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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK2-11-30

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	11.09.2012
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung aus Arbeitsrecht
Schlagwörter :	Arbeit; Berufung; Pause; Berufungskläger; Pausen; Urteil; Arbeitszeit; Recht; Hotel; Beweis; Vorinstanz; Parteien; Arbeitnehmer; Forderung; Arbeitsplatz; Schweizerische; Kanton; L-GAV; Verfügung; Bundesgericht; Sinne; Tportier; Zivilprozessordnung
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 13 ArG ;Art. 15 ArG ;Art. 150 ZPO ;Art. 18 ArG ;Art. 229 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 404 ZPO ;Art. 57 ZPO ;
Referenz BGE:	133 III 439;
Kommentar:	Frank, Sträuli, Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997 Sutter-Somm, Hasenböhler, Staehelin, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich, Art. 308 OR ZPO SR, 2010 Sutter-Somm, Hasenböhler, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich, Art. 236 Abs. 1; Art. 308 OR ZPO, 2010

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
____

Ref.:
Chur, 11. September 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 30




18. September 2012
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Michael Dürst und Pritzi
Aktuar
Wolf

In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts F. vom 17. März 2011, mitgeteilt am 21. April 2011,
in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . A G , Beklagte und
Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Rosen-
hügelweg 6, 7270 Davos Platz,
betreffend Forderung aus Arbeitsrecht,

hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
X., A. Staatsangehöriger und heute in B. (C.) lebend, schloss am 8. März
2006 mit der Y. AG einen vom 1. April 2006 bis zum 8. Oktober 2006 befristeten
Arbeitsvertrag ab. Demgemäss wurde X. als Nachtportier im D. in E. angestellt.
Die wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 41 Stunden festgesetzt (während der
Hochsaison: 44 Stunden) und ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3‘600.-bezie-
hungsweise ein Nettolohn von Fr. 2‘698.80 pro Monat vereinbart. Subsidiär wurde
der L-GAV 98 (Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes) als anwendbar
erklärt. Gemäss dem zwischen den Parteien ebenfalls am 8. März 2006 abge-
schlossenen Verpflegungsvertrag betrug der Preis für X. pauschal in Rechnung zu
stellende Mahlzeiten (22 Mittagessen) Fr. 198.-pro Monat.
Mit befristetem Arbeitsvertrag vom 19. September 2006 wurde X. wiederum als
Nachtportier im D. vom 24. November 2006 bis zum 8. Oktober 2007 angestellt.
Der monatliche Bruttolohn betrug Fr. 3‘600.--, der Nettolohn Fr. 2‘934.40.
Am 11. September 2007 verpflichtete sich X., vom 1. Januar 2008 bis zum 12.
Oktober 2008 im D. als Nachtportier zu arbeiten. Als monatlicher Bruttolohn wur-
den Fr. 3‘750.--, als monatlicher Nettolohn Fr. 3‘193.95 vereinbart.
Mit befristetem Arbeitsvertrag vom 3. September 2008 vereinbarten die Parteien
ein vom 29. November 2008 bis zum 11. Oktober 2009 dauerndes Arbeitsverhält-
nis bei einem Bruttolohn von Fr. 3‘850.-beziehungsweise Fr. 3‘363.95 im Monat.
Mit befristetem Arbeitsvertrag vom 3. August 2009 wurde X. vom 27. November
2009 bis circa 17. April 2010 für einen Bruttolohn von Fr. 3‘850.-beziehungswei-
se einen Nettolohn von Fr. 3‘372.85 angestellt. Die wöchentliche Arbeitszeit sollte
durchschnittlich 43.5 Stunden betragen. Subsidiär fand nunmehr der L-GAV 2010
Anwendung.
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 9. Juni 2010 gelangte X. an das Kreisamt E..
Nach erfolgloser Sühneverhandlung bezog er am 21. Juni 2010 den Leitschein mit
folgenden klägerischen Rechtsbegehren:
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 12‘144.58 nebst Zinsen
von 5 % seit dem 1. April 2010 zu bezahlen.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“
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---

C.
Mit „Zivilklage“ vom 5. Juli 2010 prosequierte X. die Streitsache an das Be-
zirksgericht F.. Dabei hielt er an den anlässlich der Sühneverhandlung gestellten
Rechtsbegehren fest. Er brachte vor, mit seiner Klage von der Beklagten die Aus-
zahlung seiner „Geldanschprueche an Essenzeitpausen (Ueberstunden - natuer-
lich mit dem 25% Ueberzeitzuschlag mitbegriffen) + 10 % Nachtzuschlag + 5%
Verzugszinsen von der Zeit vom April 2006 bis März 2010 in der hoehe von
12.144,60 CHF“ zu fordern. Aus einer der Prozesseingabe beigelegten tabellari-
schen Übersicht geht hervor, dass X. seine Forderung auf eine aufgrund seiner
Arbeitstage berechnete „Esszeit in Stunden“ stützte, welche er mit einem zehn-
prozentigen Nachtzuschlag addierte und die Summe mit dem jeweiligen von ihm
errechneten Stundenlohn multiplizierte.
