HOME ➔

Übersicht der Kantone

Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK1-19-89

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	17.12.2019
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	-
Schlagwörter :	Berufung; Pfand; Berufungsklägerin; Recht; Pfandsumme; Forderung; Werklohn; Anerkennung; Berufungsbeklagte; Werklohnforderung; Bauhandwerker; Entscheid; Bundesgericht; Grundeigentümer; Höhe; Eintragung; Bauhandwerkerpfandrecht; Vorinstanz; Urteil; Bundesgerichts; Grundbuch; Gericht; Kantonsgericht; Parteien; Klage
Rechtsnorm:	Art. 221 ZPO ;Art. 29 BV ;Art. 308 ZPO ;Art. 310 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 312 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 42 BGG ;Art. 6 EMRK ;Art. 794 ZGB ;Art. 839 ZGB ;
Referenz BGE:	119 III 124; 122 III 195; 126 III 467; 132 III 342; 138 I 154; 138 III 374;
Kommentar:	Sutter, Hasenböhler, Peter, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], Art. 311 ZPO, 2016 Hausheer, Marti, Schweizer, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 312 ZPO, 2012 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 17. Dezember 2019
Referenz
ZK1 19 89
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Brunner, Vorsitzender

Pedrotti und Michael Dürst

Lenz, Aktuarin
Parteien
X.___
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin
Quaderstrasse 8, 7000 Chur
gegen
Y.___
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger
Via dal Bagn 3, Postfach 3086, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 13.11.2018, mitgeteilt am
26.04.2019 (Proz. Nr. 115-2017-38)
Mitteilung
17. Dezember 2019


1 / 21

---

I. Sachverhalt
A.
Die Y.___ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. ___, Grundbuch der
Gemeinde O.1___. Sie beauftragte die A.___ mit dem Neuund Umbau die-
ses Grundstücks. Letztere wiederum beauftragte die X.___ als Subunternehme-
rin mit der Durchführung einer sprengtechnischen Felsabtragung. Diese Arbeiten
stellte die X.___ der A.___ im September 2016 in Rechnung (erste Rechnung
in Höhe von CHF 50'105.25, zweite Rechnung in Höhe von CHF 20'915.85).
Nachdem die Zahlungen trotz Mahnung und Zahlungsversprechen ausgeblieben
waren, betrieb die X.___ die A.___ mit Zahlungsbefehl vom 22. März 2017,
wogegen die A.___ Rechtsvorschlag erhob. Über die A.___ (nachfolgend
A.___ in Liq.) wurde am 9. Juni 2017 der Konkurs eröffnet.
B.
Mit Gesuch vom 9. Februar 2017 (Proz. Nr. 135-2017-38) beantragte die
X.___ (nachfolgend Klägerin), es sei zu ihren Gunsten ein Bauhandwerker-
pfandrecht für einen Betrag von CHF 71'021.10 zuzüglich 6 % Verzugszins ab 23.
Oktober 2016 auf einen Betrag von CHF 51'105.25 bzw. von 6 % Verzugszins ab
8. Dezember 2016 auf einen Betrag von CHF 20'915.85, zulasten des Grund-
stücks Nr. ___, Grundbuch O.1___, vorzumerken. Das Grundbuchamt
O.2___ sei bereits vorweg superprovisorisch, in der Folge vorläufig, anzuwei-
sen, besagtes Bauhandwerkerpfandrecht vorzumerken. Mit Entscheid vom 10.
Februar 2017 hiess der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja das Gesuch um
superprovisorische Vormerkung vom 9. Februar 2017 gut und wies das Grund-
buchamt der Region Maloja zur vorläufigen Eintragung dieses Bauhandwerker-
pfandrechts an. Am 10. März 2017 bestätigte er seinen Entscheid vom
10. Februar 2017 und setzte der Klägerin Frist bis zum 11. September 2017 an zur
Einreichung der Klage auf Geltendmachung der Forderung und definitive Eintra-
gung des Pfandrechts.
C.
Mit Klage vom 21. August 2017 beantragte die Klägerin was folgt (RG
act. I.1):
1.
Zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des im Eigentum der Beklag-
ten sich befindenden Grundstücks Nr. ___, Grundbuch O.1___,
sei ein Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl.
6 % Verzugszins auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie zzgl. 6 %
Verzugszins auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016, unter Löschung der
provisorischen Vormerkung, definitiv im Grundbuch O.1___ einzu-
tragen und das Grundbuchamt der Region Maloja richterlich zum Voll-
zug des Eintrags zu beauftragen.
2 / 21

---

2.
Die Beklagte sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu
verpflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. Ver-
zugszins von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie 6 % auf
CHF 20'915.85 seit 08.12.2016 als Pfandforderung anzuerkennen und,
soweit die Gläubigerin im Konkurs der A.___ für die Pfandforderung
nicht bezahlt wird, zur entsprechenden Zahlung an die Gläubigerin zu
verpflichten.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge auch für das Vorverfahren
135-2017-38 zu Lasten der Beklagten.
4.
In prozessualer Hinsicht sei gegebenenfalls das Verfahren in Bezug
auf das Rechtsbegehren gemäss vorstehender Ziff. 2 bis zum Ab-
schluss des Konkurses der A.___ in Konkurs zu sistieren.
D.
Mit Klageantwort vom 30. Oktober 2017 beantragte die Beklagte die Abwei-
sung der Klage, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Mit Replik vom 27. November 2017 schränkte die Klägerin ihr Rechtsbe-
gehren Nr. 2 dahingehend ein, dass sie die Forderungsklage gegen die Beklagte
nicht weiter aufrechterhielt, sodass das Rechtsbegehren Nr. 2 fortan wie folgt lau-
tete:
Die Beklagte sei als pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu ver-
pflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. Verzugszins
von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie 6 % auf CHF 20'915.85
seit 08.12.2016 als Pfandforderung anzuerkennen.
F.
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 28. Dezember 2017 an ihren Rechtsbe-
gehren gemäss Klageantwort fest.
G.
Am 13. November 2018 fand die Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid
gleichen Tages, den Parteien am 29. November 2018 ohne Begründung mitgeteilt,
erkannte das Regionalgericht Maloja was folgt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.-werden der Klägerin
auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.

Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit pauschal CHF 3'000.--
ausseramtlich zu entschädigen.
3.
Das Grundbuchamt der Region Maloja wird angewiesen, die mit Ent-
scheid vom 10. März 2017 im Verfahren Proz. Nr. 135-2017-38 ange-
ordnete bzw. bestätigte Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines
3 / 21

---

Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch O.1___ auf Grundstück
Nr. ___ für den Betrag von CHF 71'021.10, zuzüglich 6 % Verzugs-
zins auf CHF 50'105.25 seit 23. Oktober 2016 sowie zuzüglich 6 %
Verzugszins auf CHF 20'915.85 seit dem 8. Dezember 2016, zu lö-
schen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)
6.
(Mitteilung).
H.
Der unbegründete Entscheid wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am
30. November 2018 mitgeteilt, worauf dieser am 7. Dezember 2018 fristgerecht
eine Begründung des Entscheides verlangte. Das Regionalgericht Maloja teilte
den Parteien den begründeten Entscheid am 26. April 2019 mit.
I.
Gegen den begründeten Entscheid liess die Klägerin (nachfolgend Beru-
fungsklägerin) am 28. Mai 2019 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden
erheben und die folgenden Anträge stellen (act. A.1):
1.
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom
13.11.2018/26.04.2019 115-2017-38 sei aufzuheben.
2.
In Gutheissung der Klage sei zu Gunsten der X.___ und zu Lasten
des im Eigentum der Beklagten Y.___ sich befindenden Grund-
stücks Nr. ___, Grundbuch O.1___, ein Bauhandwerkerpfand-
recht in Höhe von CHF 71'021.10 zzgl. 6 % Verzugszins auf
CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie zzgl. 6 % Verzugszins auf
CHF 20'915.85 seit 08.12.2016, unter Löschung der provisorischen
Vormerkung, definitiv im Grundbuch O.1___ einzutragen und das
Grundbuchamt der Region Maloja richterlich zum Vollzug des Eintrags
zu beauftragen.

Die Beklagte Y.___ sei als pfandbelastete Grundeigentümerin rich-
terlich zu verpflichten, die Pfandsumme in Höhe von CHF 71'021.10
zzgl. Verzugszins von 6 % auf CHF 50'105.25 seit 23.10.2016 sowie
6 % auf CHF 20'915.85 seit 08.12.2016 anzuerkennen, beziehungs-
weise es sei diese Pfandsumme gerichtlich festzustellen.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge für beide Instanzen gemäss
Gesetz.
J.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 forderte der damalige Vorsitzende der
I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, in Vertretung durch den
Kantonsgerichtspräsidenten, die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvor-
4 / 21

---

schusses in Höhe von CHF 6'000.00 auf, dessen Eingang innert Frist verzeichnet
werden konnte.
K.
Die Beklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) beantragte mit Berufungs-
antwort vom 27. Juni 2019 die kostenfällige Abweisung der Berufung, sofern auf
sie eingetreten werden könne (act. A.2).
L.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 stellte der damalige Vorsitzende der
I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, wiederum in Vertretung
durch den Kantonsgerichtspräsidenten, die Berufungsantwort der Berufungskläge-
rin zu und teilte den Parteien mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen
sei.
M.
Die Berufungsklägerin reichte am 4. Juni 2018 "freiwillige Bemerkungen"
zur Berufungsantwort ein (act. A.3), woraufhin weitere Stellungnahmen der Partei-
en folgten (act. A.4-A.6).
N.
Mit Schreiben vom 21. August 2019 informierte der Kantonsgerichtspräsi-
dent die Parteien, dass er als Mitglied der I. Zivilkammer im vorliegenden Fall in-
folge krankheitsbedingter Abwesenheit von Kantonsrichter Peter Schnyder die
Prozessleitung übernommen habe. Als zweite Beisitzerin wirkt neu Kantonsrichte-
rin Ursula Michael Dürst in der Gerichtsbesetzung mit.
O.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung allerdings
nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Angesichts der Höhe
der Pfandsumme wird die massgebliche Streitwertgrenze vorliegend ohne Weite-
res erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurtei-
lung der Berufung als Rechtsmittelinstanz ergibt sich sodann aus Art. 7 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung
(EGzZPO;
BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtli-
che Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkam-
5 / 21

---

mer (Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV;
BR 173.100]).
1.2.
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Ent-
scheids beim Kantonsgericht von Graubünden einzureichen, und zwar schriftlich,
begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids (Art. 311 ZPO und
Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Regionalge-
richts Maloja vom 13. November 2018, in begründeter Fassung am 26. April 2019
mitgeteilt, ging der Berufungsklägerin am 29. April 2019 zu. Die dagegen erhobe-
ne Berufung vom 28. Mai 2019 erweist sich somit als fristgerecht und entspricht
überdies den an sie gestellten Formerfordernissen.
In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich die Beru-
fungsklägerin im Sinne einer Eintretensvoraussetzung zudem mit der Begründung
des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen und hinrei-
chend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid als fehlerhaft
zu betrachten ist bzw. an einem der behaupteten Mängel leidet (vgl. dazu BGE
138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgericht 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008 E. 2).
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Berufungsbegründung vor
zweiter Instanz - die sich stark der Rechtsprechung zu den Begründungsanforde-
rungen nach Art. 42 Abs. 2 BGG annähert wird demnach gefordert, dass die Be-
gründung hinreichend genau und eindeutig ist und von der Berufungsinstanz mü-
helos verstanden werden kann. Letzteres setzt voraus, dass die Berufungsklägerin
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Im Unter-
schied zum analog anwendbaren Art. 221 ZPO wird in Bezug auf die Berufungs-
schrift nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung ver-
langt, es sei denn, es werde der erstinstanzliche Entscheid einzig in tatsächlicher
Hinsicht
angefochten
(vgl.
Peter
Reetz/Stefanie
Theiler,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 36 zu Art. 311 ZPO mit weite-
ren Hinweisen). A maiore ad minus ist möglich, nur auf einzelne Vorbringen bzw.
Rügen nicht einzutreten, währenddem auf die Berufung als solche eingetreten
wird (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO). Wie aus den
nachfolgenden Erwägungen ersichtlich wird (vgl. E. 6.1 ff.), ist auf einzelne Vor-
bringen mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten, während auf
die Berufung als solche eingetreten werden kann. Ein Nichteintreten auf einzelne
6 / 21

