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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK1-16-142

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	02.12.2016
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren
Schlagwörter :	Ehefrau; Berufung; Ehemann; Recht; Partei; Wohnung; Vorinstanz; Unterhalt; Parteien; Arbeit; Einkommen; Entscheid; Ehemannes; Gericht; Kanton; Ehegatte; Kantons; Auflage; Prämie; Ehegatten; Berufungsverfahren; Betrag; Verfahren; önne
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 1196 ZPO ;Art. 122 ZPO ;Art. 123 ZPO ;Art. 163 ZGB ;Art. 19740 ZPO ;Art. 271 ZPO ;Art. 272 ZPO ;Art. 276 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 314 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 58 ZPO ;Art. 92 ZPO ;Art. 93 KG ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	119 II 314; 120 II 393; 123 III 1; 128 III 4; 129 III 242; 130 III 321; 130 III 537; 133 III 57; 137 III 385; 138 III 625;
Kommentar:	Ivo Schwander, Geiser, ZGB I, Art. 176 ZGB, 2010 Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger, Frank, Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Art. 122 ZPO, 2016 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 02. Dezember 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 142
07. Dezember 2016
Urteil

I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
Richter
Brunner und Schnyder
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel

In der zivilrechtlichen Berufung
des X.___, Berufungskläger, vertreten durch MLaw Sandra F. Lazzarini, c/o
Rechtsanwalt lic. iur. Peter Portmann, Quaderstrasse 18, Postfach 551, 7002
Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Landquart vom
26. August 2016, mitgeteilt am 31. August 2016, in Sachen der Y.___, Beru-
fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzetta, Obere
Plessurstrasse 25, Postfach 536, 7001 Chur, gegen den Berufungskläger,
betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Y.___, geboren am ___ 1959, und X.___, geboren am ___ 1975,
schlossen am ___ 2011 in O.1___ (L.1___) die Ehe. Seit dem 1. Septem-
ber 2016 leben die Ehegatten getrennt.
B.
Am 9. März 2016 reichten die Parteien dem Bezirksgericht Landquart ein
gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Anlässlich der Anhörungen vom 18. April
2016 bestätigte die Ehefrau ihren Scheidungswillen, derweil der Ehemann mit der
Scheidung nicht mehr einverstanden war. In der Folge wurde das Verfahren bis
Ende August 2016 sistiert.
C/1. Y.___ reichte am 16. Juni 2016 beim Bezirksgerichtspräsidium Landquart
ein Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Sie stellte folgende Anträ-
ge:
„1. Die Eheleute seien berechtigt, getrennt zu leben.
2. Die von der Familie bewohnte Wohnung, ___strasse, O.2___, sei
der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. Der Ge-
suchsgegner sei aufzufordern, die Wohnung bis Ende Juni 2016 zu
verlassen. Dies unter der Verpflichtung sämtliche Hausschlüssel an die
Gesuchstellerin abzugeben.
3. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau ab 1. Juli 2016 einen
monatlichen Unterhalt von Fr. 1’697.00 zu zahlen, zahlbar monatlich im
Voraus.
4. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.”
C/2. X.___ beantragte in seiner Stellungnahme vom 11. August 2016, was
folgt:
„1. Die Eheleute seien zu berechtigen, getrennt zu leben.
2. Die von den Eheleuten gemeinsam bewohnte Wohnung an der
___strasse in O.2___ sei der Gesuchstellerin ab 31. Oktober
2016 zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen mo-
natlich im Voraus zu leistenden Unterhaltsbeitrag im Umfang von mo-
natlich CHF 250.00 zu bezahlen, zahlbar ab dem 1. November 2016
bis längstens zum 28. Februar 2017.
5. Im Übrigen sei das Gesuch vom 16. Juni 2016 abzuweisen.
6. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstelle-
rin.”
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C/3. Am 25. August 2016 fand die mündliche Hauptverhandlung statt. Dabei ge-
lang es den Parteien, sich über den Trennungszeitpunkt, die Wohnungszuweisung
an die Ehefrau und den Beginn der Unterhaltspflicht per 1. September 2016 zu
einigen. Überdies liess der Ehemann seinen Antrag auf Anordnung der Gütertren-
nung fallen und bestätigte nunmehr seinen Scheidungswillen. Mit Entscheid vom
26. August 2016, mitgeteilt am 31. August 2016, erkannte der Einzelrichter, wie
folgt:
„1. Es wird gerichtlich festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben
berechtigt sind, und Vormerk genommen, dass sie seit dem 1. Sep-
tember 2016 getrennt leben.
2. Die ehemals eheliche Wohnung an der ___strasse in O.2___ wird
per 1. September 2016 der Ehefrau zur alleinigen Benützung zugewie-
sen. Es wird davon Vormerk genommen, dass X.___ sich verpflich-
tet hat, die Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt zu verlassen.
3. X.___ wird verpflichtet, Y.___ mit Wirkung ab 1. September 2016
einen monatlich im Voraus, je auf den ersten des Monats zahlbaren
Unterhaltsbeitrag von CHF 1’000.00 zu bezahlen.
4.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 2’000.00 gehen je zur Hälfte
zulasten der Parteien (Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 ZPO). Die auf die
Parteien anfallenden Anteile der Gerichtskosten werden auf die Ge-
richtskasse genommen, da beiden Parteien die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt worden ist.
b) Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Ehefrau, Rechtsanwältin lic.
iur. Susanna Mazzetta, wird unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO zu
Lasten des Kantons Graubünden mit CHF 3’119.05 (inkl. Barauslagen
und MwSt.) entschädigt. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskas-
se bezahlt.
c) Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Ehemannes, MLaw Sandra
Lazzarini, wird unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO zu Lasten des
Kantons Graubünden mit CHF 3’788.60 (inkl. Barauslagen und MwSt.)
entschädigt. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskasse bezahlt.
d) Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs.
1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Ab-
schluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO).
5. (Rechtsmittelbelehrungen)
6.
(Mitteilung)”
D/1. Gegen diesen Entscheid erklärte X.___ mit Eingabe vom 12. September
2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er stellt folgende Rechts-
begehren:
„1. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben.
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2.
Die Vollstreckung der Unterhaltszahlung gemäss Ziff. 3 des angefoch-
tenen Entscheids sei bis zur Rechtskraft des Berufungsentscheids in
der Sache aufzuschieben.
3.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten CHF
250.00 zu bezahlen, zahlbar ab dem 1. September 2016 bis längstens
zum 28. Februar 2017.
4.
Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung im
Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
5.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.”
Ebenfalls am 12. September 2016 reichte X.___ für das Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht ein Gesuch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Bestellung eines Rechtsbeistands ein. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung der
Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 14. Oktober 2016 (ZK1 16 143) entsprochen.
D/2. Y.___ beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 26. September 2016, was
folgt:
„1. Die Berufung sei abzuweisen.
2.
Es sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.”
Auch die Berufungsbeklagte reichte am 26. September 2016 für das Berufungs-
verfahren vor Kantonsgericht ein Gesuch auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung eines Rechtsbeistands ein, welches mit Verfügung
der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 14. Oktober 2016 (ZK1 16 147) ebenfalls
gutgeheissen wurde.
D/3. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 lehnte die Vorsitzende der I. Zivil-
kammer den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig
wies sie darauf hin, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündli-
che Verhandlung vorgesehen sei. Dem Berufungskläger wurde indes die Gele-
genheit eingeräumt, zu den mit der Berufungsantwort vorgebrachten Noven Stel-
lung zu nehmen.
D/4. Am 26. Oktober 2016 reichte X.___ eine Stellungnahme ein, auf die am
7. November 2016 eine solche von Y.___ folgte. Beide Parteien hielten in ihren
Eingaben unverändert an den bisher gestellten Rechtsbegehren fest.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen
im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
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II. Erwägungen
1a.
Gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Eheschei-
dungsverfahren, die vom Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht im summa-
rischen Verfahren getroffen werden (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 lit. a
ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), kann Berufung im Sinne von Art. 308 ff.
ZPO an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden (Art. 308 Abs. 1 lit.
b ZPO, Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständig-
keit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei
der I. Zivilkammer (Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantons-
gerichts [KGV; BR 173.100]). Die Berufung ist innert zehn Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen, wobei der
angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 311 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO).
Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht
Landquart vom 26. August 2016 wurde den Parteien am 31. August 2016, mitge-
teilt und ging dem Berufungskläger am 1. September 2016 zu. Die dagegen am
12. September 2016 erhobene Berufung erfolgte unter Berücksichtigung von Art.
142 Abs. 3 ZPO fristgerecht und erweist sich überdies den an sie gestellten Form-
erfordernissen entsprechend.
b/aa. Nachdem in casu alle nicht vermögensrechtlichen Begehren des Mass-
nahmeverfahrens rechtskräftig erledigt wurden und im Berufungsverfahrens ledig-
lich noch die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber seiner Ehefrau
strittig ist, liegt eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vor (vgl. BGE 116 II
493). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist eine Berufung nur zulässig,
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10’000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts ist
der Wert der im Streit liegenden vorsorglichen Massnahme als solcher zugrunde
zu legen (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 8 zu Art. 308
ZPO; vgl. auch Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3.
Auflage, Zürich 2016, N 41 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Art. 197408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 32 zu Art. 308 ZPO). Mass-
gebend ist dabei nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge
der Parteien und dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Abzustellen ist viel-
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mehr auf den Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des
erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Urteil des Kantonsgerichts von Grau-
bünden ZK1 11 18 vom 12. August 2011 E. 1; Karl Spühler, a.a.O., N 9 zu Art. 308
ZPO; Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 39 f. zu Art. 308 ZPO; Kurt Bli-
ckenstorfer, a.a.O., N 30 zu Art. 308 ZPO). Bei ungewisser unbeschränkter
Dauer einer Leistung ist zur Ermittlung des Streitwerts auf den zwanzigfachen Be-
trag der einjährigen Leistung abzustellen (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Diese Regel findet
auch bei vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens
Anwendung, wenngleich ein Scheidungsverfahren praktisch so gut wie nie derart
lange dauern dürfte (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 104 vom
2. September 2014 E. 1b m.w.H.; Marcel Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 20 Anh. ZPO
Art. 276; Matthias Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage,
Zürich 2016, N 12 zu Art. 92 ZPO).
b/bb. In ihrem Gesuch vom 16. Juni 2016 verlangte die Ehefrau von ihrem Ehe-
mann ab 1. Juli 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1’697.--. Der
Ehemann erklärte sich in seiner Stellungnahme vom 11. August 2016 bereit, der
Ehefrau vom 1. November 2016 bis längstens 28. Februar 2017 Unterhalt von Fr.
250.-pro Monat zu leisten. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
einigten sich die Parteien auf den Beginn der Unterhaltspflicht per 1. September
2016 (E. 6, S. 4, des angefochtenen Entscheids). Zu dem nach Art. 308 Abs. 2
ZPO massgeblichen Zeitpunkt lag somit eine monatlich wiederkehrende Summe in
Höhe von Fr. 1’447.-im Streit, und zwar für die Dauer vom 1. September 2016 bis
28. Februar 2017. Danach und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eheschei-
dungsverfahrens beläuft sich die monatliche Streitsumme auf Fr. 1’697.--. Mit Blick
auf die unbestimmte Dauer des Hauptverfahrens und entsprechender Anrechnung
des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung im Sinne von Art. 92 Abs. 2
ZPO ist vorliegend ohne Weiteres von einem Streitwert von über Fr. 30’000.--
auszugehen. Damit ist zum einen die Streitwertgrenze nach Art. 308 Abs. 2 ZPO
erreicht, womit auf die wie erwähnt fristund formgerecht eingereichte Berufung
vom 12. September 2016 einzutreten ist. Zum anderen ist aber auch der in der
Rechtsmittelbelehrung anzugebende Streitwert (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG)
bestimmt.
2a.
Nach Art. 276 Abs. 1 ZPO sind beim Erlass vorsorglicher Massnahmen die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sinngemäss anwendbar. Massgeblich sind demzufolge die Vorschriften über das
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summarische Verfahren, unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO (Art. 271 ZPO;
Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3.
Auflage, Zürich 2016, N 41 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, a.a.O., N 17
Anh. ZPO Art. 276). Nach Art. 272 ZPO stellt das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen fest. Zur Anwendung gelangt damit der sogenannte beschränkte
soziale Untersuchungsgrundsatz. Dabei hat das Gericht durch entsprechen-
de Fragen und Aufforderungen auf die Vervollständigung des Sachverhalts hinzu-
wirken. Es obliegt indes in erster Linie den Parteien, die rechtserheblichen Tatsa-
chen darzulegen und die nötigen Beweismittel zu nennen (eingehend dazu Clau-
dia M. Mordasini-Rohner, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime in
familienrechtlichen Verfahren, in: recht 2014, S. 20 ff.; Thomas Sutter-
Somm/Yannick Sean Hostettler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage,
Zürich 2016, N 11 f. u. N 14 zu Art. 272 ZPO; Stefanie Pfänder Baumann, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, Art. 197408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 272 ZPO).
Was das Beweismass betrifft, so genügt hinsichtlich der behaupteten Tatsachen
das blosse Glaubhaftmachen (Urteil des Bundesgerichts 5A_1003/2014 vom 26.
Mai 2015 E. 3; Thomas Sutter-Somm/Yannick Sean Hostettler, a.a.O., N 12 zu
Art. 271 ZPO; Marcel Leuenberger, a.a.O., N 17 Anh. ZPO Art. 276). Es braucht
somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsa-
chen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech-
net, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Demnach darf das Gericht we-
der blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis ver-
langen (BGE 130 III 321 E. 3.3, BGE 120 II 393 E. 4c).
b.
Noven werden im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen von Art.
317 Abs. 1 ZPO zugelassen (BGE 138 III 625 = Pra 2013 Nr. 26). Nach dieser
Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur
noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1
lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (317 Abs. 1 lit. b ZPO). Praxisgemäss ist zwischen echten
und unechten Noven zu unterscheiden (vgl. hierzu die Legaldefinition in Art. 229
Abs. 1 ZPO). Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem
Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden
gefunden worden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zu-
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lässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unech-
te Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzli-
chen Hauptverhandlung vorhanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsver-
fahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn
sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hät-
ten vorgebracht werden können. Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes
neuen Vorbringens und jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu bewei-
sen, welche sich auf das betreffende Novum beruft (vgl. das Urteil des Bundesge-
richts 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 5.1; Martin H. Sterchi in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Band II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern 2012, N 4 ff. zu Art. 317 ZPO;
Karl Spühler, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO).
Die Berufungsbeklagte reichte zusammen mit ihrer Berufungsantwort vom 26.
September 2016 eine Verfügung vom 5./9. September 2016 betreffend öffentliche
Unterstützung (act. C.1) sowie eine ärztliche Bestätigung vom 20. September
2016 (act. C.2) ein. Es handelt sich dabei um echte Noven, da die fraglichen Do-
kumente erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfah-
rens entstanden sind. Das Vorbringen der Urkunden im Rahmen der Berufungs-
antwort ist als unverzüglich zu qualifizieren. Die entsprechenden Noven erweisen
sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO daher als zulässig.
c.
Auf die Parteianträge in Belangen, welche ausschliesslich die Ehegatten
betreffen, hat die beschränkte Untersuchungsmaxime keine Auswirkung. Die Fest-
legung entsprechender Unterhaltsbeiträge unterliegt der Dispositionsmaxime. Die-
ser Verfahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegenstand
verfügen können und das Gericht an die Parteianträge gebunden ist. Es darf einer
Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weni-
ger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; Stefanie Pfänder
Baumann, a.a.O., N 3 zu Art. 272 ZPO; Rolf Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], Fam-
Komm Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 3 Anh. ZPO Art.
272).
3.
Art. 276 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht während des Scheidungsverfah-
rens die nötigen vorsorglichen Massnahmen trifft, verweist nicht nur in verfahrens-
technischer, sondern auch in materieller Hinsicht auf die Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Nach dem damit sinnge-
mäss anwendbaren Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB setzt das Gericht, ist die Aufhe-
bung des gemeinsamen Haushalts begründet, auf Begehren eines Ehegatten die
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Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet. Dabei steht ihm
ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Unterhaltspflicht bemisst sich nach der
Leistungsfähigkeit und dem Bedarf der Parteien. Auszugehen ist dabei von den
bisherigen ausdrücklich stillschweigend getroffenen Vereinbarungen der
Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen nach Art. 163 Abs. 2 ZGB
(PKG 2010 Nr. 19 E. 11; Ivo Schwander, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler
Kommentar, ZGB I, Art. 1-456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 2 zu Art. 176
ZGB). Bei den für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu erlassenden vorsorgli-
chen Massnahmen geht es um die Regelung der Folgen des Getrenntlebens wäh-
rend bestehender Ehe, so dass Art. 163 ZGB die Grundlage der gegenseitigen
Unterhaltspflicht der Ehegatten bleibt, selbst wenn nicht mehr ernsthaft mit einer
Wiederaufnahme des Zusammenlebens zu rechnen ist (BGE 137 III 385 E. 3.1 =
Pra 2012 Nr. 4; BGE 130 III 537 E. 3.2; Rolf Brunner, in: Hausheer/Spycher
[Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz. 04.107). Auf-
grund der ehelichen Beistandspflicht besteht eine grundsätzlich noch uneinge-
schränkte
Unterhaltspflicht
der
Ehegatten
(Annette
Dolge,
in:
Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Art. 197408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 9 zu Art. 276 ZPO).