D.
Mit Prozessantwort vom 23. Juli 2010 begehrte die Beklagte was folgt:
„prozessualer Antrag
1. Es sei der Kläger gestützt auf Art. 40 Abs. Ziff. 1 ZPO zu verpflichten,
die mutmasslichen ausseramtlichen Kosten von CHF 3‘000.00 sicherzu-
stellen.
zur Klage selbst
„1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter voller Kostenund Entschädigungsfolge zulasten des Klägers zu-
züglich 7.6% MWSt.“
Die Beklagte brachte vor, die Zusammenstellung des Klägers sei nicht nachvoll-
ziehbar. Wie sich die Klage rechne und begründe, sei schleierhaft. Der Kläger sei
mit allen Dienstplänen einverstanden gewesen und habe sie auch Ende eines
Monats stets als korrekt visiert. Der Kläger komme mit seinen Forderungen offen-
sichtlich zu spät, und zwar nur deshalb, weil sich sein Arbeitskollege G. für ihn
einsetze und ihn sogar an der Vermittlung vertreten habe. Die Forderung komme
nachträglich und sehr überraschend. Der Kläger habe sich bei seiner ehemaligen
Arbeitgeberin nie beschwert und nie Forderungen gestellt.
E.
Mit Prozessantwort (recte: Replik) vom 19. August 2010 (Datum des Post-
stempels) erhöhte X. die eingeklagte Forderung auf Fr. 12‘307.90. Die Erhöhung
stützte er auf eine in seiner tabellarischen Übersicht heraufgesetzte Anzahl von
Arbeitstagen (April 2006: + 1; März 2010: + 10). Am 9. September 2010 erwiderte
die Beklagte duplikando im Wesentlichen, die Forderung sei nach wie vor nicht
substantiiert, begründet und bewiesen.
Seite 3 — 15

---

F.
Mit Urteil vom 17. März 2011, mitgeteilt am 21. April 2011, erkannte das
Bezirksgericht F. wie folgt:
„1.
Die
Klage
des
X.
gegen
die
Y.
AG
wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Kreisamtes E. (Fr. 250.00) gehen zu Lasten der Kreis-
kasse E.. Die Kosten des Bezirksgerichts F., bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 2‘500.00
-
Schreibgebühren von
Fr. 455.00
-
Barauslagen von
Fr. 45.00
total somit von
Fr. 3‘000.00
gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 alt OR in Verbin-
dung mit Art. 343 Abs. 3 alt OR; Art. 114 lit. c ZPO).
3. X. wird verpflichtet, die Y. AG ausseramtlich mit Fr. 3‘250.00 (inkl. Spe-
sen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung].“
G.
Dagegen erhob X. am 24. Mai 2011 (Datum des Poststempels) Berufung
beim Kantonsgericht von Graubünden mit dem sinngemässen Antrag um Aufhe-
bung des angefochtenen Urteils. Weiter begehrte er, die Beklagte sei unter Kos-
tenund Entschädigungsfolge zu verpflichten, ihm Fr. 12‘144.58 nebst Zinsen von
5% seit dem 1. April 2010 zu bezahlen. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Juni
2011 beantragte die Y. AG die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter
Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten von X..
H.
Am 25. Juli 2011 (Datum des Poststempels) reichte der Berufungskläger
dem Kantonsgericht unaufgefordert eine Eingabe mit dem Titel „Neues Beweis“
(sic!) und „Gegenargumente gegen Berufungsantwort zur Vernehmlassung“ ein.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 19. Oktober 2011 wurde
diese Eingabe wegen Verspätung für unbeachtlich erklärt. Auf die in der Folge
dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom
2. Februar 2012 nicht ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und auf die Ausführungen der Par-
teien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegan-
gen.
Seite 4 — 15

---

II. Erwägungen
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts F. vom 17. März 2011 wurde
den Parteien am 21. April 2011, somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Damit ist im Ge-
gensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der alten bünd-
nerischen Zivilprozessordnung richtete (Art. 404 Abs. 1 ZPO), auf das Rechtsmit-
telverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
b)
Mit dem angefochtene Urteil liegt ein Endentscheid vor, wurde damit doch
das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid (Abweisung der Klage) been-
det (vgl. Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich
2010, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert ganz offensichtlich Fr.
