodann hervor,
dass die L. eine Stillhaltekommission von Fr. 5‘000.-- für das Zuwarten mit der
Versteigerung bis zum 30. September 2004 verlangt habe. Die Genannte habe im
erwähnten Schreiben indes festgehalten, dass sie nicht bereit sei, diese Summe
Seite 16 — 35
zu bezahlen, sodass ihr habe bewusst sein müssen, dass die Verwertung der Lie-
genschaft bereits vor dem erwähnten Zeitpunkt stattfinden würde. Schliesslich sei
es auch nach der Aussage des Zeugen U., der sich seitens der O. mit der A. be-
fasst habe, klar gewesen, dass die Liegenschaft versteigert werde. Es sei nie zur
Diskussion gestanden, dass die Firma oder die Familie P. in der Lage gewesen
wäre, die Hypothekarverpflichtung zu reduzieren.
Habe aber festgestanden, dass es zeitnah zu einer Verwertung der Wohn- und
Geschäftsliegenschaft der A. kommen werde, so habe der Abschluss des Pacht-
vertrags am 31. März 2004 der Gesellschaft keinerlei Nutzen gebracht, habe man
doch gewusst, dass die AG zusammen mit der Liegenschaft auch ihre Stellung als
Verpächterin umgehend wieder verlieren werde. Angesichts der bevorstehenden
Zwangsversteigerung habe die Verpachtung im Gegenteil sogar zu erheblichen
Nachteilen für die AG geführt. Ein langfristiger und unkündbarer Pachtvertrag ha-
be dazu geführt, dass der Eigentümer der damit belasteten Liegenschaft in der
Ausübung seiner Eigentumsrechte und den Verfügungsmöglichkeiten über die
Liegenschaft stark eingeschränkt werde. Die zusätzliche Last in Form eines län-
gerfristigen Pachtverhältnisses über die Geschäftsräumlichkeiten der Liegenschaft
der A. sei daher im Grundsatz zweifellos geeignet gewesen, sich negativ auf die
Höhe der Angebote anlässlich der Versteigerung auszuwirken. Zwar stehe nicht
fest, welchen Preis die Liegenschaft ohne den besagten Vertrag erzielt hätte. Es
dürfe aber nicht allein daraus, dass der Verkehrswert gemäss Schätzungsbericht
von Q. vom 19. September 2002 (Verfahren ZK2 11 62, Vorinstanz act. III./2, S.
23) auf Fr. 1'400'000.-- geschätzt worden sei, dass anlässlich der Versteigerung
indes ein Preis von Fr. 2'055'000.-- erzielt worden sei, abgeleitet werden, der Ab-
schluss des Pachtvertrages habe sich nicht negativ auf den Kaufpreis ausgewirkt.
Immerhin habe die betreibungsamtliche Schätzung des Grundstücks gemäss Pro-
tokoll der Grundstücksteigerung vom 26. Mai 2004 bei Fr. 2'700'000.-- und der
amtliche Verkehrswert bei Fr. 2'684'000.-- gelegen.
Aus den Akten lasse sich der Schluss ziehen, dass durch die fragliche Verpach-
tung in erster Linie der Weiterbestand des Confiseriebetriebs zu Gunsten der neu
gegründeten H. gesichert werden sollte. So gehe beispielsweise aus dem Proto-
koll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Januar 2004 hervor, dass eine Verwer-
tung der Liegenschaft unumgänglich werde, sofern keine Ablösung der Hypothek
zu Stande komme. Ziel des Verwaltungsrates sei es, die Verpachtung des Betrie-
bes so rasch als möglich zu realisieren, um diesen selbst für den Fall erhalten zu
können, dass die Liegenschaft später auf Druck der L. versteigert werden sollte.
Für den Verwaltungsrat stelle die Verpachtung des Betriebes an E. und F. eine
Seite 17 — 35
valable Möglichkeit dar, die weitere Existenz der Marke „Confiserie P.“ zu sichern.
Auch dem Jahresbericht zur Jahresrechnung 2003/2004 vom 22. September 2004
könne entnommen werden, dass mit der P. und Co. Confiserie ein Pachtvertrag
über fünf Jahre abgeschlossen und im Grundbuch eingetragen worden sei, damit
F. und E. den Betrieb auch bei einer Versteigerung weiterführen könnten.
Die Verpachtung sei unter diesen Umständen nicht auf die Sanierung der AG oder
auf das Abwenden der Verwertung der Gesellschaftsliegenschaft ausgerichtet ge-
wesen, sondern auf die Kontinuität des Geschäftsbetriebes trotz Verwertung. Da-
mit seien aber nicht die Interessen der A. verfolgt worden - habe diese in der kon-
kreten Situation doch insbesondere noch das Interesse an einem möglichst hohen
Verwertungserlös für ihre Liegenschaft gehabt -, sondern einzig jene der Familie
P.. B. und D. hätten sich beim fraglichen Geschäft mit Familienmitgliedern - bei E.
und F., den Gesellschafterinnen der H., habe es sich um die Töchter von B. bzw.
um die Schwestern von F. gehandelt - fraglos in einem gravierenden Interessen-
konflikt befunden, so dass sie gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht des Art.
717 OR überdies verpflichtet gewesen wären, in Ausstand zu treten.
Nicht zuletzt habe die Verpachtung aber auch deshalb nicht im Interesse der A.
gelegen, weil der Vertrag zu vorteilhaften Konditionen für die Pächterin geschlos-
sen worden sei. So sei unter anderem ein Pachtzins von 5.5 % des Nettoumsat-
zes vereinbart worden. Gemäss dem überzeugenden Gutachten des beigezoge-
nen Experten R. vom 5. April 2006 sowie gemäss dessen Schreiben vom 21. Au-
gust 2006 sei der Zins dadurch klar zu tief angesetzt worden und dieser stehe in
keiner Verhältnismässigkeit zum realen Markt. Der durchschnittliche Zins in ver-
gleichbaren Betrieben liege nach Aussage des Gutachters bei 6.45 %. Hinzu
komme, dass bezüglich des Inventars weder eine Verzinsung noch eine käufliche
Übernahme vereinbart worden sei, dass dessen Nutzung folglich im Pachtzins
enthalten gewesen sei. Gemäss Experte sei die Miete des Inventars im erwähnten
Durchschnittswert aber noch nicht enthalten, sondern werde durch den Mieter im
Regelfall extra übernommen. Das Inventar hätte daher zusätzlich zum Pachtzins
mit 8 % verzinst werden müssen.
Mit dem Abschluss des Pachtvertrages wenige Wochen vor der Zwangsversteige-
rung des Grundstücks und zu den für die H. vorteilhaften Konditionen habe der
Verwaltungsrat aufgrund des Gesagten entgegen den Interessen der A. gehandelt
und seine Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verletzt. Das inte-
ressen- und pflichtwidrige Handeln habe dem mutmasslichen Willen der Gesell-
Seite 18 — 35
schaft widersprochen, so dass dem Verwaltungsrat folglich die Befugnis zur Ver-
tretung der Gesellschaft gefehlt habe (E. 3.d).