4.
Die Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten X.Y.___ ist aufgrund des
Gesagten von deren Leistungsfähigkeit und deren Bedarf abhängig. Vorliegend
sind sowohl die Leistungsfähigkeit als auch der Bedarf beider Parteien strittig. In
Anlehnung an die Berufungsschrift ist nun als Erstes auf den Bedarf der Ehefrau
einzugehen.
Die
Vorinstanz
ermittelte
einen
Minimalbedarf
von
Fr.
2’844.-pro Monat, indem sie zum Grundbetrag von Fr. 1’200.-- die Wohnungs-
miete inklusive Nebenkosten von Fr. 1’380.--, die Krankenkassenprämien von Fr.
134.--, zusätzliche Gesundheitskosten von Fr. 85.-sowie Fahrspesen für den Be-
such der Tagesklinik von Fr. 45.-addierte (E. 6, S. 4 ff., des angefochtenen Ent-
scheids).
a/aa. Was die Wohnkosten betrifft, so berücksichtigte die Vorinstanz bei der Ehe-
frau den effektiven und mittels schriftlichem Mietvertrag belegten Mietzins von Fr.
1’380.-pro Monat (act. II/9). Sie hielt fest, dieser Zins sei relativ hoch, aber unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände gerade noch vertretbar. Die Ehefrau
sei zwar von der Sozialbehörde angewiesen worden, den Mietvertrag per Ende
September 2016 zu kündigen, was in der Folge nicht geschehen sei. Diesbezüg-
lich sei jedoch die gesundheitliche und persönliche Situation der Ehefrau mehr-
monatiger Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik Beverin, gesundheitliche Prob-
leme sowie Drucksituation wegen der Trennungsproblematik zu beachten.
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a/bb. Der Ehemann rügt in seiner Berufung, die erste Instanz habe bei der Ehe-
frau zu Unrecht einen monatlichen Mietzins von Fr. 1’380.-eingesetzt. Nach den
betreibungsrechtlichen Richtlinien sei ein den wirtschaftlichen und persönlichen
Bedürfnissen des Schuldners nicht angemessener Mietzins nach Ablauf des
nächsten Kündigungstermins auf ein ortsübliches Normalmass herabzusetzen. Die
Ehefrau sei massiv verschuldet und habe spätestens seit der Errichtung einer
Vermögensbeistandschaft, namentlich seit dem 25. November 2015, gewusst,
dass sie sich die Wohnung in O.2___ finanziell nicht mehr leisten könne. In der
Verfügung der Gemeinde O.2___ vom 26. Februar 2016 sei sie denn auch auf-
gefordert worden, die Wohnung ordentlich per Ende September 2016 zu kündigen.
Schliesslich widerspreche es dem Gerechtigkeitssinn, wenn die massiv verschul-
dete Ehefrau eine Wohnung bewohnen dürfe, die Fr. 280.-monatlich teurer sei
als diejenige des Ehemannes. Der Mietzins der Ehefrau sei daher ab dem 30.
September 2016 auf Fr. 1’100.-inklusive Nebenkosten zu reduzieren.
Die Ehefrau hält dem in ihrer Berufungsantwort entgegen, die Wohnung sei von
den Parteien gemeinsam bewohnt worden und sie habe diese mit Zustimmung
des Ehemannes übernommen. Er müsse folglich auch die gemeinsam eingegan-
genen Mietkosten tragen. Aufgrund des psychischen Gesundheitszustandes der
Ehefrau sei eine schnelle Wohnungssuche nicht möglich. Ein Umzug würde der-
zeit ihre Kräfte übersteigen. Unabhängig davon, ob sie eine billigere Wohnung
beziehen könne, ändere sich aufgrund des Mankos der Ehefrau an der Höhe der
Unterhaltspflicht nichts. Für den Ehemann, der allein eine 3-Zimmerwohnung an-
gemietet habe, sei im Gegenzug ebenfalls eine Miethöhe von Fr. 1’100.-pro Mo-
nat akzeptiert worden, was über dem Üblichen von Fr. 900.-liege. Soweit auf Sei-
ten der Ehefrau eine Mietreduktion eingefordert werde, wäre gleichzeitig der Ehe-
mann auf Wohnungskosten von maximal Fr. 900.-zu behaften. Schliesslich sei
zu beachten, dass die Ehefrau seitens der Fürsorgebehörde angewiesen worden
sei, ab 1. Oktober 2016 ihr Nagelstudio in der Wohnung zu betreiben. In der Miete
für die Wohnung seien ab dem genannten Zeitpunkt folglich auch die Kosten für
das Nagelstudio von bislang Fr. 500.-pro Monat enthalten.
In seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 bestand der Ehemann darauf,
dass die Mietkosten von knapp Fr. 1’400.-- unter anderem angesichts der finanzi-
ellen Lage, in der sich die Ehefrau befinde, viel zu hoch angesetzt seien. Der Zins
sei unabhängig davon, ob in casu ein Mankofall gegeben sei, auf ein angemesse-
nes Mass herabzusetzen. Von einem schnellen Wohnungswechsel könne vorlie-
gend sodann nicht die Rede sein, da die Ehefrau mehrere Monate Zeit gehabt ha-
be, auszuziehen und sich eine günstige Wohnung zu suchen. Überdies könne ein
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Umzug auch einem psychisch angeschlagenen Menschen zugemutet werden. Der
Ehemann sei schliesslich nicht auf Mietzinskosten von Fr. 900.-zu behaften.
Vielmehr sei für beide Parteien derselbe Mietzins einzusetzen, nämlich Fr. 1’100.--
inklusive Nebenkosten. Dies komme auch der Ehefrau zugute, zumal sie ab 1.
Oktober 2016 ihr Nagelstudio in die Wohnung integriere, dessen Mietzins grund-
sätzlich nicht von den Wohnkosten umfasst werde. Bei den Mietkosten für das
Nagelstudio handle es sich im Übrigen um ein echtes Novum, wobei die Voraus-
setzungen für dessen Einführung in den Prozess nicht gegeben seien.
a/cc. Die Vorinstanz hat die Unterhaltsberechnung mittels der sog. zweistufigen
Methode vorgenommen, bei der der Bedarf einer Partei im Grundsatz anhand der
Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums ermit-
telt wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_515/2008 vom 1. Dezember 2008
E. 2.1 m.w.H.; Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern
2014, Rz. 2.61). Nach diesen Richtlinien ist hinsichtlich der Wohnkosten auf die
effektiven Mietund Nebenkosten abzustellen, sofern diese den wirtschaftlichen
Verhältnissen und den persönlichen Bedürfnissen des betroffenen Ehegatten ent-
sprechen. Ist dies nicht der Fall, ist der Mietzins auf den nächsten Kündigungster-
min hin auf ein Normalmass herabzusetzen (vgl. die Richtlinien des Kantonsge-
richts von Graubünden für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz-
minimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG vom 18. August 2009, Ziff. II; Jann Six,
a.a.O., Rz. 2.93 u. 2.97).
