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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-06-67

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	05.12.2006
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung aus Arbeitsvertrag
Schlagwörter :	Berufung; Kläg; Berufungskläger; Arbeit; Kündigung; Arbeitsvertrag; E-Mail; Probezeit; Recht; Berufungsbeklagte; Aussage; Urteil; Arbeitsverhältnis; Betrieb; Stellenbeschrieb; Parteien; Berufungsklägers; Abend; Geschäftsführer; Vorinstanz; Umstände
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 19 ZPO ;Art. 218 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 224 ZPO ;Art. 335 OR ;Art. 335b OR ;Art. 337c OR ;Art. 339 OR ;Art. 343 OR ;Art. 8 ZGB ;
Referenz BGE:	115 II 30;
Kommentar:	Rehbinder, Staehelin, Schweizer, zu Art. 335 OR, Art. 335 OR,, 2004 von Kaenel, Streiff, Praxis Art. 319 - 362 OR, Art. 319 - 362 OR, 2006 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira
chantunala
dal
Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 5. Dezember 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 06 67

Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen Rehli,
Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuarin ad hoc
Riesen-Ryser
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des A., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec.
Christian Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichtes Inn vom 18. Mai 2006, mitgeteilt am 14. August
2006, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers, gegen die H . A G , Beklagte
und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Blöchlin-
ger, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

---

2


A.
Am 10. April 2005 schlossen A. als Arbeitnehmer und die H. AG, I.
J., vertreten durch B., als Arbeitgeberin einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit
vom 1. Mai 2005 bis zum 31. Oktober 2005 ab. Die Parteien vereinbarten dabei
unter anderem eine Probezeit von 14 Tagen, während der das Arbeitsverhältnis
auf jeden Termin hin mit einer Frist von drei Tagen gekündigt werden konnte.
Nach Ablauf der Probezeit war das Arbeitsverhältnis unkündbar. Nachdem das
Hotel I. am 11. Mai 2005 den Betrieb aufgenommen hatte, kündigte die Arbeitge-
berin das Arbeitsverhältnis am 14. Mai 2005 um 19.25 Uhr via E-Mail. Gleichzeitig
sandte sie an A. eine SMS mit dem Text: „Grüezi, Ihre Kündigung ist unterwegs“.
Am selben Abend rief C., die Lebenspartnerin von A., bei B. an und wünschte zu
erfahren, was geschehen sei. Sie erhielt keine weitergehende Auskunft. A. selbst
meldete sich nicht. Bei der Arbeitsaufnahme am 15. Mai 2005 bestätigte er schrift-
lich den Empfang der Kündigung.
B.
In der Folge machte A. gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin
Lohnforderungen für die Zeit bis zum 31. Oktober 2005 sowie eine Entschädigung
nach Art. 337c Abs. 3 OR geltend. Die H. AG widersetzte sich diesen Forderun-
gen. Mit Vermittlungsbegehren vom 21. Juli 2005 gelangte A. an das Kreisamt Sur
Tasna. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 24. August 2005 wurden folgende
Rechtsbegehren deponiert:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 28'818.65 zu bezah-
len, abzüglich Sozialversicherungsbeiträge auf Fr. 17'987.65, zuzüg-
lich 5 % Zins ab 15. Juli 2005.
2.
Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“
Da sich die Parteien an der Sühneverhandlung nicht einigen konnten, wur-
de am 26. August 2005 der Leitschein ausgestellt.
C.
a) Mit Prozesseingabe vom 6. September 2005 liess A. seine Klage
an das Bezirksgericht Inn prosequieren, wobei er die Höhe der geltend gemachten
Forderung gemäss Rechtsbegehren auf Fr. 23’107.30 herabsetzte, abzüglich So-
zialversicherungsbeiträge auf Fr. 16'347.90, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15.
Juli 2005. In der Begründung machte er im wesentlichen geltend, er sei entgegen
der Bezeichnung im Arbeitsvertrag vom 10. April 2005 als Geschäftsführer ange-