---

Rügen wird nachstehend im jeweiligen Sachzusammenhang geprüft. Unter die-
sem Vorbehalt ist auf die Berufung somit einzutreten.
2.
Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine
vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tatund Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Er-
messensausübung
(Angemessenheitsprüfung;
Urteil
des
Bundesgerichts
5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1.; vgl. auch Peter Reetz/Stefanie Theiler,
a.a.O., N 5 ff. zu Art. 310 ZPO).
3.
Zunächst sind die verfahrensrechtlichen Rügen der Berufungsklägerin zu
behandeln.
3.1.
Die Berufungsklägerin reichte nach Eingang der Berufungsantwort am
4. Juli 2019 ein weiteres Schreiben "im Sinne freiwilliger Bemerkungen" ein
(act. A.3). Darin bemängelte sie, die Berufungsantwort lese sich wie eine An-
schlussberufung, welche aber ohnehin mangels Beschwer der Berufungsbeklag-
ten nicht zulässig wäre. Das Verbot der reformatio in peius entfiele nur im Rahmen
der Anträge einer Anschlussberufung. Da die Gegenpartei nur eine Berufungsant-
wort eingereicht habe, gelte für das Berufungsverfahren das Verbot der reformatio
in peius, was sämtliche Tatsachenfeststellungen betreffe, von welchen die Erstin-
stanz ausgegangen sei (Rechtzeitigkeit der provisorischen Vormerkung im Grund-
buch, pfandberechtigte Leistungen, etc.) und welche im Rahmen der Berufung
nicht angefochten worden seien. Die Berufungsklägerin macht damit sinngemäss
geltend, gewisse Ausführungen der Berufungsbeklagten seien aufgrund ihrer pro-
zessualen Stellung als Berufungsbeklagte von Vornherein nicht zu hören. Dem
kann nicht gefolgt werden:
Der Berufungsbeklagte, der in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat und eine Gut-
heissung der Berufung befürchten muss, ist nämlich weil die Anforderungen an
die Berufungsbegründung sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort
gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4
Abs. 3, in: SZZP 2013 S. 30) im eigenen Interesse gehalten, allfällige vor erster
Instanz gestellte Eventualbegehren zu erneuern, Anträge im Beweispunkt zu stel-
len, nach Massgabe von Art. 317 ZPO neue Tatsachen und neue Beweismittel
vorzutragen, ihm nachteilige Sachverhaltsfeststellungen zu rügen und auf eigene
Eventualstandpunkte hinzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2013
vom 10. Januar 2014 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
7 / 21

---

5A_618/2012 vom 27. Mai 2013 E. 6.4.1, in: FamPra.ch 2013 S. 728; vgl. zum
Ganzen auch Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 12 zu Art. 312 ZPO). Soweit
sich der Berufungsbeklagte nicht den Anträgen des Berufungsklägers ganz
teilweise unterziehen will, ist er zwar darauf beschränkt, die Bestätigung des erst-
instanzlichen Urteils zu verlangen (Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012,
N 7 zu Art. 312 ZPO); indessen ist es dem Berufungsbeklagten unbenommen, an
den erstinstanzlichen Motiven seinerseits Kritik zu üben, soweit er dies zur Unter-
mauerung seines Standpunkts für angebracht erachtet (Martin H. Sterchi, a.a.O.,
N 9 zu Art. 312 ZPO). Entsprechend hat die Berufungsbeklagte in casu zu Recht
die ihr nachteiligen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gerügt und ihre
Ausführungen in der Berufungsantwort sind zulässig. Ob die Ausführungen der
Berufungsbeklagten begründet sind, betrifft eine andere Frage, welche im Zu-
sammenhang mit der materiellen Begründetheit der Berufung zu prüfen sein wird
(vgl. nachstehend E. 6 ff.).
3.2.
Auf die "freiwilligen Bemerkungen" der Berufungsklägerin vom 4. Juli 2019
folgte am 8. Juli 2019 die Duplik der Berufungsbeklagten. Darin macht die Beru-
fungsbeklagte geltend, ihre Ausführungen in der Berufungsantwort seien in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht zulässig und müssten darüber hinaus mangels genügend
substantiierter Bestreitungen durch die Berufungsklägerin als unbestritten gelten.
Die Berufungsklägerin rügt in ihrer Eingabe vom 11. Juli 2019 (act. A.5), die Duplik
der Berufungsbeklagten sei aus dem Recht zu weisen, da ihre eigene Eingabe
vom 4. Juli 2019 keine Replik darstelle. Ihre Ausführungen seien vielmehr "ledig-
lich freiwillige Bemerkungen im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs".
Der Gegenpartei habe deshalb in der Folge nicht das Recht zugestanden, eine
weitere Eingabe, nämlich jene vom 8. Juli 2019, zu tätigen, da ansonsten ein ewi-
ges "Ping-Pong-Spiel" stattfinde. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nicht
ersichtlich ist, was die Berufungsklägerin aus ihrer Behauptung, es handle sich
lediglich um "freiwillige Bemerkungen" und nicht um eine Replik, ableiten will.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Parteien gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 EMRK ein unbedingtes Replikrecht, d.h. einen
unbedingten Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung
zu nehmen, falls sie dies wünschen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3;137 I 195 E. 2.3.1;
133 I 100 E. 4.3-4.7). Es ist Sache der Parteien zu entscheiden, ob sie eine Ent-
gegnung für erforderlich halten nicht. Dies bedeutet zum einen, dass die Be-
rufungsklägerin trotz der Mitteilung des damaligen Vorsitzenden der I. Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei
(act. D.4) berechtigt war, zur Berufungsantwort Stellung zu nehmen. Zum ande-
8 / 21