Vorliegend trifft es zu, dass die Wohnkosten der Ehefrau von Fr. 1’380.-pro Mo-
nat im Hinblick auf die eingeschränkten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien
hoch sind und die Fürsorgekommission O.2___ in ihrer Verfügung vom 26. Feb-
ruar 2016 (act. II/7) festgehalten hat, die Ehegatten X.Y.___ hätten auf den
nächsten Kündigungstermin Ende September 2016 eine günstigere Wohnung zu
suchen. Die Vorinstanz hat indessen nachvollziehbar begründet, weshalb sie für
die Ehefrau dennoch bis auf weiteres auf die Kosten der vormals gemeinsam be-
wohnten 4-Zimmer-Wohnung abstellt. Es ist denn auch durchaus glaubhaft, dass
sich die persönliche Situation der Ehefrau aufgrund ihrer gesundheitlichen Prob-
leme (vgl. E. 7) als schwierig erweist und ihr ein Umzug folglich entgegen der An-
sicht des Ehemannes in der Tat nicht ohne weiteres zugemutet werden kann. Zu
beachten ist in diesem Zusammenhang, dass auch die Beiständin der Ehefrau die
Kündigung der Wohnung nicht veranlasst hat, obwohl die Genannte gemäss Ent-
scheid der KESB Nordbünden vom 25. November 2015 (act. II/6) unter anderem
gerade für den Bereich des Wohnens zur Unterstützung und Vertretung der Ehe-
frau ermächtigt ist. Im Übrigen geht aus dem erwähnten Entscheid hervor, dass
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zahlreiche Einträge im Betreibungsregister bestehen, was einen Wohnungswech-
sel zusätzlich erschweren dürfte. In Anbetracht dessen hat die Vorinstanz der
Ehefrau zu Recht nicht angelastet, dass die Kündigung der Wohnung per Ende
September 2016 unterblieben ist. Auch die Argumentation des Ehemannes, es sei
bei der Ehefrau aus Gerechtigkeitsüberlegungen derselbe Mietzins wie bei ihm,
nämlich Fr. 1’100.-pro Monat, einzusetzen, verfängt nicht. Wie einleitend ausge-
führt, ist der Wohnaufwand vorliegend anhand der effektiven Kosten zu ermitteln.
Dies führt dazu, dass für das Wohnen unterschiedliche Beträge einzusetzen sind.
Die Parteien eines eherechtlichen Verfahrens müssen kaum je genau gleich viel
für das Wohnen aufwenden, weshalb auch kein Anspruch darauf besteht, dass bei
beiden Ehepartnern dieselben Beträge berücksichtigt werden (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts 5A_433/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.3). Unter den genann-
ten Umständen hat die Vorinstanz zu Recht auf Wohnkosten der Ehefrau von Fr.
1’380.-pro Monat abgestellt. Was für Auswirkungen die im Berufungsverfahren
neu eingebrachte Tatsache hat, dass die Ehefrau ab 1. Oktober 2016 in der Woh-
nung ihr Nagelstudio betreibt namentlich die Frage, ob ihre Wohnkosten infolge-
dessen zu reduzieren wären bzw. in welchem Betrag , kann aufgrund des Um-
stands, dass eine Mankosituation vorliegt und der Unterhaltsbeitrag folglich allein
vom Einkommen und vom Bedarf des Ehemannes abhängt (vgl. E. 8), offen ge-
lassen werden.
b/aa. Bei der Krankenkasse der Ehefrau berücksichtigte die Vorinstanz in der
Bedarfsrechnung einen Betrag von Fr. 134.-pro Monat. Sie zog dabei von der
ausgewiesenen Prämie 2016 von Fr. 433.75 (act. II/10) die individuelle Prämien-
verbilligung von Fr. 299.30 (Fr. 3’591.55 ÷ 12 Monate [act. II/12]) ab. In der Beru-
fungsschrift wird dies nicht beanstandet, doch macht der Ehemann in seiner Stel-
lungnahme vom 26. Oktober 2016 geltend, dass der entsprechende Betrag ersatz-
los aus dem Minimalbedarf der Ehefrau zu streichen sei. Es gehe nämlich aus der
Verfügung betreffend öffentliche Unterstützung vom 9. September 2016 hervor,
dass die Grundversicherung der Ehefrau durch die individuelle Prämienverbilli-
gung gedeckt sei.
b/bb. Dass Bezügern von öffentlicher Unterstützung die Krankenkassenprämien
grundsätzlich vollumfänglich vergütet werden, ist richtig und ergibt sich auch aus
der Mitteilung der Sozialversicherungsanstalt Graubünden vom 14. April 2016 be-
treffend die Prämienverbilligung 2016 (act. III/13, S. 2). Allerdings richtet sich die-
se Vergütung nach der sog. Richtprämie, die für das Jahr 2016 gemäss dem er-
wähnten Schreiben Fr. 323.-pro Monat beträgt. Aus diesem Grund wird der Ehe-
frau nicht die gesamte Prämie verbilligt. Da im vorliegenden Massnahmeverfahren
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auf die tatsächlich anfallenden Kosten abzustellen ist, hat die Vorinstanz in der
Bedarfsrechnung der Ehefrau zu Recht den durch die individuelle Prämienverbilli-
gung nicht gedeckten Teil der monatlichen Krankenkassenprämie von Fr. 134.--
berücksichtigt.
c/aa. Im Weiteren setzte die Vorinstanz im Bedarf der Ehefrau einen Betrag von
Fr. 85.-pro Monat für zusätzliche Gesundheitskosten und einen solchen von Fr.
45.-für die Fahrspesen zur Tagesklinik ein.
c/bb. Der Ehemann bringt in diesem Zusammenhang vor, nebst dem, dass be-
weisrechtlich nicht erstellt sei, dass die Ehefrau tatsächlich an einer Krankheit lei-
de, stelle sich die Frage, inwiefern die von ihr geltend gemachten Gesundheitskos-
ten und Fahrspesen als separate Posten bei der Berechnung des Minimalbedarfs
zu berücksichtigen seien. Nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien seien die
Kosten für die Gesundheitspflege im Grundbetrag inbegriffen. Folglich werde die
separate Anrechnung der angeblichen Gesundheitskosten von Fr. 85.-monatlich
hinfällig. Zusätzlich entbehre das Beanspruchen von Fahrspesen für die Tageskli-
nik nicht nur jeglicher rechtlicher Grundlage, sondern es sei beweismässig nicht
einmal erstellt, dass die Ehefrau die Tagesklinik überhaupt besuche. So liessen
verschiedene Indizien in den Akten auf ein unzuverlässiges Verhalten der Ehefrau
schliessen. Zudem sei die Therapiedauer längst abgelaufen, sei eine Therapie
doch für maximal sechs Monate mit Beginn ab 15. Februar 2016 angeordnet wor-
den. Schliesslich seien die Fahrkosten nicht belegt und überdies im Grundbetrag
der Ehefrau inbegriffen. Die Ehefrau stellt sich auf den Standpunkt, dass die zu-
sätzlichen Kosten für ihre Krankheitsbehandlungen im Vorverfahren ausgewiesen
worden seien. Abgesehen davon werde durch ein aktuelles Zeugnis bestätigt,
dass die Massnahmen nach wie vor laufen. Insofern seien die fraglichen Kosten
unverändert anzurechnen.
c/cc. Es entspricht der Praxis, dass Franchisen und Selbstbehalte, die regelmäs-
sig anfallen, im familienrechtlichen Existenzminimum zusätzlich zu den Kranken-
versicherungsprämien berücksichtigt werden (BGE 129 III 242 E. 4; Jann Six,
a.a.O., Rz. 2.109). Vorliegend leidet die Ehefrau an einer Krankheit, die eine kon-
tinuierliche ärztliche Behandlung erfordert (vgl. E. 7). Ausserdem sind die Kosten
für die Jahresfranchise von Fr. 300.-- und für den Selbstbehalt von Fr. 700.-pro
Jahr ausgewiesen (act. II/11). Aus diesem Grund ist die Vorinstanz zu Recht von
zusätzlichen Gesundheitskosten von Fr. 85.-pro Monat (Fr. 1’000.-- ÷ 12 Monate)
ausgegangen.
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Was die Fahrkosten betrifft, so erweist sich der Einwand des Ehemannes, dass
die Therapiedauer gemäss Therapievereinbarung mit dem Tageszentrum der Kli-
nik Beverin vom 12. Februar 2016 (act. II/3) bis zu sechs Monate beträgt, als zu-
treffend. Allerdings geht aus der erwähnten Vereinbarung auch hervor, dass nach
sechs Monaten ein Standortgespräch stattfindet, und dass bei klarer Indikation
eine Verlängerung der Therapiedauer beantragt werden kann. Anlässlich der erst-
instanzlichen Hauptverhandlung vom 25. August 2016 gab die Rechtsvertreterin
der Ehefrau in diesem Sinn an, der Besuch der Tagesklinik werde weitergeführt
(act. V/1, S. 3). Im Berufungsverfahren wird ebenfalls geltend gemacht, dass die
Ehefrau aufgrund ihrer psychischen Labilität nach wie vor auf die ambulante The-
rapie in der Tagesklinik angewiesen sei. Zudem bestätigte der Hausarzt der Ehe-
frau, Dr. med. B.___, in seinem Schreiben vom 20. September 2016 (act. C.2),
dass aktuell eine weitere ambulante psychotherapeutische Behandlung stattfinde.
Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, der Ehefrau die von ihr geltend ge-
machten Fahrkosten von gerundet Fr. 45.-pro Monat (8 Fahrten O.2___
O.3___ à Fr. 5.20 [vgl. act. II/13]) weiterhin im Bedarf anzurechnen, zumal die
entsprechenden Kosten nicht als im Grundbetrag enthalten zu betrachten sind
(vgl. BGE 129 III 242 E. 4.2).
d.
Zusammenfassend verbleibt es bei dem seitens der Vorinstanz ermittelten
Minimalbedarf der Ehefrau von Fr. 2’844.-pro Monat.
5.
Den Minimalbedarf des Ehemannes bezifferte die erste Instanz mit Fr.
2’793.-pro Monat. Sie berücksichtigte dabei den Grundbetrag von Fr. 1’200.--,
die Miete inklusive Nebenkosten von Fr. 1’100.--, Kosten für einen Parkplatz von
Fr. 100.--, unumgängliche Berufsauslagen von Fr. 250.--, Ausgaben für auswärtige
Verpflegung von Fr. 110.-sowie Krankenversicherungskosten abzüglich Prämi-
enverbilligung von Fr. 33.-- (E. 6, S. 4 ff., des angefochtenen Entscheids).
a/aa. In Bezug auf die Berufsauslagen führte die Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid aus, der Ehemann habe per 1. Mai 2016 bei der Firma A.___ in
O.4___ einen unbefristeten Arbeitsvertrag. Für den Arbeitsweg sei er aufgrund
der Arbeitszeiten auf ein Fahrzeug angewiesen. Gestützt auf die Annahme, dass
der Ehemann monatlich 870 Fahrkilometer zurücklegt, dass er elf Monate im Jahr
arbeitet sowie dass die effektiven Fahrkosten, ohne Berücksichtigung der Amorti-
sation, Fr. 0.30 pro Kilometer betragen, errechnete die Vorinstanz in der Folge
Auslagen von gerundet Fr. 250.-pro Monat.
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a/bb. Der Ehemann rügt, dass die Vorinstanz damit nicht seine effektiven Fahr-
spesen von monatlich Fr. 500.-berücksichtigt habe. Dass seinem Automobil
Kompetenzcharakter zukomme, sei gemäss dem angefochtenen Entscheid aus-
gewiesen. Der Arbeitsweg von O.5___ nach O.4___ betrage retour 42.8 km.
Neu belaufe sich sein Arbeitsweg von O.6___ nach O.4___ sogar auf 48.2
km. Monatlich lege er somit rund 964 Kilometer zurück. Damit erschienen die gel-
tend gemachten Fahrspesen im Umfang von Fr. 500.-als gerechtfertigt. Die Ehe-
frau bringt vor, die Fahrspesen des Ehemannes seien aufgrund des Alters des
Fahrzeugs und der Nichtberücksichtigung der Amortisation mit einem verminder-
ten Ansatz von 30 Rappen pro Kilometer korrekt berechnet worden.
a/cc. In casu ist in der Tat unbestritten, dass dem Fahrzeug des Ehemannes auf-
grund des frühen Arbeitsbeginns Kompetenzcharakter zukommt. Es trifft indessen
nicht zu, dass sein Arbeitsweg länger wäre als im vorinstanzlichen Verfahren an-
genommen. Sowohl von O.6___ wie von O.2___ aus ist für den Weg nach
O.4___ die Autobahneinfahrt O.2___ zu benutzen, wobei die Distanz bis zu
dieser Einfahrt von der neuen Wohnung aus nicht länger ist als bisher. Es kann
daher weiterhin von einem Arbeitsweg von rund 43 km hin und zurück ausgegan-
gen werden (vgl. act. III/16). Zu beachten ist ferner, dass der Ehemann in seiner
Berufung implizit eine Entschädigung von rund Fr. 0.55 pro km beansprucht, ohne
indessen auch nur ansatzweise zu begründen, weshalb der von der Vorinstanz
gewählte Ansatz von Fr. 0.30 pro km unrichtig sein sollte. Bei knappen Verhältnis-
sen, wie sie in casu vorliegen, erscheint der gewählte Ansatz denn auch vertret-
bar, zumal die Vorinstanz dem Ehemann zusätzlich Fr. 100.-pro Monat für den
Parkplatz zugestanden hat. So ist in einer pauschalen Kilometerentschädigung
nämlich üblicherweise ein Betrag für die Parkplatzbzw. Garagenmiete enthalten.
Zudem belaufen sich vorliegend die Kosten für den Parkplatz, wie die Ehefrau zu
Recht geltend macht, in der Tat nur auf Fr. 50.-pro Monat (act. III/22). Aufgrund
des Verbots der reformatio in peius darf dies aber nicht zu einer entsprechenden
Erhöhung des Unterhaltsbeitrags des Ehemannes führen.
b.
Dass die Vorinstanz dem Ehemann für die auswärtige Verpflegung einen
Betrag von Fr. 110.-pro Monat (22 Tage à Fr. 5.--) anrechnete, ohne den Grund-
betrag bezüglich der Ernährungskosten zu verringern, ist entgegen der Ansicht der
Ehefrau nicht zu beanstanden. Mit den von der Vorinstanz eingesetzten Fr. 5.--
pro Mahlzeit werden lediglich die Mehrauslagen abgedeckt, die für die auswärtige
Verpflegung anfallen. Diese sind deshalb zusätzlich zum ordentlichen Grundbe-
trag zu berücksichtigen (vgl. Ziff. II, S. 4, der betreibungsrechtlichen Richtlinien).
Seite 15 — 25

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c/aa. Was die Krankenversicherungsprämien anbelangt, so zog die Vorinstanz
von den monatlichen Prämien des Ehemannes des Jahres 2016 von Fr. 332.85
(act. III/12) die Prämienverbilligung von Fr. 299.30 (Gesamtvergütung für das Jahr
2016 von Fr. 3’591.55 ÷ 12 Monate [act. III/13]) ab und rechnete in den Minimal-
bedarf folglich Fr. 33.-pro Monat ein.
c/bb. Im Berufungsverfahren macht der Ehemann geltend, es sei bei der Kran-
kenkasse zu berücksichtigen, dass die monatlichen Prämien nur dieses Jahr ge-
ring ausfielen. Ab 2017 rechne er für seine Grundversicherung mit monatlichen
Prämien von mindestens Fr. 100.--. Zudem sei im angefochtenen Urteil entgegen
der Berechnung in seiner Stellungnahme vom 11. August 2016 ein Betrag von Fr.
33.-statt Fr. 37.-eingesetzt worden. Die Ehefrau erachtet es weder als belegt
noch als ausgewiesen, dass die Krankenkassenprämien 2017 höher ausfallen
werden. Zudem stellt sie sich auf den Standpunkt, dass höhere Krankenkassen-
prämien auch höhere Prämienverbilligungen nach sich ziehen, so dass unter die-
sem Aspekt keine Änderung notwendig sei. Dem hält der Ehemann entgegen, es
sei gerichtsnotorisch, dass die Krankenkassenprämien nächstes Jahr höher seien.
Dass höhere Prämien auch automatisch eine höhere Prämienverbilligung zur Fol-
ge hätten, sei demgegenüber nicht belegt, weshalb es gerechtfertigt sei, dem
Ehemann einen Krankenkassenbeitrag im Umfang von Fr. 100.-monatlich an
seinen Minimalbedarf anzurechnen.
c/cc. Es ist vorliegend durchaus denkbar, dass der Ehemann ab 2017 höhere
Krankenversicherungsprämien zu leisten haben wird, zumal die Prämien in der Tat
jährlich steigen und die Parteien für das Jahr 2016 nur deshalb so hohe Prämien-
verbilligungen erhielten, weil zeitweilig beide Ehegatten öffentlich unterstützt wur-
den (vgl. act. III/13). Allerdings stehen zur Zeit weder die aktuellen Versicherungs-
prämien für das Jahr 2017 noch der Umfang der Reduktion der individuellen Prä-
mienverbilligung fest, weshalb aktuell auf den von der Vorinstanz korrekt berech-
neten Betrag von Fr. 33.-pro Monat abgestellt werden muss. Sollte 2017 eine
erhebliche Reduktion der Prämienverbilligung erfolgen, kann der Ehemann diesen
Umstand in einem Abänderungsverfahren geltend machen.
d/aa. Schliesslich bringt der Ehemann vor, in seinem Existenzminimum sei zu-
sätzlich zu berücksichtigen, dass er seine Wohnung komplett neu möblieren müs-
se. Dafür werde er mindestens Fr. 2’000.-aufzuwenden haben. Folglich sei ihm
an sein Existenzminimum monatlich ein Betrag von Fr. 397.-anzurechnen, damit
er seine Wohnung in der Zeit von September 2016 bis Februar 2017 einrichten
könne.