10‘000.--. Weiter wurde das angefochtene Urteil vom 17. März 2011 den Parteien
am 21. April 2011 schriftlich mitgeteilt und dem Berufungskläger gemäss
Track&Trace-Auszug am 26. April 2011 zugestellt. Die Berufung vom 24. Mai
2011 (Datum des Poststempels) erfolgte damit rechtzeitig. Schliesslich enthält die
Berufung auch den sinngemässen Antrag um Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils und das Begehren, die Berufungsbeklagte sei unter Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu verpflichten, dem Kläger Fr. 12‘144.58 nebst Zinsen von 5% seit
dem 1. April 2010 zu bezahlen. Damit ist auf die Berufung einzutreten.
c/aa) Mit seiner Berufung reichte der Berufungskläger einen Auszug aus dem
Internet ein, welcher sich mit der Definition der 4-Sterne-Kategorie von Hotels
auseinandersetzt (Kantonsgericht act. 1/7). Da sich der Auszug nicht in den bishe-
rigen Verfahrensakten befindet, stellt er ein neues Beweismittel (Novum) dar.
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---

c/bb) Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Meier
(Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 490) vertritt unter Berufung
auf die Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Zivilprozessordnung die Auf-
fassung, diese Einschränkung des Novenrechts im Berufungsverfahren gälte auch
für diejenigen Fälle, in denen wie vorliegend (vgl. Art. 343 Abs. 4 aOR; neu: Art.
247 Abs. 2 lit. b ZPO) im erstinstanzlichen Verfahren die Untersuchungsmaxime
zur Anwendung komme. Demgegenüber ist ein anderer Teil der Lehre
(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 14; Staehe-
lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 26 N 26) sowie die Bot-
schaft zur ZPO (BBl 2006, S. 7375) der Ansicht, bei Geltung der Untersuchungs-
maxime habe die Berufungsinstanz neue Tatsachen und/oder Beweismittel bis
zum Beginn der Urteilsberatung (von Amtes wegen) zu berücksichtigen. Ob in die-
sem Sinne von einer analogen Anwendbarkeit von Art. 229 Abs. 3 ZPO auszuge-
hen ist, kann vorliegend letztlich offen gelassen werden. Denn selbst wenn die
besagte Urkunde ein zulässiges Novum darstellen würde, vermag dies nichts da-
ran zu ändern, dass mit ihr keine rechtserhebliche und streitige Tatsache (vgl. Art.
150 Abs. 1 ZPO) bewiesen werden kann. Die durchgehende persönliche Erreich-
barkeit des Berufungsklägers als Nachtportier von Arbeitsbeginn bis Arbeitsende
ist ein bereits erwiesener Umstand (vgl. nachfolgend E. 4.b), der im Übrigen auch
gar nicht bestritten wird. Andere (rechtserhebliche) Tatsachen hingegen, zu deren
Beweis der Berufungskläger das besagte Beweismittel anrufen könnte, werden
weder behauptet noch sind solche ersichtlich (sogenannte antizipierte Beweiswür-
digung; vgl. dazu Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art.
152 N 18, 24 und 28 f.).
3. a) Der Berufungskläger bringt vor, das angefochtene Urteil sei wegen Nicht-
beachtung eines Beweismittels „nichtig“. Die Vorinstanz habe seinen „Beweis No.
3 - (E-mail Antwort von Kontrollstelle L-GAV von den Herrn Lanz) - nicht in Absicht
genommen“. Dabei handle es sich „um einen Beweis, der in dieser Sache sehr
bedeutend“ sei. Bei seiner Argumentation verkennt der Berufungskläger, dass die
im E-Mail der Kontrollstelle für den L-GAV an G. vom 9. April 2010 vorgenommene
rechtliche Auslegung von Art. 15 Abs. 4 L-GAV 98 (Art. 15 Abs. 2 L-GAV 2010)
beziehungsweise Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (ArG; SR 822.11) gar keinem
Beweis zugänglich ist. Gegenstand des Beweises sind grundsätzlich ausschliess-
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lich Tatsachen (Art. 150 ZPO), währenddem das Recht wozu selbstverständlich
auch die Auslegung von Rechtsnormen sowie von Vertragsbestimmungen gehört -
vom Gericht von Amtes wegen angewendet wird (iura novit curia; Art. 57 ZPO).
Unter diesen Umständen kann von einer sinngemäss gerügten - Verletzung des
Rechts auf Beweis durch die Vorinstanz gar von einem die Nichtigkeit be-
gründenden offensichtlichen, krassen Mangel des angefochtenen Urteils von
Vornherein keine Rede sein. Im Übrigen kann auch nicht gesagt werden, die Vo-
rinstanz habe den Anspruch des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör verletzt,
indem sie sich mit seinen (rechtlichen) Vorbringen nicht auseinandergesetzt habe.