---

ren heisst dies aber auch, dass es der Berufungsbeklagten unbenommen ist, ih-
rerseits wieder Bemerkungen zu den Eingaben der Berufungsklägerin anzubrin-
gen. Die nach der Berufungsantwort getätigten Eingaben der Parteien (act. A.3-
A.6) sind daher zu den Akten zu nehmen.
Zu prüfen bleibt die Begründetheit der Berufung.
4.
Die Berufungsklägerin wurde von der A.___ in Liq. als Subunternehmerin
mit einer sprengtechnischen Felsabtragung beauftragt. Schuldnerin der von der
Berufungsklägerin behaupteten ausstehenden Werklohnforderung ist daher die
A.___ in Liq., wovon auch die Berufungsklägerin ausging, als sie die A.___
mit Zahlungsbefehl vom 22. März 2017 betrieb. Zwischen den Parteien besteht
mithin unbestrittenermassen kein direktes Vertragsverhältnis, sodass vorliegend
ein Drittpfandverhältnis vorliegt, bei welchem der Schuldner der Werk-
lohnforderung (A.___ in Liq.) nicht mit dem Grundeigentümer (Berufungsbeklag-
te) identisch ist.
Die Vorinstanz verweigerte der Berufungsklägerin die definitive Eintragung ihres
Bauhandwerkerpfandrechts im Wesentlichen mit der Begründung, dass die von
der Berufungsklägerin geltend gemachte Pfandsumme nicht nachgewiesen wor-
den sei, weshalb der Umfang der Pfandsicherung für die beantragte definitive
Bauhandwerkerpfandrechtseintragung nicht habe bestimmt werden können.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Berufungsklägerin gegen die Verweigerung der
definitiven Eintragung ihres Bauhandwerkerpfandrechts ins Grundbuch und macht
eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz geltend. Nach Ansicht der
Berufungsklägerin hätte die Vorinstanz die Pfandsumme entsprechend Art. 839
Abs. 3 ZGB gerichtlich feststellen müssen, da die Pfandsumme sowohl aufgrund
der betragsmässigen Anerkennung der Werklohnforderung durch die Werklohn-
schuldnerin (A.___ in Liq.) als auch durch die Konkursverwaltung mittels ent-
sprechender Kollokation ausgewiesen sei und rechtsgenüglich auch in Summe
festgestanden habe.
Die Berufungsbeklagte begründet die Abweisung der Berufung im Wesentlichen
damit, dass die Berufungsklägerin es im vorinstanzlichen Verfahren unterlassen
habe, ihre Eintragungsklage, welche gleich wie eine Forderungsklage zu begrün-
den sei, hinreichend zu begründen. Die Berufungsklägerin habe es unterlassen,
den Vergütungsanspruch an sich sowie die Höhe der Vergütung substantiiert zu
behaupten und zu beweisen (act. A.2 S. 4-15). Die von der Berufungsklägerin be-
hauptete Anerkennung der Pfandforderung durch die A.___ in Liq. könne nicht
9 / 21

---

der Berufungsbeklagten als Grundeigentümerin zugerechnet werden, da sich die-
se sonst einem Doppelzahlungsrisiko - das Risiko des Grundeigentümers, einem
angeblichen Subunternehmer die geleistete Summe nochmals bezahlen zu müs-
sen ausgesetzt sähe. Das Doppelzahlungsrisiko sei auch nach Auffassung des
Bundesgerichts für den Grundeigentümer ausserordentlich hart und in Frage zu
stellen (act. A. 2 S. 16).
5.
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht der Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen der Handwerker Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung dergleichen Material
und Arbeit Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstücke, sei es, dass
sie den Grundeigentümer, einen Handwerker Unternehmer, einen Mieter,
einen Pächter eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuld-
ner haben. Die Eintragung kann gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB dann nicht verlangt
werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichend Sicher-
heit leistet. Als anspruchsberechtigt gilt auch der Subunternehmer. Die Lehre geht
davon aus, dass der Subunternehmer sein Pfandrecht sogar dann in vollem Um-
fang eintragen lassen darf, wenn der Grundeigentümer den Unternehmer bezahlt
hat. In solchen Fällen besteht allerdings die Gefahr des Grundeigentümers zur
Doppelzahlung (vgl. Christoph Thurnherr, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch
II, 6. Auflage, Basel 2019, N 10 zu Art. 839/840 ZGB; Ders., Das Bauhandwerker-
pfandrecht eine aktuelle Übersicht unter Berücksichtigung der Baukreditüberwa-
chungspraxis der Banken, in: ZBJV 142/2006, 909 ff.; Dieter Zobl, Das Bauhand-
werkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II, 1 ff., S. 100;
Peter Gauch, in: ZSR 1982 II, 692 ff., S. 696; Ders., Der Werkvertrag, 6. Auflage,
Zürich 2019, Rz. 183 ff.; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Auflage, Zürich 2008 [zit.: Rainer Schumacher, a.a.O.], N 238 ff.).
Damit ein (Sub-)Unternehmer Anspruch auf definitive Eintragung seines Bau-
handwerkerpfandrechts hat, müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein:
Erstens eine (bestimmte) Forderung eines Bauhandwerkers, zweites ein (be-
stimmtes) Grundstück als Pfandobjekt sowie drittens das Fehlen einer anderen
"hinreichenden Sicherheit" (vgl. dazu Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sa-
chenrecht, 5. Auflage, Zürich 2017, N 1704 ff.). Es obliegt dabei dem Kläger, die
positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu substantiie-
ren, und darzulegen, welche Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
er für ein bestimmtes Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück erbracht hat und
10 / 21

---

welche Vergütungsforderung ihm dafür zusteht (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O.,
N 1503 f.).
Sind diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist das Pfandrecht als beschränktes
dingliches Recht noch nicht errichtet (entstanden). Dazu bedarf es der Eintragung
in das Grundbuch, wofür die Viermonatsfrist sowie bestimmte verfahrensrechtliche
Vorschriften eingehalten werden müssen. Letztere werden in Art. 839 Abs. 3 ZGB
beschrieben: Danach darf das Bauhandwerkerpfandrecht nur eingetragen werden,
wenn die Pfandsumme entweder vom Eigentümer anerkannt gerichtlich fest-
gestellt ist. Als Rechtsgrundausweis ist also entweder ein schriftlicher Nachweis,
dass der Eigentümer die Pfandsumme anerkennt die Eintragung bewilligt hat,
eine gerichtliche Feststellung der Pfandsumme erforderlich (vgl. Art. 76
Abs. 2 lit. b der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR
211.432.1]; vgl. zum Ganzen Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1765
ff.; vgl. auch Rainer Schumacher, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 15 ff. zu Art. 839 ZGB). Liegt
eine solche Anerkennung durch den Grundeigentümer nicht vor, muss der Unter-
nehmer damit den gerichtlichen Weg wählen.
6.
Zunächst ist auf die Behauptung der Berufungsklägerin einzugehen, die
Pfandsumme sei aufgrund der betragsmässigen Anerkennung der Werklohnforde-
rung durch die Werklohnschuldnerin ausgewiesen.
6.1.
Diesbezüglich rügt die Berufungsklägerin zunächst, die Vorinstanz habe
verkannt, dass es zwischen der Pfandsumme und der Werklohnforderung zu un-
terscheiden gelte. Dabei zeigt die Berufungsklägerin indessen nicht konkret auf,
inwiefern die Vorinstanz dieses Verhältnis verkannt haben soll, sodass darauf
nicht weiter einzugehen ist. Beizupflichten ist der Berufungsklägerin einzig mit Be-
zug auf ihre rechtlichen Ausführungen zum Verhältnis zwischen Pfandsumme und
Werklohnforderung (act. A.1 Rz. 10 ff.): Eine gewisse Interpendenz zwischen
Pfandsumme und Werklohnforderung besteht insofern, als die Höhe der Vergü-
tungsforderung die Höhe der Pfandsumme bestimmt (vgl. Rainer Schumacher,
a.a.O., N 577 ff.). Im Rahmen der Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts hat der Richter den für die Leistungen des Bauhandwerkers
geschuldeten Betrag (den Werklohn) weder festzustellen noch festzulegen; er be-
stimmt lediglich aber immerhin - den Betrag (die Pfandsumme), mit bzw. bis zu
welchem das Grundstück haftet (Art. 794 ZGB; vgl. das Urteil des Bundesgerichts
5A_77/2018 vom 16. März 2018 E. 1.2.2; BGE 126 III 467 E. 4.d). Die Forde-
rungssumme wird durch die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts also nur
gesichert, aber nicht bestimmt (vgl. Rainer Schumacher, a.a.O., N 577 ff.).
11 / 21