Hinsichtlich des fehlenden Gutglaubensschutzes der H. beziehungsweise deren
Vertreterinnen verwies die Zivilkammer auf das Urteil des Bezirksgerichts N. vom
26. Oktober 2007. Darin wurde festgehalten, die A. sei ein Familienbetrieb gewe-
sen, in welchem B. im relevanten Zeitraum als Verwaltungsratspräsidentin und
Geschäftsführerin fungiert habe und in welchem auch E. und F. selbst tätig gewe-
sen seien. Wie aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 16. September
2003 hervorgehe, seien F. und E. zumindest an dieser Sitzung anwesend gewe-
sen, hätten damit über die kritische finanzielle Lage der A. Bescheid gewusst, un-
ter anderem mit ihrer Mutter das weitere Vorgehen besprochen und diese in der
Entscheidfindung unterstützt. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26.
Januar 2004 sei E. und F. zugestellt worden, weshalb sie Kenntnis davon gehabt
hätten, dass eine Zwangsversteigerung der Liegenschaft ernsthaft bevorgestan-
den sei. Aufgrund der Tätigkeit von E. und F. im Betrieb der A., der zumindest
zeitweiligen Geschäftsführerfunktion von E., der familiären Verbundenheit mit dem
Betrieb, den dadurch erlangten Kenntnissen rund um die Geschäftstätigkeit der
AG und der Tatsache, dass die Zweckbeschreibung der AG aus dem Handelsre-
gister ersichtlich gewesen sei, sei zu erwarten, dass sie bei gebotener Aufmerk-
samkeit zumindest hätten erkennen müssen, dass der Abschluss des Pachtver-
trages den Interessen der A. widersprochen habe (E. 4.cd).
Diese Erwägungen der Urteile der Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 11. Juni
2008 und des Bezirksgerichts N. vom 26. Oktober 2007 im Verfahren betreffend
Anfechtung der Kündigung vom 14. September 2004 beziehungsweise Ungül-
tigerklärung des Pachtvertrages vom 31. März 2004 verdienen ungeteilte Zustim-
mung. Anzufügen ist lediglich noch, dass sich die Organvertreter der A. aufgrund
des Abschlusses dieses Pachtvertrages ein ungetreues Zusammenwirken mit den
Vertreterinnen der berufungsklägerischen Kollektivgesellschaft vorhalten lassen
müssen (sogenannte Kollusion, vgl. dazu Watter, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 19;
ders., in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4.
Aufl., Basel 2012, Art. 718 N 32), bezweckte doch der - vor dem Hintergrund der
(allseits bekannten) bevorstehenden Grundstückverwertung abgeschlossene -
langfristige Pachtvertrag hauptsächlich die Weiterführung des Confiseriebetriebs
durch die Familie P., was sich aus den genannten Gründen unweigerlich zum
Nachteil der AG auswirkte. Zu prüfen ist, welche Konsequenzen das fehlende
Seite 19 — 35
wirksame Zustandekommen des Mietvertrages für den hier zu beurteilenden Fall
nach sich zieht.
c/bb) Grundsätzlich beruhen Vertragsverhältnisse auf einem gültig zustande ge-
kommenen Vertrag. Ohne dass zwischen bestimmten Parteien ein Vertrag abge-
schlossen wurde und der abgeschlossene Vertrag gültig ist, besteht zwischen die-
sen Parteien kein Vertragsverhältnis. In gewissen Fällen besteht nun aber das
Bedürfnis, ein Rechtsverhältnis zwischen bestimmten Parteien wie ein Vertrags-
verhältnis zu behandeln, obwohl es schon am vorausgesetzten Austausch der
übereinstimmenden Willenserklärungen (dem Vertragsschluss) oder zumindest
am Eintritt der Vertragswirkungen fehlt. Solche Rechtsverhältnisse mit vertrags-
gleichem oder -ähnlichem Inhalt, die nicht auf einem gültig zustande gekommenen
Vertrag beruhen, werden als faktische Vertragsverhältnisse bezeichnet. Die unter
diesem Begriff zusammengefassten Erscheinungen sind vielfältig. Allen aber ist
eines gemeinsam: Weil sich im konkreten Fall nach der tatsächlichen („fakti-
schen“) Lage die Anwendung von Vertragsrecht (zum Beispiel an Stelle des Be-
reicherungsrechts, Art. 62 ff. OR) rechtfertigt, werden von Gesetz, Lehre oder
Rechtsprechung gewissermassen „Vertragsfolgen ohne Vertrag“ angenommen
(vgl. zum Ganzen Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1183a ff. mit zahlreichen Hinwei-
sen auf Lehre und Rechtsprechung).
Als faktische Vertragsverhältnisse gelten zum Beispiel Dauerschuldverhältnisse
aufgrund unwirksamer Verträge. Sie haben gemeinsam, dass ein unwirksamer
(allenfalls nur scheinbar abgeschlossener) Dauervertrag während einer gewissen
Zeit wie ein gültiger Vertrag „erfüllt“ wurde und es sich deshalb rechtfertigt, das
Verhältnis zwischen den betreffenden Parteien (zumindest in bestimmter Hinsicht)
wie ein Vertragsverhältnis zu behandeln (Beispiele: faktischer Einzelarbeitsvertrag
nach Art. 320 Abs. 3 OR; faktische Miete [BGE 63 II 368 E. 2; 119 II 437
E. 3; PKG 1993 Nr. 12 E. 4; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.284/2000 vom
23. Januar 2002 E. 2.c]; faktischer Leasingvertrag [BGE 110 II 244 E. 2.c-d]). So
entschied im zitierten BGE 63 II 368 ff. das Bundesgericht, ein Vermieter habe
Anspruch auf eine dem Mietzins entsprechende Vergütung, wenn er dem Mieter
die Sache nach Auflösung des Mietvertrages auf Zusehen hin weiter zum Ge-
brauch überlasse oder der Mieter eigenmächtig darin verbleibe. Der ehemalige
Vermieter, welcher nach einer Vertragsauflösung dem Mietzinsschuldner gegen-
über Nachsicht an den Tag lege und ihn vorübergehend noch in den Mieträumen
dulde, habe in der Tat ein rechtsschutzwürdiges Interesse daran, dass seine
Rechtsstellung gegenüber dem vertraglichen Zustand nicht verschlechtert werde.
Seite 20 — 35
Dies gelte allerdings nur unter der Voraussetzung, dass er den Schwebezustand
nicht ungebührlich ausdehne und so dem Platzgreifen von Rechtsunsicherheit
Vorschub leiste. Auch dürfe ein ehemaliger Vermieter nicht etwa auf diesem Wege
auf Kosten des früheren Mieters spekulieren wollen (E. 2). In der Lehre ist gegen
die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses in solchen Fällen zum Teil
Kritik erwachsen. Eine faktische Miete gibt es nach dieser Auffassung nicht (Higi,
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V
2b, Die Miete, 3. Aufl., Zürich 1994, Art. 253 N 35; vgl. auch Zihlmann, Das Miet-
recht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 28 f., wonach in solchen Fällen den Beteiligten le-
diglich ausservertragliche Rechtsansprüche zustehen sollen). Seit BGE 110 II 244
ff. wird die Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse jedoch in der Gerichtspraxis
explizit anerkannt und hat heute dort - wie die angeführten Zitate belegen - ihren
festen Platz.