Im angefochtenen Urteil hat sich die Vorinstanz über 15 Seiten einlässlich mit den
sich stellenden Fragen beschäftigt und sich mit allen wesentlichen tatsächlichen
und rechtlichen Behauptungen der Parteien auseinandergesetzt. Überdies war der
Berufungskläger durchaus auch in der Lage, das vorinstanzliche Urteil im Rahmen
seiner persönlichen Fähigkeiten sachgerecht anzufechten (vgl. BGE 133 III 439 E.
3.3; 130 II 530 E. 4.3; 121 I 54 E. 2c; 112 Ia 107 E. 2b; PKG 1994 Nr. 44; 1986 Nr.
19).
b)
Weiter rügt der Berufungskläger, die Vorinstanz habe „bei der Erklärung
einen Beweismittel appliziert, der bei dem Hauptverhandlung ueberhaupt, nicht,
nicht mit einem Wort, nicht von einer Seite genannt und angewendedt wurde“.
Dies sei nicht akzeptierbar. Er habe sich nicht dagegen wehren können. Das Ge-
richt müsse neutral, objektiv und parteilos (gemeint wohl: unparteiisch) sein. Es ist
davon auszugehen, dass sich der Berufungskläger mit diesen Vorbringen gegen
den von ihm im Berufungsverfahren ebenfalls eingereichten BGE 4A_343/2010
sträubt (Kantonsgericht act. 1/6). Abgesehen davon, dass im vorinstanzlichen Ver-
fahren die Untersuchungsmaxime Anwendung fand, weshalb der Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen war (vgl. Art. 343 Abs. 4 aOR; neu: Art. 247 Abs. 2 lit.
b ZPO), ist, wie gerade ausgeführt wurde, das Recht und mit ihm auch die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung vom erkennenden Gericht von Amtes wegen an-
zuwenden. Gegen diesen Grundsatz stehen den Parteien selbstredend keine Ab-
wehrmöglichkeiten zu. Vorbehalten bleibt lediglich der Fall, dass das Gericht einen
Entscheid mit einer völlig neuen Begründung versieht, welche die Parteien in kei-
ner Weise erwarten müssen und wenn den dadurch möglicherweise Betroffenen
keine
Möglichkeit
gegeben
wird,
sich
vorgängig
dazu
zu
äussern
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Aufl., Zürich 1997, § 56 N 15 sowie § 57 N 16a). Vorliegend ist dies jedoch ganz
offensichtlich nicht der Fall. Eine Gehörsverletzung liegt damit nicht vor.
Seite 7 — 15

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4.a/aa)
In der Sache hat der Berufungskläger seine eingeklagte Forderung
bereits vor der Vorinstanz auf nach seiner Ansicht entschädigungspflichtige Pau-
sen beziehungsweise Essenszeiten abgestützt. Die auf diese Weise generierten
Überstunden seien ihm aber nicht gutgeschrieben worden (Prozesseingabe S. 1).
Sinngemäss hat er ausgeführt, als Nachtportier sei er ganz alleine hauptsächlich
für die Bewachung und Sicherheit des Hotels verantwortlich und er dürfe während
seines Dienstes das Hotel, welches sein wirklicher Arbeitsplatz sei, unter keinen
Umständen verlassen. Er dürfe seine Aufgaben nicht einem Dritten übertragen
und müsse bis zur Dienstablösung an seinem Arbeitsplatz bleiben. Selbst wenn er
eine Pause eine Essenzeit habe, stehe er faktisch durchgehend zur Verfü-
gung seiner Arbeitgeberin. Deshalb müsse er auch während einer Pause anwe-
send und erreichbar sein. Die „Pause“ und die „Essenszeit“ müssten folglich als
entschädigungspflichtige Arbeitszeit betrachtet werden (Replik S. 4).
a/bb) Nach den Ausführungen der Berufungsbeklagten sagte der Berufungsklä-
ger ausdrücklich, die Pause sei in Ordnung gewesen, da er es in der Nacht so-
wieso langweilig habe und es genügend Zeit gebe, um seine Pausen je nach Lust
und Laune zu beziehen. Es habe keine Weisung gegeben, in der Nacht den Ar-
beitsplatz nicht zu verlassen. Der Berufungskläger habe es sich frei einteilen kön-
nen, wo er innerhalb des Hotels sitzen, sich ausruhen seine Beine vertreten
habe wollen. Der Besuch der Kantine sei auch erlaubt gewesen. Erwiesen sei
auch, dass er in der Nacht stundenlang privat gesurft habe und so surfend seiner
Arbeit nachgegangen sei. Der Berufungskläger habe somit genügend Gelegenheit
und Orte gehabt, um ungestört seine Pausen machen zu können. Bei den gege-
benen Arbeitszeiten sei dem Berufungskläger klar gewesen, dass ihm eine Pause
abgezogen werden müsse. Kein Arbeitnehmer dürfe ohne Pause durcharbeiten.