---

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stellt worden. In dieser Funktion habe er die Stelle am 1. Mai 2005 angetreten. Er
habe die ersten 10 Tage vor der Eröffnung dazu genutzt, um sich auf seine Arbeit
als Betriebsleiter vorzubereiten und sich vor dem Eintreffen der Gäste mit dem Ort
und dem Haus vertraut zu machen. Insbesondere habe er Informationen beschafft
und sich mit einem potenziellen Lieferanten getroffen. Zudem seien für ihn Haus-
führungen durchgeführt worden, damit er die Infrastruktur des Hotels habe kennen
lernen können. Er habe in dieser Zeit mit B. oft Kontakt gehabt. Nach Absprache
mit B. habe er sich vom 13. Mai 2005 nachmittags bis zum 15. Mai 2005 mittags
frei genommen. Am 14. Mai 2005 am Abend habe er eine SMS erhalten mit dem
Text: „Grüezi, Ihre Kündigung ist unterwegs“. Er habe aber keinen Zugriff auf sei-
ne Mailbox gehabt. Erst am 15. Mai 2005 bei der Arbeitsaufnahme sei ihm von B.
die fristlose Kündigung ausgehändigt worden. Da die Probezeit am 14. Mai 2005
zu Ende gegangen sei, sei die Kündigung somit nicht mehr in der Probezeit er-
folgt. Für eine fristlose Kündigung aber seien die Voraussetzungen nicht gegeben
gewesen, weshalb die Kündigung ungerechtfertigt sei.
b) In ihrer Prozessantwort vom 11.Oktober 2005 behielt die H. AG ihr
Rechtsbegehren unverändert bei. In der Begründung bestritt sie, dass A. als Be-
triebsleiter angestellt worden sei und seine Arbeit am 1. Mai 2005 aufgenommen
habe. Vielmehr sei A. als Betriebsassistent eingestellt und der Arbeitsbeginn ein-
vernehmlich auf den 11. Mai 2005 festgesetzt worden. Dem Kläger habe damit die
Möglichkeit eingeräumt werden sollen, im Zeitraum vom 1. bis 10. Mai 2005 Feri-
enund Feiertage vorzuholen. A. sei in dieser Zeit denn auch meist gar nicht vor
Ort gewesen und habe deshalb bis zum 11. Mai 2005 auch keinerlei Arbeitsleis-
tungen für sie verrichtet. Bereits kurz nach der Arbeitsaufnahme am 11. Mai 2005
habe sie feststellen müssen, dass A. die an ihn gestellten Anforderungen nicht
erfüllt und seine Kompetenzen überschritten habe. Sie habe sich deshalb zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses entschlossen. Da sich A. am 14. Mai 2005
nicht in J. aufgehalten habe und auch telefonisch nicht erreichbar gewesen sei,
habe sie um 19.25 Uhr mittels einer E-Mail und anschliessend per SMS auf das
Mobiltelefon des Klägers das Arbeitsverhältnis gekündigt. A. habe sowohl die SMS
als auch die E-Mail am 14. Mai 2005 zur Kenntnis genommen, was sich klar aus
der Tatsache ableiten lasse, dass seine Lebenspartnerin an diesem Abend ange-
rufen und sich nach der Kündigung erkundigt habe. Dieses Gespräch könne nicht
anders als im Auftrag des Klägers geführt worden sein. Damit sei erstellt, dass
dem Kläger bereits am 14. Mai 2005 die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses
zugegangen sei, womit die Kündigung in jedem Fall rechtzeitig erfolgt sei. Die Par-
teien hätten als Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit drei Tage vereinbart.

---

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Ausgehend vom vereinbarten Vertragsbeginn am 1. Mai 2005 und dem Zeitpunkt
der Kündigung am 14. Mai 2005, stehe dem Kläger aus dem Arbeitsverhältnis ein
Lohnanspruch für 17 Tage zu. Unter Berücksichtigung seiner Nutzung des Studios
im Hotel I. von Mai bis Mitte September 2005 ergebe dies einen Anspruch des
Klägers in Höhe von Fr. 1'051.05.
c) Es wurde kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Mit Schreiben vom
14. November 2005 hielt A. in seiner Stellungnahme zur Prozessantwort fest, dass
er am Abend des 14. Mai 2005 lediglich den Text der SMS gekannt habe. Seine
Lebenspartnerin C. habe daraufhin die Nummer der SMS angerufen, um eine
mögliche Verwechslung aufzuklären. Es habe sich Frau D., I., gemeldet. C. habe
nach B. gefragt, worauf Frau D. erklärt habe, diese sei zu Hause erreichbar. Auf
den anschliessenden Anruf von C. bei B. habe diese entgegnet, sie solle das Mail
lesen, und habe dann aufgehängt. Dieser gesamte Ablauf könne von E. bezeugt
werden, der als weiterer Zeuge offeriert werde. Mit Schreiben vom 1. Dezember
2005 beantragte die H. AG, den Zeugen E. nicht zuzulassen. Am 16. Dezember
2005 erliess der Bezirksgerichtspräsident Inn die Beweisverfügung, mit welcher er
unter anderem sämtliche beantragten Zeugen als relevant erklärte. Die Beweisver-
fügung blieb unangefochten.
D.
Am 18. Mai 2006 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht
Inn statt, an welcher der Kläger mit seinem Rechtsvertreter sowie die Vertreterin
der Beklagten mit ihrem Rechtsvertreter teilnahmen.
Mit Urteil vom 18. Mai 2006, mitgeteilt am 14. August 2006, entschied das
Bezirksgericht Inn:
„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger den Betrag von Fr. 1'051.05 netto zuzüglich 5 % Zins seit
dem 15. Juli 2005 zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichtes Inn, bestehend aus