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d/bb. Die Ehefrau weist in ihrer Berufungsantwort zu Recht darauf hin, dass der
Ehemann die Anrechnung von Möblierungskosten erstmals im Berufungsverfahren
verlangt. Es handelt sich dabei um ein unechtes Novum, das nach Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO unzulässig ist, begründet der Ehemann doch nicht, weshalb er den frag-
lichen Umstand trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vor-
bringen können. Solches ist denn auch nicht ersichtlich. So beantragte der Ehe-
mann bereits in seiner Stellungnahme vom 11. August 2016 die Zuweisung der bis
anhin gemeinsam bewohnten Wohnung an die Ehefrau. Es hätte ihm folglich be-
wusst sein müssen, dass er eine neue Wohnung zu suchen bzw. auszustatten hat.
Dass ein Antrag betreffend Einrichtung der Wohnung anlässlich der vorinstanzli-
chen Verhandlung mündlich behandelt worden wäre, wie der Ehemann in seiner
Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 vorbringt, geht aus dem entsprechenden
Protokoll nicht hervor. Eine Berichtigung desselben wurde vom Ehemann sodann
nicht verlangt. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, die entsprechen-
den Kosten zu berücksichtigen.
e.
Aufgrund des Gesagten ist beim Ehemann in Übereinstimmung mit der Vor-
instanz von einem Minimalbedarf von Fr. 2’793.-auszugehen.
6.
Was die Leistungsfähigkeit des Ehemannes betrifft, so rechnete die Vor-
instanz ihm Einkünfte von Fr. 3’801.-pro Monat an. Dies erweist sich als korrekt.
Das Nettoeinkommen, das der Ehemann mit seiner Tätigkeit bei der Firma
A.___ erzielt, beläuft sich auf Fr. 3’500.-pro Monat (act. III/20). Hinzu tritt ein
Anteil am 13. Monatslohn (vgl. act. II/8), den die Vorinstanz mit Fr. 301.-beziffer-
te. Der Ehemann möchte als 13. Monatslohn lediglich einen Betrag von monatlich
Fr. 194.-anrechnen lassen. Seine im Berufungsverfahren vorgenommene Be-
rechnung erweist sich indes als falsch. Da er, wie er selbst festhält, aufgrund des
Arbeitsbeginns am 1. Mai 2016 für das laufende Jahr lediglich für acht Monate
einen 13. Monatslohn erhält, ist der entsprechende Betrag von Fr. 2’333.-auch
nur durch acht Monate und nicht durch zwölf Monate zu teilen. Der Ehemann ging
in seiner Stellungnahme vom 11. August 2016 (S. 12) in diesem Sinn selbst noch
davon aus, dass sich der monatliche Anteil am 13. Monatslohn auf ca. Fr. 291.--
beläuft (Fr. 2’333.-- ÷ 8 Monate / Fr. 3’500.-- ÷ 12 Monate). Die Differenz zur ers-
ten Instanz, die einen Betrag von Fr. 301.-errechnete, ergibt sich vermutungs-
weise daraus, dass jene auf dem 13. Monatslohn keinen Pensionskassenabzug
vornahm, was sich als richtig erweist (vgl. Jann Six, a.a.O., Rz. 2.128). Damit ist
auf das von der Vorinstanz ermittelte Nettoeinkommen des Ehemannes von mo-
natlich Fr. 3’801.-abzustellen.
Seite 17 — 25

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7a/aa. Zu prüfen verbleibt die Leistungsfähigkeit der Ehefrau. Die Vorinstanz ging
davon aus, dass jene zu 100% arbeitsunfähig ist und ab 1. September 2016 auch
keine Taggelder mehr erhält. Infolgedessen rechnete sie ihr kein Einkommen an.
a/bb. Der Ehemann macht in seiner Berufung geltend, der Ehefrau sei ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen. Er erachtet es einerseits als fraglich, dass
die Ehefrau tatsächlich krank ist. Ihm sei bis zum heutigen Datum nicht bekannt,
an welcher Krankheit die Ehefrau leide. Die durch sie beigebrachten Arztzeugnis-
se sprächen sich ebenfalls nicht über ihr Leiden aus. Es sei weder glaubhaft dar-
getan, dass die Ehefrau weiterhin eine Krankheit habe, noch dass sie in eine The-
rapie gehe. Das Arztzeugnis vom 20. September 2016 sei von einem Allgemein-
mediziner verfasst worden, der sich nicht in hinreichender Weise über eine psy-
chische Erkrankung äussern könne. Auch falle ins Gewicht, dass Hausärzte we-
gen ihres Auftragsverhältnisses zum Patienten wohlwollende Zeugnisse in deren
Sinn produzierten. Andererseits bezweifelt der Ehemann die Arbeitsunfähigkeit der
Ehefrau. Jene habe seit Beginn der Ehe ihre Arbeit niedergelegt und keine ernst-
haften Bemühungen unternommen, ein eigenes Einkommen zu generieren. Die
Angaben über deren Arbeitsunfähigkeit seien widersprüchlich und unklar, womit
sich auch die Frage stelle, ob die verschiedenen Arztzeugnisse eigens für den
Scheidungsprozess produziert worden seien. Jedenfalls liessen die Zeugnisse von
Dr. B.___ wegen der inneren Widersprüchlichkeit nicht den Schluss zu, dass die
Ehefrau zu 100% arbeitsunfähig sei. Ab dem 1. März 2016 sei die Ehefrau viel-
mehr nur noch zu 80% arbeitsunfähig. Folglich gehe es zu ihren Lasten, wenn sie
die restliche Arbeitsfähigkeit von 20% nicht ausschöpfe. Es sei ihr zumutbar, in
einem 20%-Pensum einen monatlichen Lohn von ca. Fr. 800.-zu erwirtschaften,
biete der Arbeitsmarkt für eine Anstellung als Putzfrau doch genügend Potential.
Zudem könne davon ausgegangen werden, dass sie ihre Arbeitsfähigkeit im Hin-
blick auf die baldige Scheidung und die damit verbundene Eigenversorgungska-
pazität zumindest auf 60% erhöhen müsse, da sie nicht auf den Fortbestand der
Ehe vertrauen dürfe. Mit einem Pensum von 60% verdiene sie sogar Fr. 2’400.--,
womit ihre Eigenversorgungskapazität wiederhergestellt sei. Der Unterhaltsbeitrag
sei somit zeitlich zu befristen. Er erkläre sich bereit dazu, einer Unterhaltszahlung
von monatlich Fr. 250.-ab 1. September 2016 bis 28. Februar 2017 nachzukom-
men. In diesen sechs Monaten werde die Ehefrau genügend Zeit haben, eine ge-
eignete Arbeitsstelle zu finden.
Die Ehefrau führt aus, das Bestreiten der Krankheit durch den Ehemann sei nach
einem viermonatigen Klinikaufenthalt und der nachfolgenden ambulanten Betreu-
ung, aufgrund der Medikamentation und nachdem er über den Krankheitsverlauf
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immer informiert worden sei, schlicht stossend. Der Ehemann übersehe ausser-
dem, dass Zeugnisse eingereicht worden seien, die eine 100%-ige Arbeitsunfä-
higkeit erstellten. Die kurzzeitige 80%-ige Arbeitsunfähigkeit sei ein Versuch ge-
wesen, die Ehefrau mit ihrem Nagelstudio im Rahmen ihrer Selbständigkeit lang-
sam wieder in den Arbeitsprozess zu integrieren, was damals jedoch gescheitert
sei. Das Geschäft habe durch ihre Abwesenheit aufgrund des stationären Klinik-
aufenthalts von Oktober 2015 bis Februar 2016 einen schweren Rückschlag erlit-
ten und müsse nun wieder aufgebaut werden. Heute sei ihr eine Tätigkeit zu 25%
im Nagelstudio wieder zumutbar. Da sie aufgrund ihrer psychischen Labilität nach
wie vor auf Antidepressiva und die ambulante Therapie in der Tagesklinik ange-
wiesen sei, sei diese Beschäftigung namentlich vor dem Hintergrund, dass sie
dabei die Arbeit frei einteilen könne und, wenn es gesundheitlich nicht gehe, auch
absagen könne die einzig realisierbare und auf absehbare Zeit mögliche Tätig-
keit. In Bezug auf ihre frühere Putztätigkeit werde der Ehefrau weiterhin eine
100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert, weil neben den psychischen Gebrechen
zusätzlich eine chronische muskuläre Verspannung des Schulter-Nacken-Gürtels
bei degenerativer Veränderung vorliege. Durch die für ihr Nagelstudio ärztlich be-
scheinigte Arbeitsfähigkeit von 25% entfalle sodann jegliche künftige Krankentag-
geldzahlung für die Ehefrau aus dem damaligen gekündigten Reinigungserwerb.