Ein Nachtportier könne sich im Haus frei bewegen, beispielsweise im Foyer fern-
sehen im Personalaufenthaltsraum etwas essen und trinken gehen fri-
sche Luft vor dem Hauseingang schnappen. Der Berufungskläger sei jedoch die
meiste Zeit vor dem PC gewesen und habe privat im Internet gesurft (Prozessant-
wort S 4 f.).
a/cc) Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, eine Vorschrift für den Beru-
fungskläger, sich stets und ununterbrochen an der Rezeption aufzuhalten, könne
offensichtlich nicht bestanden haben. Während seiner Pausen habe er sich von
seinem hauptsächlichen Arbeitsplatz der Rezeption entfernen dürfen. Es sei kein
Ereignis erstellt, bei welchem der Berufungskläger aus einer Pause weggerufen
worden sei. Sei dies aber höchstens ausnahmsweise der Fall gewesen, seien sei-
ne Pausen nicht als Arbeitszeit zu rechnen. Durch die seltene Möglichkeit, aus
Seite 8 — 15

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einer Pause gerufen zu werden, habe sich der Kläger nicht in einem Masse zur
Verfügung des Betriebes halten müssen, dass Präsenzzeit und somit Arbeitszeit
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 vorgelegen hätte (angefochtenes Urteil S. 12).
Im Folgenden ist demnach zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen Pausen als
entschädigungspflichtige Arbeitszeit gelten.
b/aa) Gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b ArG ist die Arbeit bei einer täglichen Arbeitszeit
von mehr als sieben Stunden durch eine Pause von mindestens einer halben
Stunde zu unterbrechen. Wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nicht verlas-
sen darf, gilt die Pause als Arbeitszeit (Art. 15 Abs. 2 ArG). Arbeitsplatz im Sinne
von Art. 15 Abs. 2 ArG ist jeder Ort im Betrieb ausserhalb des Betriebs, an
dem sich der Arbeitnehmer zur Ausführung der ihm zugewiesenen Arbeit aufzu-
halten hat (Art. 18 Abs. 5 ArGV 1) und als Arbeitszeit gilt die Zeit, während der
sich der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat (Art. 13 Abs.
1 Satz 1 ArGV 1). Darauf (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ArGV 1) verweist auch der Kom-
mentar zu Art. 15 Abs. 4 L-GAV 98 (Art. 15 Abs. 2 L-GAV 2010), wonach die pro
Mahlzeit mindestens eine halbe Stunde betragende Essenszeit nicht Arbeitszeit
ist, jedoch sehr wohl als solche gilt, wenn sich der Mitarbeiter während der Es-
senszeit zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss.
In der gerichtlichen Rechtsprechung anderer Kantone wurde bereits entschieden,
Pause am Arbeitsplatz läge nicht vor, wenn die Arbeit als solche zwar ruhe, der
Arbeitnehmer aber während der Pause an der von ihm bedienten Maschine ver-
bleiben und sich arbeitsbereit zu halten habe aber eine technische Einrich-
tung andere Arbeitnehmer zu kontrollieren zu überwachen habe, das
heisst in der Arbeitsatmosphäre verbleiben müsse und keine volle Entspannung
habe. Für die Pausen könne daher ein Zuschlag gemacht werden (Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. April 1979 E. 2, JAR 1981 S. 198).
Hinsichtlich eines „faktischen Geschäftsführers“ eines Restaurantbetriebs wurde
erwogen, im konkreten Fall habe es den Gepflogenheiten entsprochen, während
der Arbeitszeit zwischendurch einen Happen ein Sandwich im Hinter-
grund zu essen, um ohne Unterbrechung die Kundschaft weiter bedienen zu kön-
nen. Daraus folge, dass der betreffende Kläger sich zur Arbeit habe bereit halten
müssen, was als Arbeitszeit zu gelten habe und dementsprechend zu entschädi-
gen sei (Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Schwyz EB 03 34 vom 18.
Dezember 2003 E. 4.b, EGV-SZ 2003 S. 15). Das Kantonsgericht St. Gallen führte
schliesslich aus, die Präsenzzeit, die einem Kellner erlaube, sich auszuruhen, Kaf-
fee zu trinken die Zeitung zu lesen, könne nicht als Kompensation von Über-
stunden berechnet werden. Bereitschaftsdienst des Arbeitnehmers im Betrieb zäh-
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le als normale Arbeitszeit und sei mangels abweichender Vereinbarung zu entlöh-
nen. Der Arbeitgeber könne dem Arbeitnehmer Weisungen erteilen, wie er sich in
solchen Zeiten, in denen keine Gäste zu bedienen seien, zu verhalten habe und
könne ihm zumutbare Arbeiten zuweisen (Urteil vom 30. August 2001 E. 6.ee,
JAR 2002 S. 159). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgericht liegt man-
gels abweichender Vereinbarung entschädigungspflichtige - Arbeitszeit vor, wenn
der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet (innerbetrieblicher Bereitschafts-
dienst), dies im Gegensatz zur Rufbereitschaft ausserhalb des Betriebs (BGE 124
III 249 E. 3.a; vgl. dazu auch Staehelin/Vischer, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband V 2c Der Arbeitsvertrag Art.