einer Gerichtsgebühr von
Fr. 5'000.00
einer Schreibgebühr von
Fr.
920.00
Barauslagen von
Fr.
180.00
total somit
Fr. 6'100.00

gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagt mit Fr. 8’9147.90 (recte: Fr.
8'917.90) inkl. Spesen und Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschä-
digen.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
5. (Mitteilung).“

---

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In der Begründung führte es im Wesentlichen aus, es sei nicht nachgewie-
sen, dass A. bereits am Abend des 14. Mai 2005 von der Kündigung Kenntnis er-
halten habe. Denn zum einen liege kein Beweis dafür vor, dass er bereits am 14.
Mai 2005 die E-Mail gelesen habe; vielmehr habe die Zeugin C. ausgesagt, sie
hätten keinen Zugang zu den E-Mails gehabt. Und zum anderen könne die SMS,
welche der Kläger unbestritten am 14. Mai 2005 gelesen habe, nicht als eigentli-
che Kündigung angesehen werden, genüge sie doch mit diesem Inhalt dem Erfor-
dernis der Eindeutigkeit und Klarheit nicht. Es stelle sich mithin die Frage, wann
die Probezeit begonnen habe. In diesem Zusammenhang sei wesentlich, wann
der Kläger seinen ersten Arbeitstag gehabt habe. Der Kläger mache geltend, er
habe seine Arbeit am 1. Mai 2005 begonnen. Er habe sich anlässlich der persönli-
chen Befragung an der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2005 jedoch nicht mehr
erinnern können, was für ein Wochentag der 1. Mai 2005 gewesen sei und was er
an jenem Tag gemacht habe. Auch habe keiner der Zeugen explizit ausgesagt,
dass der Kläger bereits am 1. Mai 2005 seine Arbeit begonnen habe. Der 1. Mai
2005 sei ein Sonntag gewesen und der Hotelbetrieb geschlossen. Es erstaune
doch sehr, dass der Kläger nicht mehr wisse, was er an jenem angeblichen ersten
Arbeitstag gemacht habe. Es sei wohl eher davon auszugehen, dass der Kläger
per 1. Mai 2005 sein Zimmer bezogen und vor dem 11. Mai 2005 bereits gewisse
Arbeiten verrichtet habe. Doch sei nicht davon auszugehen, dass er bereits am
Sonntag, dem 1. Mai 2005, mit seiner Arbeit tatsächlich begonnen habe. Wann
der Kläger nach dem 1. Mai 2005 effektiv mit der Arbeit begonnen habe, könne
offen bleiben, da die Kündigung am 15. Mai 2005 während der Probezeit erfolgt
sei, selbst wenn der Kläger bereits am 2. Mai 2005 die Arbeit aufgenommen habe.
Weil die Kündigungsfrist während der Probezeit drei Tage betragen habe, schulde
die Beklagte dem Kläger seinen Lohn für die Zeit vom 1. bis 17. Mai 2005, abzüg-
lich der Sozialabzüge sowie der nicht bestrittenen Kosten für die Zimmermiete und
die Verpflegung. Dies ergebe für den Kläger einen Lohnanspruch von netto Fr.
1'051.05.
E.
Gegen dieses Urteil führt A. mit Eingabe vom 23. August 2006 Beru-
fung beim Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragt:
„1. Die Ziff. 1. - 3. des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Inn sei-
en aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Be-
rufungskläger Fr. 23'107.30 zu bezahlen, abzüglich Sozialversiche-
rungsbeiträge auf Fr. 16'347.90, zuzüglich 5 % Zins seit 15. Juli 2005.
2. Unter Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das bezirksge-
richtliche und das kantonsgerichtliche Verfahren zulasten der Beklag-
ten.“