c/cc) Der zwischen den Parteien am 31. März 2004 geschlossene und bis zum
Verlassen der Räumlichkeiten Ende Januar 2009 vereinbarungsgemäss „erfüllte“
Pachtvertrag ist unwirksam, weshalb die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung von
einem faktischen Vertragsverhältnis ausgegangen ist. Zu prüfen bleibt insbeson-
dere, ob zur Bestimmung des massgebenden Entgelts (beziehungsweise dessen
Höhe) für die Überlassung der Räumlichkeiten an die Berufungsklägerin unbese-
hen auf den (unwirksam) vereinbarten Pachtzins abgestellt werden kann. BGE 63
II 368 E. 2 spricht von einer
dem Vertragszustand entsprechenden eigentlichen
Mietzinsforderung und bejaht damit diese Frage für den jenem Entscheid zu
Grunde liegenden Sachverhalt (ähnlich Püntener, a.a.O., S. 35, wonach bei unbe-
fugtem Verweilen in Räumlichkeiten dem Eigentümer ein Anspruch auf eine Ent-
schädigung zusteht, deren Betrag „in aller Regel“ dem eines Mietzinses ent-
spricht). Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass für die zurückliegen-
de Nutzungsperiode eines mangels Einigung über den Mietzins nicht zustande
gekommenen Mietvertrags ein Nutzungsentgelt geschuldet ist, dessen Höhe
der Richter festzusetzen hat (Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 1 N 77 mit Hinweis auf BGE
108 II 112 ff. und 100 II 330 ff.). Das Kantonsgericht hat bei der Beurteilung einer
vom Eigentümer geduldeten Weiterbenutzung einer Wohnung nach Kündigung
des Mietvertrages neben dem Verweis auf BGE 63 II 368 E. 2 ausserdem von ei-
ner mietzinsähnlichen Entschädigung gesprochen, welche gestützt auf
Billigkeits- erwägungen festgesetzt werden müsse (PKG 1993 Nr. 12 E. 5.a mit Hinweis auf
BJM 1985 S. 252 E. 5). Im Fall einer Rückabwicklung eines nichtigen Auto-
Leasing-Vertrages erwog das Bundesgericht schliesslich, der Benutzer des Autos
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schulde dem Vermieter oder Verkäufer nebst der Rückgabe des Fahrzeugs eine
angemessene Entschädigung für die Benutzung oder Vermietung, deren Höhe
unabhängig von den nichtigen Vertragsabreden sei (BGE 110 II 244 E. 2.c).
c/dd) Schönenberger/Jäggi sind der Meinung, ein in Vollziehung eines nichtigen
Gesellschaftsvertrages erzielter Gewinn sei so zu teilen, wie wenn ein gültiger
Vertrag vorliegen würde. Werde die einseitige Unverbindlichkeit eines in Erfüllung
begriffenen Dauervertrages vom Berechtigen geltend gemacht, so sei das Rechts-
verhältnis für die Vergangenheit so zu behandeln, wie wenn der Vertrag wirksam
gewesen wäre. Insoweit in diesem Sinne Vertragsgleichheit anzunehmen sei, gäl-
ten trotz des Mangels sowohl die Abreden des mangelhaften Vertrages als auch -
bei Vertragslücken - die gesetzlichen Regeln des dispositiven Vertragsrechtes.
Diese vertragsgleiche Behandlung entspreche dem allgemeinen Gedanken, dass
bei Auflösung eines in Erfüllung begriffenen Dauerleistungsverhältnisses jede
Rückwirkung ausgeschlossen sei (Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 1a, 3. Aufl., Zürich 1973, Art. 1 N
565). Dem kann insoweit nicht beigepflichtet werden, als der in Frage stehende
und einen Rückgriff auf die Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse erheischen-
de Mangel des Vertrages einen Einfluss auf dessen Inhalt hat oder gerade im Ver-
tragsinhalt begründet ist. Am deutlichsten tritt dies etwa mit Blick auf den in Art.
320 Abs. 3 OR gesetzlich geregelten faktischen Einzelarbeitsvertrag zutage, wenn
ein Einzelarbeitsvertrag wegen eines Irrtums über die Höhe des Lohnes erfolg-
reich angefochten wird. Diesfalls ist klarerweise nicht der vereinbarte, sondern der
übliche Lohn massgebend. Das gleiche muss gelten, wenn der Arbeitnehmer den
Vertrag wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Lohn- und Arbeits-
leistung gemäss Art. 21 OR anficht. Bei Ungültigkeit des Vertrages wegen fehlen-
der Handlungsfähigkeit einer Partei sodann sind die getroffenen Vereinbarungen
jedenfalls insoweit unbeachtlich, als sie unangemessen sind (vgl. dazu Staehe-
lin/Vischer, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligati-
onenrecht, Teilband V2c, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Zürich 1996, Art. 320 N 36).
c/ee) Im Entscheid BGE 129 III 320 ff., worauf die Berufungsklägerin ihre Argu-
mentation vornehmlich stützt, erkannte das Bundesgericht, bei ganz oder teilweise
abgewickelten Dauerschuldverhältnissen bestünden die Folgen der Ver-
tragsanfechtung wegen eines Willensmangels ausnahmsweise nicht im Dahinfal-
len des Vertrages ex tunc, sondern in einer Kündigung ex nunc. Von einem fakti-
schen Vertragsverhältnis ging das Bundesgericht nicht aus, jedoch erwog es, im
Ergebnis führe die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses bis zum Zeit-
punkt der Irrtumsanfechtung kaum zu andern Lösungen als die Annahme einer
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Vertragsbeendigung durch Kündigung (E. 7.1.1-7.1.3). Thema des von der Beru-
fungsklägerin angerufenen Entscheids war demnach die Anfechtung eines Dauer-
vertrages wegen Willensmängeln. Der abgewickelte Teil des anfechtbaren Dauer-
vertrags wird nach dieser Rechtsprechung als voll gültig erachtet, was für die ab-
gelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprü-
che unberührt lässt. Zweifelhaft erscheint, ob während einer gewissen Zeit erfüllte
Dauerverträge, die wie der vorliegende Mietvertrag gar nicht erst wirksam zustan-
de gekommen sind, in diesem Zusammenhang (Annahme einer Kündigung ex
nunc) den (bloss) anfechtbaren ohne weiteres gleichgesetzt werden können. Denn
zur einseitigen Unverbindlichkeit eines Vertrages führende Ungültigkeits- bezie-
hungsweise Anfechtungsgründe (Übervorteilung und Willensmängel, Art. 21 OR
und Art. 23 ff. OR) einerseits und Nichtigkeitsgründe (Art. 20 OR) sowie Fälle von
Dissens andererseits werden vom Gesetz unterschiedlich behandelt und sind Fol-
gen unterschiedlicher Mängel im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss.
Während ein Vertrag etwa bei (inhaltlicher) Verbots- oder Sittenwidrigkeit unheil-
bar nichtig ist, können bloss mit Willensmängeln behaftete Verträge genehmigt
werden (vgl. Art. 31 OR). Diese unterschiedliche Rechtslage aufgrund vom Gesetz
unterschiedlich gewerteter Mängel ist an sich auch bei Dauerverträgen zu beach-
ten. Daran vermag grundsätzlich auch nichts zu ändern, dass der zur Beurteilung
stehende (unwirksame) Dauervertrag in der Vergangenheit „erfüllt“ worden ist.