---

6.2.1. Die Berufungsklägerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass, auch
wenn keine (eigene) Anerkennung der Werklohnforderung durch die Berufungsbe-
klagte vorliege, diese trotzdem gegeben sei: Die Anerkennung der Werklohnforde-
rung durch die A.___ in Liq. (Generalunternehmerin) müsse der Berufungsbe-
klagten (Grundeigentümerin) angerechnet werden. Die Berufungsklägerin scheint
sich zudem auf den Standpunkt zu stellen, dass bereits die Anerkennung der
Werklohnforderung durch die A.___ in Liq. das Bestehen einer Schuld nach-
weist, ohne dass es einer weitergehenden Substantiierung der Werklohnforderung
bedürfte.
6.2.2. Ob im Drittpfandverhältnis eine Anerkennung der Werklohnforderung durch
einen Generalunternehmer der Anerkennung durch den Eigentümer gleichgestellt
werden kann, wurde, soweit ersichtlich, vom Bundesgericht noch nicht entschie-
den. Das Bundesgericht taxierte dies jedoch als "fraglich", liess es letztlich jedoch
offen, da auch die Behauptung einer Forderungsanerkennung voraussetze, dass
im Gerichtsverfahren formgerecht geltend gemacht werde, in welcher Höhe die
Forderung anerkannt worden sei, was im konkreten Fall nicht gegeben war (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.3). Die Beru-
fungsklägerin macht unter Hinweis auf dieses Urteil nun geltend, es gehe einzig
darum, dass das Bundesgericht in besagtem Urteil erwogen habe, die Forde-
rungsanerkennung im Gerichtsverfahren betreffend definitive Bauhandwerker-
pfandrechtseintragung setze vielmehr "nur voraus, dass geltend gemacht werde,
in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei", was vorliegend gegeben
sei (act. A.1 Rz. 11). Dass die Substantiierung der Forderungsanerkennung alleine
zur Gutheissung des Eintragungsgesuches führt, ist nicht richtig. Das Bundesge-
richt hatte die Frage der Anerkennung eben gerade deshalb offen gelassen, da
sich die Abweisung des Eintragungsgesuches infolge ungenügender Substantiie-
rung der Forderungsanerkennung rechtfertigte. Selbst wenn in casu die Forde-
rungsanerkennung genügend substantiiert worden wäre wie die Berufungskläge-
rin geltend macht (act. A.1 Rz. 12), was aber offen gelassen wird wäre erforder-
lich, dass die Anerkennung einer Werklohnforderung durch einen Generaloder
Subunternehmer dem Grundeigentümer zugerechnet werden könnte. Nach An-
sicht des Bundesgerichts ist dies wie erwähnt "fraglich". In seinen Bemerkungen
zu diesem Urteil stellte sich Rainer Schumacher auf den Standpunkt, diese vom
Bundesgericht offen gelassene Frage sei zu verneinen. Art. 839 Abs. 3 ZGB
schliesse es aus, dass das Gericht einzig und allein auf die Forderungsanerken-
nung durch den Besteller des Baupfandgläubigers (beispielsweise des Generalun-
ternehmers) abstellen und die Pfandsumme gestützt darauf bestimmen dürfe. Eine
Forderungsanerkennung seines Bestellers, die vom Unternehmer rechtzeitig be-
12 / 21

---

hauptet und genügend substantiiert worden sei, sei hingegen ein Beweismittel,
dessen Beweiskraft vom Gericht zusammen mit allen anderen abgenommenen
Beweisen und Gegenbeweisen frei zu würdigen sei. Das Gericht habe dabei den
Inhalt der betreffenden Forderungsanerkennung des Unternehmers durch Ausle-
gung zu ermitteln und zu berücksichtigen, wie und gestützt auf welche Unterlagen
wie Werkvertrag, Regierapporte, Ausmassurkunden usw. die Forderung vom Be-
steller anerkannt worden sei. Rainer Schumacher betont sodann, dass der Grund-
eigentümer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des Unternehmers
sei, gegenüber dem Unternehmer nicht nur Einreden aus dem Pfandverhältnis
geltend machen könne, sondern auch alle Einreden, welche dem Forderungs-
schuldner gegenüber dem Unternehmer zustünden (vgl. Rainer Schumacher, Be-
merkungen zum Urteil des Bundesgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, in:
Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht et al. [Hrsg.], BR 2009,
S. 164 f.).
6.2.3. Vorab zu bemerken ist, dass es in erster Linie um die Anerkennung der
Werklohnforderung (und nicht der Pfandsumme) geht. Selbst wenn die Anerken-
nung der Werklohnforderung durch die A.___ in Liq. zu einer "Anerkennung der
Pfandsumme" durch die Berufungsbeklagte (Grundeigentümerin) führte, kann al-
leine daraus nichts abgeleitet werden. Wie erwähnt (vgl. vorstehend E. 5), ist die
Anerkennung der Pfandsumme durch die Eigentümerin (in casu Berufungsbeklag-
te) keine Voraussetzung für das Entstehen des Pfandrechtsanspruchs der Beru-
fungsklägerin. Eine Anerkennung der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte
(Eigentümerin) spielt wie aufgezeigt lediglich für die Frage des Eintragungsverfah-
rens eine Rolle. Anders gesagt: Aufgrund der Gesetzessystematik, wonach
Art. 839 Abs. 3 ZGB, wie einleitend bemerkt (vgl. vorstehend E. 5), nur die Frage
des Eintragungsverfahrens, und nicht die Frage der Anspruchsvoraussetzungen
betrifft, ist daher fraglich, inwiefern eine (hergeleitete) Anerkennung der Pfand-
summe durch die Berufungsbeklagte Auswirkungen auf die Frage des Bestehens
des Pfandanspruchs der Berufungsklägerin hat.
Zu prüfen ist, ob eine Anerkennung der Werklohnforderung vorliegt. Dass eine
"Anerkennung" der Werklohnforderung durch die A.___ in Liq. vorliegt, wird von
der Berufungsbeklagten zu Recht nicht in Frage gestellt. Die A.___ in Liq. ver-
sprach in ihrer E-Mail an die Berufungsklägerin vom 1. März 2017 (RG act.II.6),
die ausstehenden Beträge innert bestimmter Fristen zu begleichen. Indessen kann
im vorliegenden Fall das Zahlungsversprechen der A.___ in Liq. aus verschie-
denen Gründen nicht einer Anerkennung durch die Berufungsbeklagte gleichge-
stellt werden. Zunächst ist, wie bereits erwähnt, das Bestehen einer bestimmten
13 / 21