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Mit Verfügung vom 22. September 2006 ordnete das Kantonsgerichtspräsi-
dium das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an und setzte dem
Berufungskläger Frist bis zum 16. Oktober 2006 zur Einreichung einer schriftlichen
Berufungsbegründung. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2006 kam A. dieser Aufforde-
rung nach. In ihrer innert erstreckter Frist eingegangenen Berufungsantwort vom
14. November 2006 beantragte die H. AG die kostenfällige Abweisung der Beru-
fung.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften und die weiteren
Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden ein-
gegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Strei-
tigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung
Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 ZPO). Vorliegend macht der Berufungskläger wie
im Verfahren vor der Vorinstanz eine Forderung von Fr. 23'107.30, abzüglich
Sozialversicherungsbeiträge auf Fr. 16'347.90, zuzüglich 5 % Zins seit 15. Juli
2005 geltend. Dieser Betrag überschreitet den notwendigen Streitwert offensicht-
lich bei weitem. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beur-
teilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Die
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Inn vom 18. Mai 2006, mitgeteilt
am 14. August 2006, wurde im Übrigen fristund formgerecht eingereicht, so dass
darauf eingetreten werden kann.
b) Da es sich im vorliegenden Fall um ein Anstellungsverhältnis im Gastge-
werbe handelt, sind vorliegend neben den vertraglichen Abmachungen zwischen
den Parteien die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gast-
gewerbes 1998 (L-GAV 98, im Folgenden nur noch L-GAV genannt) und ergän-
zend sofern dem L-GAV keine Regel entnommen werden kann - die Bestimmun-
gen des Obligationenrechts über den Einzelarbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) zu be-
achten (vgl. Ziff. 11 des Arbeitsvertrages [kläg. act. 3/1] sowie Art. 37 Abs. 1 L-
GAV).
2.
Die Parteien haben am 10. April 2005 einen befristeten Arbeitsver-
trag für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 31. Oktober 2005 abgeschlossen. Un-

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strittig ist, dass sie dabei rechtsgültig - unter anderem eine Probezeit von 14 Ta-
gen vereinbarten, innert welcher auf jeden Termin hin mit einer Frist von drei Ta-
gen gekündigt werden konnte. Nach Ablauf der Probezeit war das Arbeitsverhält-
nis gemäss Arbeitsvertrag unkündbar. Auch dies ist nicht streitig. Am 14. Mai 2005
sprach die Arbeitgeberin die Kündigung aus. Strittig ist nun zwischen den Partei-
en, ob diese Kündigung noch innerhalb der Probezeit dem Berufungskläger zuging
und damit Gültigkeit erlangte nicht. Es stellt sich somit zunächst die Frage,
wann dem Berufungskläger die Kündigung tatsächlich zugegangen ist. Sollte die
Prüfung dieser Frage ergeben, dass der Berufungskläger erst nach dem 14. Mai
2005 von der Kündigung Kenntnis genommen hat, ist in einem zweiten Schritt die
Frage zu klären, wann die Probezeit begonnen hat.
3.
a) Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenser-
klärung (Staehelin, Züricher Kommentar, N 11 zu Art. 335 OR), die das Arbeits-
verhältnis für die Zukunft von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt (Rehbinder,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2004, § 12 B I). Sie bedarf, so-
weit nichts anderes vorgeschrieben ist, keiner Form. Sie entfaltet ihre Wirkung erst
mit dem Empfang durch den Adressaten. Dem tatsächlichen Empfang gleichge-
stellt wird die anderweitige Kenntnisnahme sowie der Tatbestand, dass der Emp-
fänger von der Kündigung hätte Kenntnis erlangen können und sollen, wobei diese
Frage nach Treu und Glauben zu beurteilen ist. Dies ist dann der Fall, wenn die
Kündigung in seinen Machtbereich gelangt ist und unter normalen Umständen
damit gerechnet werden darf, dass ein korrekter Arbeitnehmer davon Kenntnis
nimmt (Streiff/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR,
6. Auflage, Zürich 2006, N 5 zu Art. 335 OR). Die gleichen Voraussetzungen des
Kündigungszuganges lassen sich auch auf die Kündigung per E-Mail, Fax, SMS,
auf die Natel-Combox Ähnlichem übertragen: Die Kündigung ist zugestellt,
sobald sie vom Gekündigten zur Kenntnis genommen wurde in seinen Zu-
griffsbereich gelangt ist und von ihm erwartet werden darf, dass er auch auf das
entsprechende Kommunikationsmedium zugreift (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 in
fine zu Art. 335 OR). Bei Kündigung in der Probezeit muss die Kündigung zudem
der Gegenpartei innerhalb der Probezeit zugehen, wo hingegen die Kündigungs-
frist nach der Probezeit ablaufen kann (Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 335b OR; vgl.
auch Art. 5 Abs. 3 L-GAV, wonach die Kündigung während der Probezeit spätes-
tens am letzten Tag der Probezeit dem Vertragspartner zur Kenntnis gebracht
werden muss).