Deshalb ist kein Grund ersichtlich, die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wo-
nach die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldver-
hältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc zu behandeln ist, in dem Sinn
auf gar nicht erst wirksam zustande gekommene Dauerverträge auszuweiten,
dass die Feststellung deren Unwirksamkeit ebenfalls als Kündigung ex nunc zu
behandeln wäre. Letztlich muss diese eher dogmatische Problematik jedoch nicht
abschliessend beurteilt werden, denn wie gesehen ist das vorliegend in Frage ste-
hende unwirksame Pachtvertragsverhältnis den faktischen Vertragsverhältnissen
zuzuordnen, welch Letztere gleichermassen nichtige und anfechtbare Dauerver-
träge umfassen (vgl. etwa Bucher, a.a.O., Art. 1 N 74). Ausserdem führte die An-
nahme einer Kündigung ex nunc vorliegendenfalls ohnehin zu keinem anderen
Ergebnis als das Abstellen auf ein faktisches Vertragsverhältnis. Laut Bundesge-
richt gilt die Rechtsprechung, wonach die Anfechtung eines Dauervertrages we-
gen Willensmängeln nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als
voll gültig erachtet wird, nämlich nicht ohne Vorbehalt. Ein solcher ist demnach
dann anzubringen, wenn der Willensmangel sich im Synallagma (vorliegend:
Überlassung der „Mietsache“ und Bezahlung des „Mietzinses“) selbst auswirkte.
Diesfalls vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen
Seite 23 — 35
Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung neu bewertet und bei gegebener
Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von
Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (BGE 129 III 320 E. 7.1.4; Urteil des Bun-
desgerichts 4C.197/2004 vom 27. September 2004 E. 4.1). Wie bereits angetönt
wurde und noch darzulegen sein wird (vgl. vorstehend E. 4.c/aa und nachfolgend
E. 5.b/bb, 6.b und 7.b), hatte der mitunter im interessen- und pflichtwidrigen Han-
deln der die A. vertretenden Organe bestehende Mangel des Pachtvertrages vom
31. März 2004 einen Einfluss sowohl auf die im Synallagma stehenden Hauptleis-
tungspflichten als auch auf weitere vereinbarte Leistungen. Demzufolge besteht im
vorliegenden Fall auch nach dieser Rechtsprechung Anlass, den Inhalt des un-
wirksamen Pachtvertrags vom 31. März 2004 in verschiedener Hinsicht zu modifi-
zieren.
d)
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Pachtvertrag
vom 31. März 2004 mitunter infolge pflicht- und interessenwidrigen organschaftli-
chen Handelns unwirksam ist und für seinen abgewickelten Teil von der Vo-
rinstanz zu Recht als faktisches Vertragsverhältnis qualifiziert worden ist. Zur Be-
stimmung der von der Berufungsklägerin als „Pächterin“ geschuldeten Vergütung
und allenfalls weiterer Leistungspflichten kann insoweit nicht auf den unwirksamen
Vertrag abgestellt werden, als das pflicht- und interessenwidrige organschaftliche
Handeln den Vertragsinhalt beeinflusst hat. Im Folgenden ist die Kausalität dieses
Mangels im Einzelnen zu prüfen. Soweit die Kausalität zu bejahen ist, ist die ent-
sprechende Vertragsabrede durch eine angemessene andere Lösung zu ersetzen.
Hierfür kann - wie bereits die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen hat - nach
den Grundsätzen der Vertragsergänzung verfahren werden, wonach Vertragslü-
cken durch dispositives Gesetzesrecht, selten durch Gewohnheitsrecht, und
schliesslich durch eine vom Gericht selbst geschaffene Regel entsprechend dem
hypothetischen Parteiwillen auszufüllen sind (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 1248 ff.). Nach dem oben Ausgeführten steht diesem Zwischenergebnis
auch nicht die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Folgen der Anfech-
tung von Dauerverträgen wegen Willensmängeln entgegen. Vielmehr führt jene zu
demselben Zwischenergebnis.
5.a)
Zum von den Berufungsbeklagten eingeklagten „Schadenersatz aus Miet-
zinsentgang“ über Fr. 72‘212.50 hat die Vorinstanz festgehalten, im fraglichen
Pachtvertrag sei zwischen der Berufungsklägerin und der A. unter anderem ein
eindeutig zu tiefer, nicht marktkonformer Pachtzins vereinbart worden. Es wäre
stossend, eben diesen von den Berufungsbeklagten beanstandeten und gerichtli-
cherseits als zu tief erachteten Pachtzins gemäss (ungültigem) Pachtvertrag als
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Grundlage für die Festlegung der Höhe des Entgelts, das den Berufungsbeklagten
für die widerrechtliche Nutzung und den Gebrauch der Pachträumlichkeiten durch
die Berufungsklägerin zustehe, heranzuziehen. Vielmehr sei der Pachtzins auf der
Basis der Marktpreise zu bestimmen (angefochtenes Urteil E. 3.c/aa).
b/aa) Nach dem bisher Ausgeführten stellt die von den Berufungsbeklagten gel-
tend gemachte Forderung keineswegs Schadenersatz dar. Die Forderung ent-
springt einem faktischen Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, auf welches
Vertragsrecht (hier: Pachtvertragsrecht) analog anzuwenden ist (Gauch/Schluep/
Schmid, a.a.O., N 1193 f.), und stellt vielmehr allenfalls einen Teilbetrag der von
der Berufungsklägerin geschuldeten Vergütung für die Überlassung der Räumlich-
keiten in der Liegenschaft an der I. in K. dar (analog einer Pachtzinsschuld). Als
solche ist sie an keinen Schadensnachweis gebunden (vgl. BGE 63 II 368 E. 2
und 3; BJM 1985 S. 22 E. 3). Die falsche Bezeichnung als Schadenersatzforde-
rung vermag den Berufungsklägern indes nicht zum Nachteil zu gereichen, hat
das erkennende Gericht doch - Einbringung des erforderlichen Sachverhalts durch
die Parteien vorausgesetzt - von Amtes wegen die einschlägigen Anspruchs-
grundlagen festzustellen (iura novit curia).
b/bb) Wie bereits oben (E. 4.c/aa) ausgeführt worden ist, wurde die Berufungs-
klägerin hinsichtlich des vereinbarten Pachtzinses für das Überlassen der Räum-
lichkeiten durch den Pachtvertrag vom 31. März 2004 erheblich begünstigt. Im
bezirksgerichtlichen Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung vom 14. Sep-
tember 2004 wurde bei R., Direktor der Stiftung S., ein gerichtliches Gutachten
eingeholt, welches der Experte am 5. April 2006 erstattete und 21. August 2006
sowie am 9. Januar 2007 ergänzte (Vorinstanz act. II./13-15). Er kam darin zum
Schluss, der vereinbarte Pachtzins sei zu tief angesetzt worden und stehe in kei-
nem Verhältnis zum realen Markt. Der durchschnittliche Zins in vergleichbaren
Betrieben liege unter Ausserachtlassung des überlassenen Inventars bei 6.45%.