---

Werklohnforderung eine von drei Voraussetzungen, damit ein Anspruch auf Errich-
tung eines Pfandrechts besteht. Der Kläger hat dabei die positiven und negativen
Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu substantiieren und darzulegen, wel-
che Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB er für ein bestimmtes
Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück erbracht hat und welche Vergütungs-
forderung ihm dafür zusteht. Es folgt bereits aus allgemeinen obligationenrechtli-
chen Überlegungen, dass der Grundeigentümer eine Forderung nur anerkennen
kann, wenn er selbst der Schuldner ist (vgl. dazu auch Christoph Thurnherr,
a.a.O., N 32 zu Art. 839/840 ZGB; vgl. auch Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup,
a.a.O., N 1766 ff.). Ähnlich argumentiert auch das Kantonsgericht Basel-
Landschaft, indessen in einer etwas anderen Konstellation (Forderungsanerken-
nung durch den Grundeigentümer), indem es nur eine Anerkennung der daran
materiell-rechtlich Beteiligten als Anerkennung qualifiziert (vgl. Entscheid des Kan-
tonsgerichts Basel-Landschaft 400 12 81 vom 3. Juli 2012 E. 4.7). Zum anderen
ist, wie Rainer Schumacher betont, die vom Subunternehmer (genügend substan-
tiierte) Forderungsanerkennung durch den Generalunternehmer als Beweismittel
frei zu würdigen, was in casu nicht zugunsten der Berufungsklägerin ausfällt. Die
Anerkennung der Forderung durch die A.___ in Liq. vom 1. März 2017 (vgl. RG
act.II.6) erfolgte, kurz bevor am 9. Juni 2017 der Konkurs über diese eröffnet wur-
de. Die Ernsthaftigkeit besagter Anerkennung muss aufgrund dieser zeitlichen
Nähe in Frage gestellt werden: Es erscheint nicht abwegig, dass die A.___ in
Liq. bereits zum Zeitpunkt ihres Zahlungsversprechens um die Gefahr einer Kon-
kurseröffnung gewusst hatte und es ihr deshalb nicht mehr darauf ankam, das
Zahlungsversprechen abzugeben.
Aus den genannten Gründen rechtfertigt es sich nicht, die behauptete Anerken-
nung der Werklohnforderung durch die A.___ in Liq. auf die Berufungsbeklagte
auszudehnen.
6.3.
An dieser Auffassung ändern auch die weiteren Hinweise der Berufungs-
klägerin auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts.
Zunächst macht die Berufungsklägerin geltend, gemäss Urteil des Bundesgerichts
5A_77/2018 vom 16. März 2018 (E. 1.2.2) sei es die Aufgabe des Richters im Ver-
fahren um definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung, die Pfandsumme zu
bestimmen. Diesbezüglich sei, "soweit vom Eigentümer nicht zugestanden (wie
vorliegend), der vereinbarte zugestandene Preis massgebend, und zwar der
vom Besteller anerkannte Werklohn" (act. A.1 Rz. 11). Diese Aussage ist insoweit
irreführend und gibt die Aussage des Bundesgerichts verzerrt wieder, als die Beru-
fungsklägerin "soweit vom Eigentümer nicht zugestanden (wie vorliegend)" hinzu-
14 / 21

---

gefügt hat. Die Berufungsklägerin leitet daraus für sich ab, dass, auch wenn der
Grundeigentümer die Werklohnforderung bestreitet, per se auf den "zugestande-
nen Preis" abzustellen ist, mithin auf die von der A.___ in Liq. anerkannte
Werkforderung. Dies ist jedoch nicht die Aussage des Bundesgerichts: Im genann-
ten Entscheid ging es im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nicht um ein Dritt-
pfandverhältnis. Zwischen den Parteien bestand also ein direktes Vertragsverhält-
nis, d.h. der Grundeigentümer war gleichzeitig Besteller. Selbstredend ist in einem
solchen Fall "in erster Linie der vereinbarte zugestandene Preis" massge-
bend, d.h. die Werklohnforderung, deren Höhe vom Richter vorfrageweise zwecks
Bestimmung der Pfandsumme geprüft wird. Massgeblich ist und bleibt, wie es das
Bundesgericht im Anschluss bemerkt, dass die Werklohnforderung entweder "un-
bestritten" ist (was vorliegend nicht der Fall ist) bzw. der Unternehmer nachweist,
dass er die versprochene Leistung erbracht hat. Nicht ersichtlich ist, inwiefern aus
dem zitierten Bundesgerichtsurteil folgt, dass die Anerkennung einer Werkforde-
rung durch einen Generalunternehmer automatisch dem Grundeigentümer zuge-
rechnet werden könnte, wie es die Berufungsklägerin argumentieren will.
Sodann bezieht sich die Berufungsklägerin auf BGE 126 III 467 E. 4d und macht
geltend, massgeblich sei die zwischen dem Subunternehmer und dem Generalun-
ternehmer vereinbarte Werklohnforderung. Dies ist zwar richtig, doch auch daraus
vermag die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Bestehen
einer Werklohnforderung bildet auch im Drittpfandverhältnis Voraussetzung für
das Bestehen eines Pfandanspruchs, wobei zusätzlich erforderlich ist, dass diese
nachgewiesen wird, wie es das Bundesgericht im letzten Absatz ausführt (BGE
126 III 467 E. 4d).
7.1.
Im Weiteren rügt die Berufungsklägerin die Auffassung der Vorinstanz, die
rechtskräftige Kollokation einer Forderung habe keine präjudizielle Wirkung auf
den materiellen Bestand einer Forderung, weshalb die Anerkennung der beru-
fungsklägerischen Werklohnforderung im Konkursverfahren demnach für das vor-
liegende Verfahren nicht massgebend sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.5).
Die Vorinstanz mache wiederum eine nicht zulässige Vermischung zwischen
Werklohnforderung (materieller Bestandteil der Forderung) zum einen und Pfand-
summe zum anderen. Ausserdem übersehe sie die Kritik von Bär und Wat-
ter/Truffer an BGE 122 III 195, bestätigt durch BGE 132 III 342, worin das Bun-
desgericht festgehalten habe, dass die rechtskräftige Kollokation keine präjudiziel-
le Wirkung für den materiellen Bestand der Forderung habe. Im Weiteren gelte die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gemäss BGE 119 III 124 gerade nicht für die
richterliche Feststellung der Pfandsumme gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Die allsei-
15 / 21