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b) Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger am 14. Mai 2005 um
19.25 Uhr eine E-Mail geschickt, mit welcher sie das Arbeitsverhältnis kündigte
(kläg. act. 3/4; bekl. act. 10/2). Anschliessend hat sie dem Berufungskläger zudem
eine SMS geschickt mit dem Text: „Grüezi, Ihre Kündigung ist unterwegs“. Der
Text der SMS ist unbestritten (vgl. Prozessantwort vom 11. Oktober 2005, vo-
rinstanzl. act. 8, S. 3 Ziff. 6). Ebenso ist nicht bestritten, dass der Berufungskläger
am Abend des 14. Mai 2005 von dieser SMS Kenntnis nahm (Prozesseingabe
vom 6. September 2005, vorinstanzl. act. 1, S. 4 Ziff. 3; rogatorische Einvernahme
von C. vom 3. April 2006, vorinstanzl. act. 45/1, S. 6 oben). Die Berufungsbeklagte
stellt sich nun in der Berufungsantwort vom 14. November 2006 auf den Stand-
punkt, die SMS müsse bereits als Kündigung verstanden werden, sei ihr Kündi-
gungswille im SMS-Text doch klar und eindeutig enthalten. Die Kündigungserklä-
rung per E-Mail sei bereits ausgesprochen gewesen und sei nun mit der Kündi-
gungserklärung per SMS noch bestätigt worden. Der Text enthalte weder Bedin-
gungen noch Unsicherheiten, dass der Kündigungswille nicht tatsächlich bestan-
den habe und auch ausgedrückt worden sei (act. 08, S. 5). Dieser Argumentation
ist nicht zu folgen, denn wie die nachfolgenden Überlegungen aufzeigen, musste
der Berufungskläger die SMS gemäss Vertrauensgrundsatz nicht als Kündigung
verstehen. Zwar geht aus dem Text der SMS hervor, dass die Berufungsbeklagte
den Arbeitsvertrag mit dem Berufungskläger grundsätzlich kündigen wollte. Mit der
Wortwahl „Ihre Kündigung ist unterwegs“ (Hervorhebung hinzugefügt) machte die
Berufungsbeklagte sprachlich jedoch sehr deutlich, dass ein anderes Schreiben,
welches die Kündigung enthielt, auf dem Weg zum Berufungskläger war und sie
selbst die SMS nicht als Kündigung ansah. Ansonsten wäre eine andere Formulie-
rung zu erwarten gewesen, zum Beispiel „Hiermit kündige ich Ihren Arbeitsver-
trag“. Es handelt sich bei der SMS offensichtlich um die Ankündigung einer Kündi-
gung und nicht um die Kündigung selbst. So durfte und musste der Berufungsklä-
ger die SMS nach Vertrauensprinzip denn auch verstehen. Die SMS kann daher
nicht als Kündigung gelten. Zudem lässt die SMS viele Fragen offen. Es wird zum
Beispiel nicht klar, ob es sich um eine ordentliche um eine fristlose Entlas-
sung handelt. Eine Kündigung aber muss unmissverständlich, klar und leicht ver-
stehbar sein. Im Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung muss der Empfänger nach
dem Vertrauensprinzip erkennen können, dass ihm gekündigt wird, auf welchen
Termin hin die Kündigung erfolgt und ob es sich um eine ordentliche fristlose
Entlassung handelt. Die SMS ist in dieser Hinsicht nicht genügend klar und kann
auch aus diesem Grund nicht als Kündigung angesehen werden. Daran ändert
auch der Hinweis der Berufungsbeklagten auf die Reaktion des Berufungsklägers
und seiner Lebenspartnerin nichts, nämlich, dass diese nach Kenntnisnahme der