Wie bereits die Zivilkammer des Kantonsgerichts im Urteil vom 11. Juni 2008
(E. 3.d/cc) zu Recht festgehalten hat, erscheinen die Schlussfolgerungen des
Gutachters R. weit aussagekräftiger als der im Pachtvertrag vom 31. März 2004
erwähnte und von der Berufungsklägerin angerufene Schätzungsbericht von Q.
vom 19. September 2002 (Verfahren ZK2 11 62, Vorinstanz act. III./2). Bei diesem
Schätzungsbericht handelt es sich um eine Verkehrs- und Liquidationswertschät-
zung der Liegenschaft an der I. in K., welche von der O. offenbar in Auftrag gege-
ben wurde, nachdem die Hypothekarzinsen nicht mehr bezahlt wurden (vgl. Stel-
lungnahme der Berufungsbeklagten vom 18. Mai 2010 im Verfahren ZK2 11 62,
Vorinstanz act. I./5). Q. erachtete den vereinbarten Zins von 5.5% zwar als ange-
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messen, befasste sich aber nur am Rande mit der Höhe des Pachtzinses. Die
Frage der Verzinsung des Inventars wurde gar nicht thematisiert. Ferner lässt sich
dem Gutachten von Q. nicht entnehmen, auf welche Grundlagen sich die Ein-
schätzung stützt. Dagegen geht aus der Expertise von R. hervor, dass der Gut-
achter seine Zahlen aufgrund einer Analyse einer Vielzahl von Bäckerei-, Kondito-
rei- und Confiserie-Betrieben errechnete und sich explizit auch auf Saisonbetriebe
bezog, die in der Struktur sowie vom Umsatz her mit der Confiserie P. vergleich-
bar sind.
Aus dem Gesagten erhellt, dass der am 31. März 2004 vereinbarte Pachtzins für
die Überlassung der Räumlichkeiten von 5.5% des Nettoumsatzes (exkl. MWST)
deutlich unter dem marktüblichen Pachtwert dieser Räumlichkeiten lag, welchen
die Vorinstanz - der Expertise von R. folgend - zu Recht auf 6.45% des Nettoum-
satzes (ohne Berücksichtigung des Inventars und exkl. MWST) festgesetzt hat.
Die Beeinflussung des vereinbarten Pachtzinses durch den dem Pachtvertrag an-
haftenden - mitunter im pflicht- und interessenwidrigen Organhandeln bestehen-
den - Mangel springt geradezu in die Augen. Für die II. Zivilkammer besteht kein
Zweifel, dass die die A. vertretenden Organe mit einer beliebigen Drittperson kei-
nen Pachtvertrag gleichen Inhalts abgeschlossen, sondern einen höheren Pacht-
zins vereinbart hätten. Mit anderen Worten fanden die konkrete Person bezie-
hungsweise Gesellschaft der „Pächterin“ und der Umstand, dass beide Gesell-
schafterinnen der Berufungsklägerin, E. und F., der Familie der mitunter die A.
vertretenden B. und D. angehören, ihren Niederschlag im tiefen Pachtzins. Denn
es war gerade das erklärte Ziel des Verwaltungsrates der A., den Weiterbestand
des Confiseriebetriebs zu Gunsten der H. zu sichern, wobei Nachteile zu Lasten
der AG in Kauf genommen wurden. Ohne den B. und D. vorzuhaltenden Interes-
senkonflikt beziehungsweise ohne ihr pflicht- und interessenwidriges Handeln wä-
re der Pachtvertrag vom 31. März 2004 somit nicht zu den vereinbarten Bedin-
gungen abgeschlossen worden. Dies nicht zuletzt deshalb, weil das interessen-
widrige Vertreterhandeln unter anderem gerade im Abschluss des Vertrages zu
Konditionen bestand, welche die Pächterin und Berufungsklägerin begünstigten.
Da sich ausserdem die beiden die A. vertretenden Organe ein Zusammenwirken
mit den Vertreterinnen der Berufungsklägerin vorhalten lassen müssen (vgl. vor-
stehend E. 4.c/aa), ist die Kausalität zwischen dem pflicht- und interessenwidrigen
organschaftlichen Handeln und dem vereinbarten Mietzins somit zu bejahen.
Da das Gesetz keine dispositiven Regeln hinsichtlich der Höhe des Pachtzinses
vorsieht und diesbezüglich auch kein Gewohnheitsrecht Platz greift, ist die von der
Berufungsklägerin geschuldete Entschädigung für die Überlassung der Räumlich-
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keiten im Ober-, Erd- und Untergeschoss (inkl. Garage) in der Liegenschaft an der
I. in K. durch das Gericht aufgrund des hypothetischen Parteiwillens festzusetzen.
Demnach ist massgebend, was die Parteien als vernünftige und redliche Ver-
tragspartner gewollt und deshalb vereinbart haben würden, wenn sie den fragli-
chen Mietvertrag ohne Mangel, das heisst ohne das pflicht- und interessenwidrige
organschaftliche Handeln, abgeschlossen hätten (vgl. Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 1257 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Bei der
Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens hat die Vorinstanz ohne Rechtsverlet-
zung auf den durchschnittlichen Pachtzins in vergleichbaren Betrieben abgestellt
und ist der Expertise von R. gefolgt, welche den Mietwert auf 6.45% des Nettoum-
satzes (ohne Berücksichtigung des Inventars und exkl. MWST) festgelegt hat. Die
vorinstanzliche Bezifferung des Nettoumsatzes auf Fr. 1‘485‘000.--, auf welchen
Betrag die ursprünglichen Vertragsparteien den Nettoumsatz für die Jahre
2004/2005 schätzten, wird weder von der Berufungsklägerin noch von den Beru-
fungsbeklagten auch nur mit einem Wort beanstandet. Da es - zumindest abgese-
hen von offensichtlichen und krassen Fehlern - nicht die Aufgabe des Berufungs-
gerichts ist, losgelöst jeglicher Parteivorbringen von sich aus das angefochtene
Erkenntnis auf beliebige Unregelmässigkeiten zu untersuchen, ist auch im Beru-
fungsverfahren von einem massgebenden Nettoumsatz von Fr. 1‘485‘000.-- aus-
zugehen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Im Übrigen sind die vo-
rinstanzlichen Erwägungen, wonach weder die Berufungsbeklagten nachgewiesen
hätten, dass die Berufungsklägerin höhere Umsätze hätte erzielen können, noch
ein geringerer effektiver Umsatz der Berufungsklägerin erstellt sei, durchaus
nachvollziehbar. Insbesondere ist die Urheberschaft der von der Berufungskläge-
rin eingereichten Geschäftsabschlüsse (Vorinstanz act. III./3-6) nicht restlos klar
und wurden die darin zu Gunsten der Berufungsklägerin ausgewiesenen Gutha-
ben soweit in den Akten ersichtlich niemals geltend gemacht (vgl. auch S. 4 der
Prozessantwort vom 30. April 2010, wonach diese Beträge zu einem späteren
Zeitpunkt zurückgefordert würden), weshalb ein geringerer Umsatz nicht anzu-
nehmen ist. Die Dauer der Überlassung der Räumlichkeiten an die Berufungsklä-
gerin von 54.5 Monaten entspricht dem Zeitraum zwischen der Ersteigerung der
Liegenschaft durch die Berufungsbeklagten am 12. Juli 2004 und Ende Januar
2009, als die Berufungsklägerin aus den Räumlichkeiten ausgewiesen wurde, und
war weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren umstritten.
Damit ist die Vorinstanz rechtens zum Schluss gelangt, die Berufungsklägerin
schulde den Berufungsbeklagten für die Überlassung der Räumlichkeiten einen
Restbetrag von gerundet Fr. 64‘413.55 entsprechend 54.5 x (6.45/100 x Fr.
1‘485‘000.-- x 1/12 - Fr. 6‘800.--).