---

tig geltende Forderungskollokation hätte akzessorisch auch als allseitig geltende
und zu berücksichtigende Feststellung der Bauhandwerkerpfandsumme angese-
hen werden müssen (act. A.1 Rz. 14). Dem hält die Berufungsbeklagte entgegen,
dass die rechtskräftige Kollokation einer Forderung nichts über deren materiellen
Bestand sage, was umso mehr in ihrem Fall als Drittpfandeigentümerin gelten
müsse (act. A.2 S. 10).
7.2.
Aus der Kritik von Bär und Watter/Truffer an BGE 122 III 195 kann die Beru-
fungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die dort geübte Kritik Aspekte
einer Verantwortlichkeitsklage im Konkurs der Gesellschaft betrifft, sodass mit Be-
zug auf die vorliegende Streitsache (definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintra-
gung) keine Parallelen erkennbar sind. Die Erwägung des Bundesgerichts, dass
die rechtskräftige Kollokation keine präjudizielle Wirkung für den materiellen Be-
stand der Forderung habe, wurde von Bär und Watter/Truffer soweit ersichtlich
nicht angezweifelt. Der Hinweis auf BGE 119 III 124 (= Pra 83 Nr. 167) ist sodann
ebenfalls nicht zielführend. Dort hielt das Bundesgericht fest, dass die Gebote der
Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlan-
gen würden, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lasten-
bereinigungsverfahren entschieden werde, sofern der Prozess über die gültige
Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung hängig sei. Der vorliegende Fall
weicht davon jedoch ab, zumal es vorliegend um die Beurteilung eines Drittpfand-
rechts geht, bei welchem der Schuldner der (kollozierten) Werklohnforderung nicht
mit dem Grundeigentümer identisch ist. Es wäre unbillig, wenn die Berufungsbe-
klagte als Nichtschuldnerin, aber über die vorliegende Klage in Anspruch genom-
mene Drittpfandeigentümerin, einer kollozierten Forderung nicht entgegentreten
könnte.
Aus Gesagtem folgt für das vorliegende Verfahren, dass die rechtskräftige Kollo-
kation der berufungsklägerischen Forderung gegen die A.___ in Liq. nichts über
deren materiellen Bestand sagt.
8.1.
Nachdem das Bestehen einer (bestimmten) Werklohnforderung nicht be-
reits aufgrund der behaupteten Anerkennung durch die A.___ in Liq. der
rechtskräftigen Kollokation bewiesen werden konnte, muss die Berufungsklägerin
den Nachweis der Werklohnforderung erbracht haben. Diesbezüglich rügt die Be-
rufungsklägerin, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie
im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Behauptungsund Substantiierungslast hin-
sichtlich der Pfandforderung nicht genügend nachgekommen sei. Die Vorinstanz
habe das Rechtsverhältnis zwischen Pfandsumme und Forderungssumme nicht
richtig eingeordnet (act. A.1 Rz. 10). Zudem setze die Forderungsanerkennung im
16 / 21

---

Gerichtsverfahren betreffend definitive Bauhandwerkerpfandrechtseintragung ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur voraus, dass geltend gemacht
werde, in welcher Höhe die Forderung anerkannt worden sei, was vorliegend ent-
gegen der vorinstanzlichen Ansicht gegeben sei (act. A.1 Rz. 11).
8.2.
Was den Nachweis der Pfandsumme durch die Berufungsklägerin anbe-
langt, hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Kläger auch wenn sich seine
Klage gegen den Drittpfandeigentümer richte, der nicht Forderungsschuldner des
Unternehmers sei - die Klage gleich wie eine Forderungsklage zu begründen ha-
be. Vorliegend seien von der Berufungsklägerin zwei Rechnungen (vom
22. September 2016 bzw. vom 7. November 2016) ins Recht gelegt worden, in
welchen die entsprechenden Ausmasse zwar erwähnt worden seien. Diese seien
von der Berufungsklägerin indessen nicht ins Recht gelegt worden. Ohne diese
Ausmasse anderweitigen Rapporte sei aber der von der Berufungsklägerin
effektiv geleistete Arbeitsumfang nicht feststellbar. Daran ändere auch der Tages-
rapport vom 4. November 2016 nichts, zumal sich daraus nicht ergebe, ob die da-
rin aufgeführten Arbeiten Bestandteil der Rechnung vom 7. November 2016 bilde-
ten ob es sich um eine Massurkunde im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA 118
handle. Auch die im Recht liegenden Offerten der Berufungsklägerin an die
A.___ in Liq. vom 26. Februar 2016 sowie die Auftragsbestätigung vom
18. August 2016 würden den Beweis für den Umfang der schliesslich effektiv aus-
geführten Arbeiten nicht zu erbringen vermögen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 7.5 S. 15).
Die Berufungsbeklagte bestreitet in ihrer Berufungsantwort wie bereits vor Vor-
instanz - detailliert, dass und inwiefern die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen
Verfahren ihrer Substantiierungsund Beweislast nicht nachgekommen sei
(act. A.2 S. 10 ff.).
8.3.
Fraglich ist, ob die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren mit Bezug auf
die vorinstanzlichen Ausführungen zum Nachweis der Pfandsumme ihrer Begrün-
dungspflicht nachgekommen ist. Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. 1.2), hat
sich die Berufungsklägerin im Sinne einer Eintretensvoraussetzung mit der Be-
gründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen
und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid als
fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet, was vo-
raussetzt, dass sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Die Beru-
fungsklägerin begründet in casu nicht, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz
mit Bezug auf den Nachweis der Pfandsumme unrichtig sein sollen. Sie stellt sich
17 / 21