Eine Beschränkung der Unterhaltspflicht lasse sich nicht begründen, da der Ver-
lauf der Krankheit ungewiss und sie auf absehbare Zeit nicht in der Lage sei, Ei-
geneinkommen zu generieren, das ihr Manko auffülle.
b/aa. Grundsätzlich ist bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines Ehegat-
ten von dessen tatsächlich erzieltem Einkommen auszugehen (Jann Six, a.a.O.,
Rz. 2.128; Heinz Hausheer/Annette Spycher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Hand-
buch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz. 01.49). Allerdings darf bei
der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen
eines Ehegatten abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkom-
men ausgegangen werden, wenn dessen Erzielung zumutbar und tatsächlich
möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt
sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt ein höheres Einkommen als
das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es daher nicht, dass
dem betroffenen Ehegatten unter Berücksichtigung seines Alters, seiner Gesund-
heit und seiner Ausbildung weitere Anstrengungen zugemutet werden können.
Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres
Einkommen zu erzielen. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung
fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Mit Bezug auf das hypothetische
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Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen auszudehnen als
zumutbar erscheint. Ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das an-
genommene Einkommen effektiv erzielbar ist, bildet hingegen eine Tatfrage (BGE
137 III 118 E. 2.3, BGE 128 III 4 E. 4a, je m.w.H.). Die Anrechnung eines hypothe-
tischen Einkommens ist in allen Matrimonialsachen möglich und gilt daher auch im
Bereich von Art. 163 ZGB, wonach jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den
gebührenden Unterhalt der Familie beizutragen hat. Gegebenenfalls ist daher
auch in diesem Rahmen nicht auf den tatsächlich erzielten Erwerb abzustellen,
sondern ein hypothetisches, höheres Einkommen zu berücksichtigen (BGE 128 III
4 E. 4a, BGE 119 II 314 E. 4a).
b/bb. Vorliegend stellt sich in Bezug auf die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens in erster Linie die Frage nach dem Gesundheitszustand der Ehefrau.
In den Akten befinden sich ärztliche Zeugnisse von Dr. med. B.___ (act. II/14),
die der Ehefrau vom 19. Oktober 2015 bis 31. August 2016 eine 100%-ige Ar-
beitsunfähigkeit bescheinigen. Diese Zeugnisse äussern sich zwar nicht über die
Art der Erkrankung, doch geht aus den ärztlichen Berichten von Dr. B.___ vom
31. März 2016 (act. II/2) und vom 20. September 2016 (act. C.2) sowie aus dem
Entscheid der KESB Nordbünden vom 25. November 2015 (act. II/6) hervor, dass
die Ehefrau seit Jahren an Depressionen leidet. Vom 26. Oktober 2015 bis 10.
Februar 2016 wurde sie aufgrund einer schweren depressiven Episode in der psy-
chiatrischen Klinik Beverin stationär behandelt. Danach fand eine ambulante
Nachbehandlung in der Tagesklinik statt (act. II/3). Aufgrund der depressiven
Symptomatik und der damit verbundenen Unfähigkeit, ihre finanziellen und admi-
nistrativen Belange zu erledigen, wurde für die Ehefrau gemäss dem erwähnten
Entscheid der KESB Nordbünden eine Vertretungsbeistandschaft errichtet. Aktuell
ist die Ehefrau immer noch auf psychotherapeutische Behandlung und medika-
mentöse Unterstützung angewiesen. Dr. B.___ attestiert der Ehefrau für eine
Putztätigkeit weiterhin eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit; als Podologin erachtet er
sie zu 25% arbeitsfähig (vgl. act. C.2).
Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen von einer grundsätzlichen Arbeitsun-
fähigkeit der Ehefrau ausging, ist nicht zu beanstanden. Namentlich rechtfertigt es
sich nicht, den ärztlichen Zeugnissen bzw. Berichten von Dr. B.___ die Beweis-
kraft abzusprechen, nur weil es sich beim Genannten um einen Allgemeinmedizi-
ner bzw. um den Hausarzt der Ehefrau handelt, zumal seine Einschätzung mit der
Tatsache übereinstimmt, dass die Ehefrau über drei Monate stationär und danach
auch noch ambulant in der Psychiatrie behandelt werden musste. Die Zeugnisse
und Berichte leiden auch nicht an einer inneren Widersprüchlichkeit. Zwar be-
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zeichnete Dr. B.___ die Ehefrau in seinen Berichten vom 31. März 2016 und
vom 20. September 2016 in Abweichung zu den ärztlichen Zeugnissen nicht dau-
ernd zu 100%, sondern ab 1. März 2016 lediglich zu 80% und ab 1. April 2016 zu
75% als arbeitsunfähig, doch ergibt sich bei näherem Hinsehen, dass der Arzt
nach der Art der Tätigkeit differenziert. Für ihre unselbständige Putztätigkeit erach-
tet der Arzt die Ehefrau durchgehend und bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig;
die ärztlichen Zeugnisse wurden denn auch für den Arbeitgeber bzw. die Versiche-
rung ausgestellt. Die Einschätzung einer 20%bzw. 25%-igen Arbeitsfähigkeit be-
zieht sich demgegenüber auf ihre selbständige Tätigkeit als Podologin.
Aufgrund vorstehender Ausführungen rechtfertigt es sich nicht, der Ehefrau aus
einer Putztätigkeit ein hypothetisches Einkommen von Fr. 800.-pro Monat anzu-
rechnen, wie der Ehemann dies vorliegend anstrebt. Es ist glaubhaft, dass die
Ehefrau aufgrund ihrer psychischen Erkrankung sowie ihrer neu diagnostizierten
eingeschränkten körperlichen Belastbarkeit sie leidet an chronischen muskulä-
ren Verspannungen des Schulter-Nacken-Gürtels bei degenerativen Veränderun-
gen diesbezüglich zu 100% arbeitsunfähig und ihr eine entsprechende Tätigkeit
folglich weder zumutbar noch möglich ist. Eine eingeschränkte Beschäftigung als
selbständige Podologin ist zwar zumutbar, doch erscheint es nicht möglich, damit
bis auf weiteres ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Zu beachten ist in die-
sem Zusammenhang namentlich, dass die Ehefrau den Kundenstamm neu auf-
bauen und zudem zunächst die mit der Tätigkeit verbundenen Kosten wie Miete
und Material decken muss. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht davon abgesehen,
bei der Ehefrau ein hypothetisches Einkommen zu berücksichtigen. Angesichts
der seit Herbst 2015 belegten Krankengeschichte sowie des Umstands, dass der
Arzt gemäss seiner Bestätigung vom 20. September 2016 (act. C.2) mit einer län-
gerdauernden Leistungseinbusse rechnet, ist ferner nicht zu erwarten, dass die
Ehefrau ihre Arbeitsfähigkeit bzw. ihr Einkommen in absehbarer Zeit so steigern
kann, dass ihr Lebensbedarf von rund Fr. 2'800.-gedeckt wäre, weshalb auch
nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz auf eine Befristung des Unterhalts-
beitrags verzichtet hat.
8.