Seite 27 — 35
b/cc) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin
vorinstanzlich zu Recht zur Leistung von Fr. 64‘413.55 an die Berufungsbeklagten
verpflichtet worden ist. Gegen die Zusprechung dieser Forderung aus faktischer
Pacht hilft der Berufungsklägerin auch der Einwand nicht, die Berufungsbeklagten
hätten die entsprechende Liegenschaft in Kenntnis des Mietvertrages und des
vereinbarten Mietzinses ersteigert (Berufung S. 9). Das Bundesgericht hat bereits
in seinem Urteil vom 4. Dezember 2008 festgehalten, die Berufungsbeklagten hät-
te die Rechtswirksamkeit des Pachtvertrages von allem Anfang an bestritten und
noch in den Schreiben an den Verwaltungsrat der P. AG vom 6. Mai und vom 1.
Juli 2004, also vor der Versteigerung, darauf hingewiesen, dass für die Gültigkeit
des Pachtvertrages ein Generalversammlungsbeschluss erforderlich gewesen
wäre. Fest stehe zudem, dass der Verwaltungsrat der Berufungsklägerin nahege-
standen sei. Vor diesem Hintergrund dürfe diese nicht in guten Treuen schliessen,
die Berufungsbeklagten hätten sich mit dem Pachtvertrag abgefunden, weil sie die
Liegenschaft ersteigert hätten, ohne die Steigerungsbedingungen anzufechten.
Vielmehr habe der Berufungsklägerin klar sein müssen, dass die Berufungsbe-
klagten ihre Meinung über die Gültigkeit des Pachtvertrages auch bei einer Erstei-
gerung der Liegenschaft nicht ändern würden. Angesichts der Meinungsverschie-
denheit über den rechtlichen Bestand des Pachtvertrages sei den Berufungsbe-
klagten überdies nicht zuzumuten gewesen, die Unverbindlichkeit des Pachtver-
trages im Rahmen des Steigerungsverfahrens geltend zu machen, weil damit die
Rechtslage nicht geklärt worden wäre. Das Festhalten an der Ungültigkeit des
Pachtvertrages erweise sich deshalb nicht als treuwidrig. Demnach habe das Kan-
tonsgericht bundesrechtskonform angenommen, die Berufungsbeklagten hätten
den Pachtvertrag nicht dadurch genehmigt, dass sie gegen die Versteigerungsbe-
dingungen keine Einwände erhoben hätten. Daran vermöge nichts zu ändern,
dass für aussenstehende Dritte die Unverbindlichkeit des Pachtvertrages nicht
ohne weiteres erkennbar gewesen sei (E. 3.4). Diese zutreffenden Erwägungen
sind auch im vorliegenden Forderungsprozess beachtlich. Demnach steht der von
den Berufungsbeklagten eingeklagten und diesen vorinstanzlich zugesprochenen
Forderung keine Genehmigung des Pachtvertrages entgegen. Ebenso wenig kann
den Berufungsbeklagten ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorgehalten wer-
den, weil sie (Nach-)Forderungen aus dem faktischen Pachtverhältnis stellen. Im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschafterinnen der Berufungskläge-
rin beim Abschluss des Pachtvertrages vom 31. März 2004 um die bevorstehende
Versteigerung der besagten Liegenschaft wussten (vgl. vorstehend E. 4.c/aa).
Nichtsdestotrotz schlossen sie in der Folge den auf fünf Jahre befristeten Pacht-
vertrag ab. Indem sich die Berufungsklägerin dadurch längerfristig vor einer Kün-
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digung durch die potentiellen Ersteigerer zu schützen versuchte, handelte sie
selbst rechtsmissbräuchlich. Auch deshalb steht es ihr nicht zu, den Berufungsbe-
klagten, welche in Kenntnis des nichtigen Pachtvertrages die Liegenschaft erstei-
gerten, die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegenzuhalten.
c)
Auf der Entschädigung von Fr. 64‘413.55 aus faktischem Pachtvertrag hat
die Vorinstanz 5% Verzugszinsen seit dem 15. Oktober 2006 zugesprochen. Im
ungültigen Pachtvertrag sei vereinbart worden, dass der Pachtzins monatlich im
Voraus zu entrichten sei. Unbestrittenermassen habe die Berufungsklägerin den
Pachtzins stets pünktlich bezahlt und die Zahlungsmodalitäten wie vertraglich ver-
einbart gehandhabt. Unter diesen Umständen träten die Fälligkeit und die Ver-
zugsfolgen der monatlichen Pachtzinsschuld ohne besondere Mahnung jeweils
nach Ablauf des vereinbarten Zahlungstermins, das heisst jeweils auf den 1. eines
jeden Monates, ein. Da vorliegend gleichbleibende Beträge in regelmässigen Ab-
ständen geschuldet seien, schulde die Berufungsklägerin den Berufungsbeklag-
ten, wie von diesen gefordert, Verzugszinsen seit mittlerem Verfall. Der mittlere
Verfalltag sei zwischen dem ersten und letzten Fälligkeitstermin, vorliegend somit
zwischen dem 1. August 2004 und dem 1. Januar 2009, das heisst am 15. Okto-
ber 2006 (angefochtenes Urteil E. 3.c/bb). Diese Erwägungen sind nicht zu bean-
standen und werden auch von der Berufungsklägerin mit keinem Wort gerügt, so-
dass nicht weiter darauf einzugehen ist (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36
und Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Kommentar, Art. 311 N 14 ff. und N 27 f. sowie ZR 110 (2011) S.
246).
6.a)
Die von den Berufungsbeklagten geltend gemachte Forderung für Neben-
beziehungsweise Heizkosten für die Jahre 2004 bis 2008 von Fr. 4‘628.25 (ge-
mäss Rechtsbegehren vor der Schlichtungsbehörde und der Vorinstanz) bezie-
hungsweise Fr. 4‘628.55 (gemäss Begründung vor der Vorinstanz) hat die Vo-
rinstanz in letzterem Umfang gutgeheissen. Dass die Berufungsklägerin neben
dem monatlichen Pachtzins grundsätzlich Nebenkosten zu bezahlen gehabt habe,
sei zu Recht unbestritten geblieben. Streitig sei hingegen die Abrechnungsart be-
ziehungsweise, ob vorliegend das System der Pauschalzahlung, wie es vertraglich
vereinbart worden sei, oder jenes der Akontozahlung massgeblich sei. Wie bereits
hinsichtlich des Pachtzinses erscheine es auch hinsichtlich der Nebenkosten nicht
gerechtfertigt, für das vorliegende faktische Pachtverhältnis lückenfüllend auf die
Bestimmungen des für ungültig erklärten Pachtvertrages zurückzugreifen, sei doch
der Vertrag unter anderem wegen der darin festgelegten Nebenkostenpauschale
angefochten und für ungültig erklärt worden. Demzufolge habe die Berufungsklä-
Seite 29 — 35
gerin für die Dauer des faktischen Pachtverhältnisses nicht die vertraglich verein-
barte monatliche Nebenkostenpauschale, sondern die tatsächlich angefallenen
Heizkosten zu entrichten (angefochtenes Urteil E. 3.d/aa).