319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, Art. 319 N 11 f.; Geiser, Grundlagen und
Schranken flexibler Arbeitszeiten im Einzelarbeitsvertragsrecht, in: AJP 1997 S.
1333; PKG 89 Nr. 9 E. 1.c).
Nach der bereits von der Vorinstanz zitierten bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist es demgegenüber nicht willkürlich, Pausen, die in einem von mehreren eigens
zur Verbringung der Pausen eingerichteten Räume zu verbringen sind, nicht als
entschädigungspflichtige Arbeitszeit zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts
4A_343/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 4.4; in diesem Sinne auch Chambre d`appel
des prud`hommes du Canton de Genève, Urteil vom 14. Oktober 2002 E. 5, JAR
2003 S. 381; weitergehend: Urteil der Berufungskammer des Arbeitsgerichts Genf
vom 21. Juni 1999 E. 3, SAE 2000 S. 126, wonach es, da die Pause im konkreten
Fall in der Arbeitszeit eingeschlossen sei, Sache des Arbeitnehmers sei, seine
Arbeit so zu organisieren, dass er eine Pause einschalten könne, ohne den Ar-
beitsplatz zu verlassen). Steht dem Arbeitnehmer die Pause also - Notfälle vorbe-
halten zur ungestörten Erholung zur Verfügung, gilt sie auch dann als im Sinne
von Art. 15 Abs. 1 ArG gewährt, wenn sie in einem vorgegebenen Pausenraum
verbracht werden muss (Roger Rudolph, in: ARV online 2010 Nr. 666, Bundesge-
richt, Urteil vom 6. Oktober 2010 4A_343/2010 - Mit Kommentar von RA Dr. iur.
Roger Rudolph). Ausserdem müssen die Pausenzeiten nicht die gleiche Gestal-
tungsfreiheit gewähren wie die eigentliche Freizeit (Urteil des Bundesgerichts
4A_528/2008 vom 27. Februar 2009 E. 4.3; Rudolph/von Kaenel, Aktuelle Fragen
zur Arbeitszeit, in: AJP 2012 S. 201).
b/bb) Aus den Aussagen der von der Vorinstanz am 8. Februar 2011 einvernom-
menen Zeugen geht hervor, dass der Berufungskläger während seines Dienstes
als Nachtportier, welcher in der Regel von 22.30 Uhr abends bis 7.00 Uhr
7.30 Uhr morgens dauerte, allgemein für Ruhe, Ordnung und Sicherheit im Hotel
zu sorgen hatte. Administrativ hatte er den offenbar automatischen - Tagesab-
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schluss zu starten. Weiter gehörten insbesondere kleinere Reinigungsarbeiten zu
seinen Aufgaben (bestimmte Bereiche des Hotels staubsaugen, Aschenbecher
leeren, schmutziges Geschirr abräumen, Glastische in der Rezeption und in der
Lobby putzen etc., vgl. das vom Zeugen H. zu den Akten gegebene Anforde-
rungsprofil für den Night Auditor, Vorinstanz act. V.2). Ausserdem musste der Be-
rufungskläger Rundgänge durch das Hotel machen und ausserhalb der Öffnungs-
zeiten der Rezeption eintreffende neue Gäste einchecken sowie auf ihr Zimmer
begleiten, während die übrigen Gäste sich auch nachts selbständig Zutritt zum
Hotel verschaffen konnten. Während der Pausen hatte sich der Berufungskläger,
dessen jederzeitige Erreichbarkeit mit einem Piepser sichergestellt war, nicht un-
bedingt im Bereich der Rezeption aufzuhalten, sondern konnte auch etwa in der
Kantine verweilen. Alle drei einvernommenen Zeugen waren sei es aufgrund ih-
rer eigenen Einschätzung, sei es aufgrund von Gesprächen mit dem Berufungs-
kläger - der Auffassung, der Berufungskläger habe hinreichend Gelegenheit ge-
habt, um mindestens eine Pause von jeweils 30 Minuten einzuschalten (Zeugen-
einvernahmen von H., von I. und von J., Vorinstanz act. V.1-3).