Zusammenfassend ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von ei-
nem Minimalbedarf des Ehemannes von Fr. 2’793.--, einem solchen der Ehefrau
von Fr. 2’844.-sowie einem Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 3’801.--
auszugehen. Damit übersteigt das familienrechtliche Existenzminimum beider
Ehegatten von Fr. 5’637.-- das gemeinsame Einkommen von Fr. 3’801.--, so dass
ein Mankofall vorliegt. Der geschuldete Ehegattenunterhaltsbeitrag ergibt sich folg-
lich aus der Differenz zwischen dem Einkommen des Ehemannes und seinem fa-
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milienrechtlichen Existenzminimum. In das Existenzminimum des unterhaltspflich-
tigen Ehegatten darf nämlich nicht eingegriffen werden, weshalb die Ehefrau das
Manko alleine zu tragen hat (BGE 123 III 1, BGE 133 III 57 E. 3; Jann Six, a.a.O.,
Rz. 2.61 u. 2.175). Im Ergebnis bleibt es somit bei dem seitens der Vorinstanz ab
1. September 2016 festgelegten monatlichen Unterhaltsbeitrag von gerundet Fr.
1’000.-- (Fr. 3’801.-abzüglich Fr. 2’793.--).
Das Manko der Ehefrau beläuft sich in Anbetracht dieses Unterhaltsbeitrags auf
Fr. 1’844.-pro Monat. Ein Manko und zwar von Fr. 1’300.-pro Monat wäre im
Übrigen selbst dann vorhanden, wenn man von dem vom Ehemann in seiner Stel-
lungnahme vom 26. Oktober 2016 geltend gemachten minimalen Bedarf der Ehe-
frau von Fr. 2’300.-ausgehen würde. Sodann würde sich am Bestehen eines
Mankos und damit an der Unterhaltspflicht des Ehemannes auch dann nichts än-
dern, wenn man der Ehefrau auf der Einkommensseite Krankentaggelder von mo-
natlich Fr. 856.-- (vgl. act. II/5) anrechnen würde. Die Frage, ob und aus welchem
Grund die entsprechenden Zahlungen per 1. September 2016 effektiv ausgelaufen
sind, kann infolgedessen offen gelassen werden. Dies durfte unter den gegebenen
Umständen auch die Vorinstanz, weshalb sich der vom Ehemann erhobene Vor-
wurf einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung als unberechtigt erweist. Un-
begründet ist schliesslich auch sein Einwand, es sei ihm zu Unrecht keine Einsicht
in die Einkommensund Vermögensverhältnisse der Ehefrau gewährt worden,
obwohl er dies im vorinstanzlichen Verfahren editionsweise verlangt habe. Zum
einen hat die Ehefrau zusammen mit ihrem Gesuch diejenigen Urkunden, die für
die Bezifferung ihres Lebensaufwands und ihres Einkommens relevant sind, ein-
gereicht. Zum anderen ist durch die Fürsorgeabhängigkeit der Ehefrau belegt,
dass sie weder über massgebliches Einkommen noch über Vermögen verfügt.
Folglich hatte die Vorinstanz keine weiteren Dokumente zu edieren. Die Berufung
des Ehemannes ist unter diesen Umständen vollumfänglich abzuweisen.
9a.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge-
richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der
unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
b/aa. Infolge Abweisung seiner Berufung unterliegt X.___, so dass er die Kos-
ten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-zu tragen hat.
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b/bb. Darüber hinaus hat der Berufungskläger die Berufungsbeklagte für das vor-
liegende Verfahren aussergerichtlich zu entschädigen. Die Rechtsvertreterin der
Berufungsbeklagten verzichtete vorliegend auf das Einreichen einer Honorarnote,
weshalb deren Entschädigung nach Ermessen bzw. gestützt auf den mutmassli-
chen Aufwand festzusetzen ist. Vorliegend dürfte Rechtsanwältin lic. iur. Susanna
Mazzetta ein Aufwand von rund 10 Stunden entstanden sein, was bei einem übli-
chen Stundenansatz von Fr. 240.-- (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die
Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorar-
verordnung, HV; BR 310.250]) ein Honorar nach Zeitaufwand von Fr. 2’400.--
ergibt. Dazu treten Barauslagen von Fr. 72.-- (3% von Fr. 2’400.--) sowie die
Mehrwertsteuer von Fr. 197.80 (8% von Fr. 2’472.--). Die ausseramtliche Ent-
schädigung, die X.___ Y.___ für das Berufungsverfahren zu leisten hat, wird
somit auf gerundet Fr. 2’670.-inklusive Spesen und Mehrwertsteuer festgelegt.
c.
X.___ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 14.
Oktober 2016 (ZK1 16 143) für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt und MLaw Sandra Lazzarini zu seiner Rechtsvertreterin ernannt.
Damit gehen die dem Berufungskläger auferlegten Gerichtskosten von Fr. 2'500.--
und die Kosten seiner Rechtsvertretung nach Massgabe von Art. 122 ZPO zu Las-
ten des Kantons Graubünden. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers reichte
am 15. November 2016 eine Honorarnote ein (act. D.6), in der sie einen Aufwand
von 19.60 Stunden geltend macht. Dieser Aufwand erscheint hoch, kann ange-
sichts des doppelten Schriftenwechsels aber noch als angemessen gelten. Bei
einem Stundenansatz von Fr. 150.-- (vgl. Art. 5 f. HV) ergibt sich ein Honoraran-
spruch von Fr. 2’940.--. Hinzu kommt die Spesenpauschale von Fr. 88.20 (3% von
Fr. 2’940.--). Nicht berücksichtigt werden können die in Rechnung gestellten Foto-
kopien für Fr. 132.--. Zum einen erweist sich der Betrag von Fr. 1.-pro Fotokopie
als übersetzt und zum anderen sind Auslagen für Fotokopien in der Spesenpau-
schale enthalten. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von Fr. 242.30 (8%
von Fr. 3’028.20) resultiert eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3’271.--. Die
Entschädigung wird aus der Gerichtskasse bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rück-
forderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei,
der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
d.
Mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 14. Oktober 2016
(ZK1 16 147) wurde auch Y.___ für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzet-
ta bewilligt. Da die Berufungsbeklagte mit ihren Anträgen obsiegt, hat sie keine
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Prozesskosten zu tragen und erhält eine Parteientschädigung zu Lasten des Beru-
fungsklägers zugesprochen. Nichtsdestotrotz muss vorliegend die Entschädigung,
welche ihrer Rechtsvertreterin aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zusteht, festgesetzt werden, da ein Rechtsbeistand auch bei Obsie-
gen der unentgeltlich prozessführenden Partei durch den Kanton angemessen zu
entschädigen ist, falls die der Gegenpartei auferlegte Parteientschädigung nicht
voraussichtlich nicht einbringlich ist (Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO; Frank Em-
mel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 11 zu Art. 122
ZPO). Ist der kostenpflichtigen Partei ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt worden, was in casu der Fall ist, gilt die von ihr zu leistende Parteient-
schädigung in der Regel zum vornherein als uneinbringlich (Alfred Bühler; in:
Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Band I: Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 67 zu Art. 122 ZPO; Lukas Huber, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, Art. 1196 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 21 zu Art. 122 ZPO).
Ausgehend von dem auch der Parteientschädigung zugrundeliegenden Zeitauf-
wand von 10 Stunden und einem reduzierten Stundenansatz von Fr. 200.-- (Art. 5
HV) ergibt sich ein Honoraranspruch von Fr. 2’000.--, so dass die im Falle der Un-
einbringlichkeit aus der Gerichtskasse zu leistende Entschädigung unter Berück-
sichtigung der Pauschale für Barauslagen von Fr. 60.-- (3% von Fr.
2’000.--) und der Mehrwertsteuer von Fr. 164.80 (8% von Fr. 2’060.--) auf gerun-
det Fr. 2’225.-festzusetzen ist. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf die Partei-
entschädigung im entsprechenden Umfang auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2
Satz 2 ZPO).
Seite 24 — 25

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-gehen zu Lasten von
X.___.
b) X.___ hat Y.___ eine Parteientschädigung von Fr. 2’670.-- (inkl. Spe-
sen und Mehrwertsteuer) zu leisten.
Da sich die Parteientschädigung voraussichtlich als uneinbringlich erweist,
wird die Rechtsvertreterin von Y.___ gestützt auf die mit Verfügung der
Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 14. Oktober 2016 gewährte unentgelt-
liche Rechtspflege (ZK1 16 147) zu Lasten des Kantons Graubünden mit
Fr. 2'225.-- (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ent-
schädigt.
c) Die X.___ auferlegten Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- und die Kosten
seiner Rechtsvertretung von Fr. 3’271.-- (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer)
gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO gestützt
auf die entsprechende Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom
14. Oktober 2016 (ZK1 16 143) zu Lasten des Kantons Graubünden und
werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30’000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:




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