b)
Im Pachtvertrag vom 31. März 2004 wurde eine Heizkostenpauschale von
Fr. 1‘000.-- pro Monat vereinbart. Aus den von den Berufungsbeklagten eingeleg-
ten Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2004 bis 2008 (Vorinstanz act. II./8-12)
geht hervor, dass im Zeitraum zwischen der Ersteigerung der Liegenschaft im Juli
2004 und Ende 2008 insgesamt Fr. 79‘025.41 (Fr. 6‘820.85 + Fr. 13‘249.68 +
Fr.17‘885.22 + Fr. 18‘891.01 + Fr. 22‘178.65) an Heizkosten für die der Beru-
fungsklägerin überlassenen Räumlichkeiten angefallen sind. Abzüglich der teils
geschätzten Kosten der Warmwasseraufbereitung im Sommer, welche direkt von
der Berufungsklägerin getragen wurden (Prozesseingabe vom 12. Februar 2010
S. 3), ergibt sich ein Betrag von Fr. 57‘628.56 (Fr. 79‘025.41 - Fr. 3‘500.-- - Fr.
4‘500.-- - Fr. 4‘500.-- - Fr. 4‘622.85 - Fr. 4‘274.--). Ebenso geht aus den Abrech-
nungen hervor, dass die Berufungsklägerin von diesem Betrag vereinbarungsge-
mäss Fr. 53‘000.-- (Fr. 5‘000.-- + Fr. 12‘000.-- + Fr. 12‘000.-- + Fr. 12‘000.-- + Fr.
12‘000.--) bezahlt hat. Die Berufungsklägerin hat weder die Heizkosten noch de-
ren auf die ihr überlassenen Räumlichkeiten entfallende Anteile beanstandet.
Ebenso hat sie weder vor der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren geltend
gemacht, aufgrund der eingereichten Unterlagen der K. Energie (Vorinstanz act.
III./7) habe sie für den Betrieb des Durchlauferhitzers höhere - von den Heizkosten
abzugsfähige - Kosten getragen, als der aufgezeigten, von den Berufungsbeklag-
ten angestellten und von der Vorinstanz übernommenen Berechnung zu Grunde
liegen. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Berufungsklägerin hinsichtlich der Ne-
benkosten durch den Pachtvertrag vom 31. März 2004 begünstigt wurde, indem
sie während der Zeit der „Erfüllung“ dieses Vertrages von den auf die ihr überlas-
senen Räumlichkeiten angefallenen Heizkosten von Fr. 57‘628.56 (nach Abzug
der Kosten des Durchlauferhitzers) vereinbarungsgemäss lediglich Fr. 53‘000.-- zu
bezahlen hatte. Objektive, von den Gesellschafterinnen der Berufungsklägerin
losgelöste Gründe für diese Begünstigung sind nicht ersichtlich. Deshalb steht für
die II. Zivilkammer fest, dass gerade aufgrund des ungetreuen Zusammenwirkens
der die A. vertretenden Organe mit den die Berufungsklägerin vertretenden Ge-
sellschafterinnen, welche auch selbst in der A. tätig gewesen waren und zur Fami-
lie von B. und D. gehören, darauf verzichtet wurde, die Nebenkosten der Beru-
fungsklägerin auch längerfristig (pauschal oder akonto) einigermassen kostende-
ckend zu überbinden oder jene zusammen mit dem - diesfalls um die (erwarteten)
Nebenkosten zu erhöhenden - Pachtzins abzudecken. Damit ist (auch) die Kausa-
Seite 30 — 35
lität zwischen dem interessenwidrigen organschaftlichen Handeln und der verein-
barten (pauschalen) Abgeltung der Nebenkosten erwiesen, sodass die entspre-
chende Vertragsabrede durch eine angemessene andere Regelung zu ersetzen
ist.
c)
Gemäss Art. 281 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 257a Abs. 2 OR muss
der Pächter die Nebenkosten nur bezahlen, wenn er dies mit dem Verpächter be-
sonders vereinbart hat. Mangels besonderer Vereinbarung sind sämtliche anfal-
lenden Nebenkosten mit dem Nettopachtzins abgegolten (Béguin, in: Lachat et al.,
Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, S. 236). Vorliegend ist es nicht ge-
rechtfertigt, zur Bestimmung der aus dem faktischen Pachtvertrag geschuldeten
Leistungen auf diese dispositive gesetzliche Regelung zurückzugreifen. Zwar ist
der Pachtvertrag vom 31. März 2004 unwirksam und wird die Berufungsklägerin
durch die pauschale Abgeltung der Nebenkosten ohne objektive Gründe begüns-
tigt, sodass nicht darauf abgestellt werden kann. Jedoch kann nicht ausser Acht
gelassen werden, dass die Berufungsklägerin gemäss dem unwirksamen Pacht-
vertrag eine (wenn auch pauschale und nicht kostendeckende) Entschädigung für
die Nebenkosten schuldete und diese nicht mit dem vereinbarten (Netto-)Pacht-
zins abgegolten werden sollten. Ausserdem führte die Anwendung der dispositiven
Gesetzesbestimmung von Art. 281 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 257a Abs. 2
OR zum unhaltbaren Ergebnis, dass die durch den Pachtvertrag begünstigte Beru-
fungsklägerin nicht nur keine (weitere) Entschädigung für die entstandenen Ne-
benkosten schulden würde, sondern allenfalls sogar den unter diesem Titel monat-
lich beglichenen Betrag von Fr. 1‘000.-- zurückfordern könnte. Unter diesen Um-
ständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zur Bestimmung der ge-
schuldeten Entschädigung für die Nebenkosten sinngemäss den hypothetischen
Parteiwillen festgestellt hat. Dabei hat sie zu Recht die aufgrund der Änderungen
der Nebenkosten (insbesondere der Energiekosten) zunehmend an praktischer
Bedeutung verlierende pauschale Abgeltung der Nebenkosten verworfen und ist
stattdessen von dem in der Praxis sehr verbreiteten System der Akontozahlung
ausgegangen (vgl. dazu Béguin, a.a.O., S. 243). Da - wie bereits ausgeführt wur-
de - weder die Heizkostenabrechnungen noch die als pauschale Abgeltung der
Nebenkosten bereits erfolgten Zahlungen streitig sind, ist die über Fr. 4‘628.55
geltend gemachte Forderung somit ausgewiesen, weshalb das angefochtene Ur-
teil auch in dieser Beziehung nicht zu beanstanden ist.
d)
Auf der Entschädigung von Fr. 4‘628.55 für die Abgeltung der Nebenkosten
hat die Vorinstanz 5% Verzugszinsen seit dem 21. September 2009 zugesprochen
(angefochtenes Urteil E. 3.d/cc). Diese Erwägung ist nachvollziehbar und wird von
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der Berufungsklägerin nicht beanstandet. Ihr Antrag um Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils wird insoweit nur mit der Bestreitung der zu verzinsenden Nebenkos-
ten begründet. Diesbezüglich kann auf das Vorstehende verwiesen werden, so-
dass an dieser Stelle nicht weiter darauf einzugehen ist (vgl. auch vorstehend E.
5.c).
7.a)
Hinsichtlich der anbegehrten Verzinsung des überlassenen Inventars hielt
die Vorinstanz fest, die Berufungsklägerin habe beim Abschluss des nichtigen
Pachtvertrages das Inventar weder gekauft, noch in ihrer Berechnung des Pacht-
zinses einbezogen. Gestützt auf die Expertise von R. und ausgehend von einem
Wert des Inventars von Fr. 300‘000.-- sowie einer Nutzungsdauer von 54.5 Mona-
ten sprach die Vorinstanz den Berufungsbeklagten eine Zinsforderung von Fr.