---

vielmehr lediglich pauschal auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei zu Unrecht da-
von ausgegangen, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Behauptungsund
Substantiierungslast hinsichtlich der Pfandforderung nicht genügend nachgekom-
men sei. Inwiefern dies unrichtig ist, lässt sie indessen nicht ausführen. Generelle
Bestreitungen und Behauptungen genügen den Anforderungen an eine genügen-
de Berufungsschrift nicht, sodass, a maiore ad minus, auf diese Rüge der Beru-
fungsklägerin nicht eingetreten werden kann.
8.4.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz sich intensiv mit der
Frage, ob die Berufungsklägerin ihre Forderung substantiiert behauptet und be-
wiesen hat, auseinandergesetzt hat. Ihre Schlussfolgerungen in E. 7.5 S. 15 des
angefochtenen Entscheides erweisen sich als überzeugend. Für die Berufungs-
klägerin wäre es ein Leichtes gewesen, Urkunden (Arbeitsrapporte etc.) ins Recht
zu legen, die die von ihr behaupteten erbrachten Leistungen beweisen.
9.1.
In der Sache verlangte die Berufungsklägerin vor Vorinstanz nebst der defi-
nitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zusätzlich, die Beklagte "sei als
pfandbelastete Grundeigentümerin richterlich zu verpflichten, die Pfandsumme [ ]
als Pfandforderung anzuerkennen". Diesem Rechtsbegehren fügt die Berufungs-
klägerin in ihren Berufungsanträgen den Zusatz an "beziehungsweise es sei diese
Pfandsumme gerichtlich festzustellen" (vgl. act. A.1 Rechtsbegehren Nr. 2 in fine).
Nachdem sich die Berufung nach Gesagtem als unbegründet erweist, sofern auf
diese eingetreten werden kann, hat die Vorinstanz die definitive Bauhandwerker-
pfandrechtseintragung zu Recht verweigert. Damit erweist sich auch das beru-
fungsklägerische Rechtsbegehren Nr. 2, 2. Absatz, als unbegründet und ist abzu-
weisen.
9.2.
Das Rechtsbegehren ist im Übrigen ohnehin abzuweisen, sofern darauf
eingetreten werden kann:
Unklar ist zunächst, inwiefern die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte zur
Anerkennung der Pfandsumme "als Pfandforderung" verpflichten will. Es ist nicht
möglich, die Anerkennung der Pfandsumme gerichtlich durchzusetzen. Wie aufge-
zeigt wurde, hat der Bauhandwerker, wenn der Grundeigentümer die Pfandsumme
nicht anerkennt, nur die Möglichkeit, ein Gerichtsverfahren anzustrengen, in wel-
chem das Gericht die Pfandsumme feststellt. Dies ersetzt die Anerkennung durch
den Grundeigentümer. Zudem ist es nicht möglich, die Berufungsbeklagte zur An-
erkennung der Pfandsumme "als Pfandforderung" zu verpflichten. Wie aufgezeigt
wurde, wird die Werklohnforderung bei der Begründung eines Baupfandrechts
nicht bestimmt, zumal die Berufungsklägerin in ihrer vorinstanzlichen Replik auch
18 / 21

---

nicht länger an ihrer Forderungsklage gegen die Berufungsbeklagte festhielt. Der
Antrag, die Berufungsbeklagte sei zur Anerkennung der Pfandsumme "als Pfand-
forderung" zu verpflichten, wäre daher ohnehin abzuweisen.
Was ihren zusätzlichen Antrag "beziehungsweise es sei diese Pfandsumme ge-
richtlich festzustellen" anbelangt, fehlt es diesem bereits, unabhängig von der Fra-
ge nach seiner prozessualen Zulässigkeit (zulässige Klageänderung im Sinne von
Art. 317 Abs. 2 ZPO; Bestimmtheit des Rechtsbegehrens) am erforderlichen
Rechtsschutzinteresse: Wird eine Pfandsumme wie im vorliegenden Fall nicht
durch den Grundeigentümer anerkannt, darf eine Eintragung gemäss Art. 839
Abs. 3 ZGB nur erfolgen, wenn die Pfandforderung "gerichtlich festgestellt" ist. Der
Bauhandwerker hat also dem Gericht zu beantragen, es sei sein Pfandrecht defini-
tiv einzutragen. Im Rahmen dieser Prüfung hat das Gericht die Pfandsumme fest-
zustellen. Die Berufungsklägerin hat kein Interesse, diese vom Gericht ohnehin
vorzunehmende Feststellung separat zu begehren bzw. kein Interesse, dass dar-
über - nebst der Frage, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv eingetragen
werden kann nicht separat entschieden wird. Entsprechend hat die Beru-
fungsklägerin nebst dem Rechtsschutzinteresse ihres Rechtsbegehrens auf defini-
tive Eintragung des Pfandrechts kein weitergehendes Interesse an einer (separa-
ten bzw. zusätzlichen) gerichtlichen Feststellung der Pfandsumme.
10.1. Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anlass, am erstinstanzlichen
Kostenentscheid etwas zu ändern. Die Festsetzung der Prozesskosten durch die
Vorinstanz wird in der Berufung denn auch nicht näher beanstandet. Das Kosten-
dispositiv des angefochtenen Entscheides ist deshalb zu bestätigen.
10.2.1. Zu regeln verbleiben die Kosten des Berufungsverfahrens. Bei diesem Ver-
fahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, welche in Anwen-
dung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ,
BR 320.210) auf CHF 6'000.00 festgesetzt werden, nach Massgabe von Art. 106
Abs. 1 ZPO zu Lasten der Berufungsklägerin und werden mit dem von ihr geleiste-
ten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.
10.2.2. Zudem hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine angemes-
sene Parteientschädigung zu entrichten. Die Entschädigung des Rechtsbeistan-
des der Berufungsbeklagten ist nach richterlichem Ermessen festzulegen, nach-
dem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2
Satz 2 ZPO). Die Berufungsantwort umfasst rund 22 Seiten. Auf die Berufungsant-
wort folgten gestützt auf das Replikrecht zwei weitere Eingaben der Berufungsbe-
klagten. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des der Berufungsinstanz zu-
19 / 21

---

stehenden Ermessens rechtfertigt sich eine ausseramtliche Entschädigung der
Berufungsbeklagten in Höhe von pauschal CHF 4'000.00 (inkl. MwSt. und Baraus-
lagen).


20 / 21

---

III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 6'000.00 gehen zu
Lasten der X.___ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
3.
Die X.___ hat der Y.___ eine Parteientschädigung in Höhe von
CHF 4'000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
21 / 21

---