b/cc) Nach dem oben Ausgeführten steht dem gewöhnlichen, nicht als Arbeitszeit
geltenden Pausenbezug nicht entgegen, dass der Berufungskläger währenddes-
sen das Hotelgebäude nicht weiträumig verlassen durfte. Denn wenn bereits Pau-
sen, die weisungsgemäss in einem speziell dafür vorgesehenen Pausenraum zu
beziehen sind, nicht als entschädigungspflichtige Arbeitszeit zu qualifizieren sind,
kann dies umso weniger gelten, wenn wie vorliegend für den Pausenbezug
grundsätzlich ein ganzes Hotelgebäude zur Verfügung steht. Ebenso wenig ver-
mag die jederzeitige, durch einen Piepser sichergestellte Erreichbarkeit des Beru-
fungsklägers als solche den gewöhnlichen Pausenbezug zu verhindern. Zwar
schränkte ihn diese in der Gestaltung seiner Pausen etwas ein, jedoch müssen die
Pausenzeiten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht die gleiche Gestal-
tungsfreiheit wie die eigentliche Freizeit gewähren. Auch wenn der Berufungsklä-
ger aufgrund seiner speziellen Tätigkeit als Nachtportier gelegentlich seine Pau-
sen zum Zweck eines Arbeitseinsatzes (beispielsweise Einchecken eines verspä-
teten Gastes, Feueralarm) unterbrochen haben sollte, stand dies dem Zweck der
Pausen, der in der kurzfristigen Erholung des Arbeitnehmers und in dessen Mög-
lichkeit zur Verpflegung besteht (Müller, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.],
Handkommentar Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 15 N 4), nicht entgegen (vgl. be-
treffend einen Rettungssanitäter das Urteil des Bundesgerichts 4A_528/2008 vom
27. Februar 2009 E. 4.3). Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Beru-
fungskläger diese allfällig ausnahmsweise unterbrochenen Pausen nicht hätte
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nachholen können, stand ihm hierfür doch bis zum Morgen hinreichend Zeit zur
Verfügung (vgl. zur Möglichkeit der Pausennachholung die in den Urteilen des
Bundesgerichts 4A_528/2008 vom 27. Februar 2009 E. 4.1 sowie 4A_343/2010
vom 6. Oktober 2010 E. 4 zitierten Vorinstanzen). Schliesslich ist ohne Belang,
dass der Berufungskläger vorliegendenfalls im Gegensatz zu den den zitierten
Bundesgerichtsentscheiden zu Grunde liegen Konstellationen nicht (nur) auf das
Verlassen des Gebäudes während der Pausen verzichten musste oder jederzeit
erreichbar zu sein hatte, sondern diese Einschränkungen kumulativ gegeben wa-
ren. Auch diesfalls ist der Erholungsund Verpflegungszweck der Pause nicht ge-
fährdet, wenn Letztere höchstens ausnahmsweise durch Arbeitseinsätze unter-
brochen wird sowie ohne weiteres nachgeholt werden kann.
Die (objektive) Beweislast dafür, dass zu beziehende Pausen infolge (zu) häufiger,
pausenunterbrechender Arbeitseinsätze nicht in natura bezogen werden konnten,
liegt trotz Anwendbarkeit der Untersuchungsmaxime (vgl. Meier, a.a.O., 274 f.) -
offensichtlich beim Berufungskläger, welcher für die Pausenzeit Entschädigungs-
ansprüche stellt. Jedoch hat der Berufungskläger vorliegend nicht einmal behaup-
tet, geschweige denn bewiesen, dass er tatsächlich jemals im Pausengenuss un-
terbrochen worden wäre. Umso weniger ist erwiesen, dass dies mit solcher Häu-
figkeit erfolgte, dass der Pausenbezug in gewissen Nächten schlicht unmöglich
und das Nachholen der Pause ausgeschlossen gewesen wäre. Dies wäre vorlie-
gend aber nötig, um die Pausen als entschädigungspflichtige Arbeitszeit zu quali-
fizieren. Die unbestrittenermassen erforderliche ständige Erreichbarkeit sowie die -
kumulativ hinzutretende - Verpflichtung, das Hotel während der Pausen nicht zu
verlassen, genügten hierfür nach dem Gesagten nicht.
Schliesslich lässt sich auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Beru-
fungskläger zum Pausieren von seinem (hauptsächlichen) Arbeitsplatz an der Re-
zeption entfernen und sich in das Foyer vor das Hotel begeben konnte, ledig-
lich präzisieren, nicht aber grundsätzlich beanstanden. Zwar hatte der Berufungs-
kläger seine geschuldete Arbeitsleistung nicht nur an der Rezeption zu erbringen,
sondern hatte er auch in andern Räumlichkeiten kleinere Putzarbeiten vorzuneh-
men. Als Arbeitsplatz im Sinne von Art. 15 Abs. 2 ArG und Art. 18 Abs. 5 ArGV 1
kann damit wohl nicht nur die Rezeption angesehen werden. Vielmehr befand sich
dieser auch in anderen Räumlichkeiten (beispielsweise die zu putzende Lobby).