109‘000.-- zu (angefochtenes Urteil E. 3.e).
b)
Die Berufungsklägerin wurde dadurch, dass das Entgelt für die Überlassung
des Inventars gemäss dem Pachtvertrag vom 31. März 2004 bereits im vereinbar-
ten Pachtzins von 5.5% des Nettoumsatzes enthalten war, erheblich begünstigt,
entsprach doch dieser Pachtzins nach dem Ausgeführten nicht einmal dem übli-
chen Entgelt für die Nutzung der ihr zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten. Der
Gutachter R. hielt dieses Vorgehen für „eher unüblich“ und befand, die Überlas-
sung des Inventars müsse bei der Mietzinsgestaltung angemessen berücksichtigt
werden. In dem von ihm auf 6.45% des Umsatzes bezifferten durchschnittlichen
Zins in vergleichbaren Betrieben war das Entgelt für das überlassene Inventar
ausdrücklich nicht enthalten. R. gab an, üblicherweise werde das Inventar gekauft
und nicht gemietet. Für den Fall der Miete des Inventars hielt er einen Zins von
„aktuell 8%“ als angemessen. Die Expertise von R. ist überzeugend. Insbesondere
wird sie nicht durch den Schätzungsbericht von Q. entkräftet, welcher sich gar
nicht mit der Verzinsung des Inventars beschäftigte (vgl. bereits vorstehend E.
5.b/bb). Diese Begünstigung ist ganz offensichtlich auf die familiäre Verbundenheit
von B. und D. als Organvertreterinnen der A. einerseits sowie E. und F. als die
damalige H. vertretende Gesellschafterinnen andererseits sowie auf den Zweck
des abgeschlossenen Pachtvertrages, den Weiterbestand des Confiseriebetriebs
durch die Familie P. zu sichern, zurückzuführen. Die II. Zivilkammer ist auch in
dieser Hinsicht davon überzeugt, dass ohne das pflicht- und interessenwidrige
Handeln der Organe der A. der Pachtvertrag vom 31. März 2004 nicht zu den ver-
einbarten Bedingungen geschlossen worden wäre. Nicht zuletzt bestand das inte-
ressenwidrige Vertreterhandeln unter anderem gerade im Abschluss des Vertra-
ges zu Konditionen, welche die Berufungsklägerin begünstigten (vgl. bereits vor-
stehend E. 5.b/bb). Damit ist auch die Kausalität zwischen dem pflicht- und inte-
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ressenwidrigen organschaftlichen Handeln sowie der Abrede, wonach die Nutzung
des Inventars bereits im - ohnehin zu tiefen - Pachtzins enthalten war, zu bejahen.
c)
Mangels dispositiven Gesetzesrechts hinsichtlich der Höhe der Verzinsung
des Inventars und mangels einer gewohnheitsrechtlichen Regel ist die von der
Berufungsklägerin geschuldete Entschädigung für die Überlassung des Inventars
durch das Gericht aufgrund des hypothetischen Parteiwillens festzusetzen. In die-
sem Rahmen hat die Vorinstanz zu Recht auf das in vergleichbaren Betrieben
mangels käuflicher Übernahme des Inventars durch die Pächterin Übliche abge-
stellt und hat - der Expertise von R. folgend - die entsprechende Entschädigung
auf jährlich 8% des Wertes des Inventars festgesetzt. Im Einzelnen beanstandet
dies die Berufungsklägerin denn auch nicht. Insbesondere macht sie nicht geltend,
die von R. auf 8% bezifferte Verzinsung gelte nur für das Jahr 2006, nicht hinge-
gen für die Jahre 2004/2005 beziehungsweise 2007/2008. Ebenso hat sie sich
weder vor der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren gegen die Festsetzung des
Wertes des Inventars auf Fr. 300‘000.-- gewehrt. Auf diese Punkte ist deshalb
nicht weiter einzugehen. Im Übrigen ergibt sich zumindest der Wert des Inventars
über Fr. 300‘000.-- auch aus den Akten (Vorinstanz act. II./20 und 21). Die vo-
rinstanzlich angenommene Nutzungsdauer von 54.5 Monaten schliesslich ist
ebenso unbeanstandet geblieben und erscheint auch nachvollziehbar (vgl. dazu
vorstehend E. 5.b/bb). Damit ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt, die
Berufungsklägerin schulde den Berufungsbeklagten für die Überlassung des In-
ventars einen Betrag von Fr. 109‘000.--, entsprechend 8/100 x Fr. 300‘000.-- x
1/12 x 54.5.
d)
Unter Verweisung auf die Verzugsregelung für die Entschädigung für die
Überlassung der Räumlichkeiten (angefochtenes Urteil E. 3.c/bb und vorstehend
E. 5.c) hat die Vorinstanz den Berufungsbeklagten auf dem Betrag von
Fr. 109‘000.-- Verzugszinsen von 5% seit dem 15. Oktober 2006 zugesprochen
(angefochtenes Urteil E. 3.e). Dies ist nachvollziehbar und wird von der Beru-
fungsklägerin nicht beanstandet, weshalb an dieser Stelle nicht weiter darauf ein-
zugehen ist (vgl. bereits vorstehend E. 5.c und 6.c).
8.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu
Recht zum Schluss gekommen ist, die Berufungsklägerin schulde den Berufungs-
beklagten insgesamt Fr. 178‘042.10 (Fr. 64‘413.55 aus Überlassung der Räum-
lichkeiten + Fr. 4‘628.55 für Nebenkosten + Fr. 109‘000.-- für die Verzinsung des
Inventars) zuzüglich Verzugszinsen von 5% seit dem 15. Oktober 2006 auf
Fr. 64‘413.55 und Fr. 109‘000.-- sowie seit dem 21. September 2009 auf den Be-
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trag von Fr. 4‘628.55. Nach Verrechnung der von den Berufungsbeklagten aner-
kannten, der Berufungsklägerin zustehenden Forderung über Fr. 6‘808.75 (Vo-
rinstanz act. II./19) hat die Vorinstanz den Berufungsklägern damit zu Recht einen
Betrag von Fr. 171‘233.35 zugesprochen. Damit bleibt es auch bei der vorinstanz-
lichen Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge, welche für den Fall der
Bestätigung des angefochtenen Urteils in der Hauptsache nicht angefochten wor-
den ist. Demzufolge ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Aus-
gang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf
Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR
320.210) auf Fr. 8'000.-- festgesetzt werden, vollumfänglich zu Lasten der Beru-
fungsklägerin. Diese ist ausserdem zur Leistung einer - mangels Einreichung einer
Honorarnote durch den Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nach richterli-
chem Ermessen festzusetzenden - aussergerichtlichen Entschädigung in der Hö-
he von pauschal Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) an die Berufungsbeklagten zu verpflich-
ten.
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III. Demnach wird erkannt 1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-- gehen zu Lasten der
Berufungsklägerin und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 8‘000.-- verrechnet.
b) Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagten ausserdem für das Beru-
fungsverfahren mit Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschä-
digen. Diese Entschädigung wird den Berufungsbeklagten aus der von der
Berufungsklägerin an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung über
Fr. 3‘000.-- ausgerichtet.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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