Jedoch waren diese Räumlichkeiten sowohl vor als auch nach Vornahme der
(kleineren) Arbeiten durchaus geeignet, eine Pause im Sinne des Arbeitsgesetzes
einzulegen, weshalb sie während dieser Zeiten nicht als Arbeitsplatz gelten konn-
ten. Aufgrund der blossen Tatsache, dass der Berufungskläger etwa vor dem Ho-
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tel die Aschenbecher zu leeren hatte, kann nicht gesagt werden, der Bereich vor
dem Hotel stelle - über die ganze Nacht hinaus ein zum Pausieren ungeeigneter
Arbeitsplatz dar. Dasselbe gilt selbstredend für die Kantine für den Bereich
vor dem Hotel, wo der Berufungskläger ebenfalls ohne weiteres seine Pausen in
natura beziehen konnte. Somit standen dem Berufungskläger genügend Örtlich-
keiten zur Verfügung, um ungestört und abseits seines Arbeitsplatzes im Sinne
von Art. 15 Abs. 2 ArG und Art. 18 Abs. 5 ArGV 1 seine Pausen zu beziehen. Der
Berufungskläger hatte nicht permanent Kontrollaufgaben zu erfüllen - das Hotel
war in der Nacht ja geschlossen und die spät rückkehrenden Gäste konnten sich
mittels einer Karte selbständig Einlass verschaffen (vgl. Zeugenaussage I., Vo-
rinstanz act. V.2 S. 2) - und auch etwa eine sofortige Eingriffsmöglichkeit in einen
Produktionsprozess war nicht notwendig. Dies zeigt sich bereits dadurch, dass der
Berufungskläger mit einem Piepser ausgestattet war, welcher ihm zudem in der
Auswahl der Örtlichkeiten der zu beziehenden Pausen innerhalb des Hotels und
vor diesem eine erhebliche Freiheit einräumte. Schliesslich stellt die Pausenzeit
des Berufungsklägers auch keinen innerbetrieblichen Bereitschaftsdienst dar,
denn während seiner Pausen hatte der Berufungskläger nicht auf Arbeit, das
heisst auf entsprechende Weisungen seiner Arbeitgeberin, zu warten. Aus dem
Ausgeführten erhellt, dass der Berufungskläger während seiner Pausenzeit nicht
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ArGV zur Verfügung seiner Arbeitgeberin ste-
hen musste. Wie gesagt vermögen daran auch allfällige aufgrund der durch den
Piepser sichergestellten ständigen Erreichbarkeit theoretisch stets mögliche - Un-
terbrechungen der (ohne weiteres nachholbaren) Pausen nichts zu ändern. Uner-
heblich ist, dass im E-Mail der Kontrollstelle für den L-GAV vom 9. April 2010, wel-
ches ganz offensichtlich in Unkenntnis der Akten und sämtlicher Umstände des
konkreten Falles verfasst wurde, offenbar eine gegenteilige rechtliche Auffassung
vertreten wird.
c)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Berufungskläger
nicht gefolgt werden kann, wenn er seine Pausen beziehungsweise Essenszeiten
als entschädigungspflichtige Arbeitszeit zu qualifizieren sucht. Die daraus abgelei-
tete Forderung hat die Vorinstanz demnach zu Recht abgewiesen. Seine Berufung
ist entsprechend ebenfalls abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann letztlich offen
gelassen werden, welchen Einfluss die Unterzeichnung der Tagesund Stunden-
kontrollen durch den Berufungskläger (Vorinstanz act. IV.1 sowie III. 4.b) auf die
von ihm geltend gemachte Forderung hat. Dasselbe gilt für den Umstand, dass
der Berufungskläger offenbar ausdrücklich mit der Pausenregelung einverstanden
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war und während des laufenden Arbeitsverhältnisses niemals eine entsprechende
Forderung gestellt hat (Zeugeneinvernahme von J., Vorinstanz act. V.1 S. 2 f.).
5.a)
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, die sich aus den Ge-
richtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen (vgl. Art. 95 Abs. 1
ZPO), grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt.
b)
Gemäss Art. 114 lit. c ZPO werden den Parteien bei Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-keine Gerichtskosten
auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.-verbleiben dem-
nach beim Kanton Graubünden.
c)
Über die Parteientschädigung ist indessen nach Massgabe von Art. 106
Abs. 1 ZPO zu befinden. Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens (Abweisung
der Berufung) ist der obsiegenden Berufungsbeklagten zu Lasten des unterliegen-
den Berufungsklägers eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels Einrei-
chung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für die anwaltlich vertrete-
ne Berufungsbeklagte nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der
sich stellenden Sachund Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der einge-
reichten Rechtsschriften erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe
von pauschal Fr. 1’500.-- (inkl. MWST) als angemessen.
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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.verbleiben beim Kan-
ton Graubünden.
3.
Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren
mit Fr. 1’500.- (inklusive MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 betreffende Entschei-
dung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
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