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SMS geschockt gewesen seien. Eine solche Reaktion kann ohne Weiteres auch
bereits von der Ankündigung einer Kündigung hervorgerufen werden und nicht
erst durch die Kündigung selbst. Die SMS war keine Kündigung. Die Berufungs-
beklagte stellt sich im weiteren in der Berufungsantwort vom 14. November 2006
auf den Standpunkt, dass der Berufungskläger am 14. Mai 2005 auch die E-Mail
mit der Kündigung zur Kenntnis genommen habe (act. 08, S. 3 Ziff. 4). Der Beru-
fungskläger bestreitet dies (Prozesseingabe vom 6. September 2005, vorinstanzl.
act. 1, S. 4). Die Swisscom Fixnet AG hat mit Schreiben vom 23. März 2006 er-
klärt, dass sämtliche Sendeund Empfangsdaten der Kündigungs-E-Mail vom 14.
Mai 2005 bereits gegen Ende November 2005 gelöscht worden seien (vorinstanzl.
act. 35). Es liegen mithin keine Daten des Netzbetreibers vor, die die Frage, wann
der Berufungskläger die E-Mail mit der Kündigung gelesen hat, beantworten könn-
ten. Die Berufungsbeklagte will nun den Schluss, dass der Berufungskläger be-
reits am 14. Mai 2005 von der E-Mail Kenntnis genommen habe, allein aus der
Tatsache ableiten, dass die Lebenspartnerin des Berufungsklägers sich am Abend
des 14. Mai 2005 telefonisch bei B. erkundigt habe, was denn vorgefallen sei. Die
Berufungsbeklagte macht geltend, dieses Gespräch könne nicht anders denn im
Auftrag des Berufungsklägers erfolgt sein, woraus zu schliessen sei, dass er die
E-Mail mit der Kündigung bereits gekannt habe. Dem ist nicht zuzustimmen. Auf-
grund der Aussagen von C. ist zwar durchaus davon auszugehen, dass sie mit
dem Einverständnis des Berufungsklägers bei B. angerufen hat (rogatorische Ein-
vernahme von C. vom 3. April 2006, vorinstanzl. act. 45/1, S. 6 oben). Dies heisst
jedoch augenscheinlich nicht, dass sie und der Berufungskläger von der E-Mail
Kenntnis hatten. Denn unbestrittenermassen hatten beide vor dem Anruf bei B. die
SMS zur Kenntnis genommen. Sie wussten mithin, dass eine Kündigung unter-
wegs war, jedoch nicht, weshalb und auf wann das Arbeitsverhältnis gekündigt
werden sollte. Zudem waren sie gemäss Angaben des Berufungsklägers nicht si-
cher, ob es sich nicht um eine Verwechslung handeln würde (vgl. die Stellung-
nahme vom 14. November 2005 zur Prozessantwort, vorinstanzl. act. 13). Es ist
unter diesen Umständen ohne weiteres möglich, dass sie allein aufgrund der SMS
bei B. weitere Informationen erhalten wollten und sich C. deswegen bei ihr melde-
te. Ein Beleg dafür, dass der Berufungskläger die E-Mail mit der Kündigung bereits
kannte, als seine Lebenspartnerin bei B. anrief, ist das Telefonat jedenfalls augen-
scheinlich nicht. Dass nicht der Berufungskläger anrief, ist im übrigen nicht zwin-
gend ein Hinweis dafür, dass er es vermeiden wollte, mit B. zu sprechen und da-
bei allenfalls eine mündliche Kündigung zu erhalten. Es kann auch durchaus sein,
dass der Berufungskläger durch die SMS zu sehr aufgewühlt und geschockt war,
als dass er in der Lage gewesen wäre, mit B. zu sprechen (vgl. auch seine dies-

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bezügliche Aussage vor der Vorinstanz, er sei nachher [nach der Kenntnisnahme
der SMS] paralysiert gewesen, Protokoll Hauptverhandlung vom 18. Mai 2006,
vorinstanzl. act. 47, S. 5). Aus dem Umstand, dass C. sich am Abend des 14. Mai
2005 telefonisch bei B. erkundigt hat, was denn vorgefallen sei, kann daher mit-
nichten geschlossen werden, der Berufungskläger habe bereits am Abend des 14.
Mai 2005 von der E-Mail mit der Kündigung Kenntnis gehabt. Kommt hinzu, dass
die Zeuginnen B. und F. sowie der Zeuge G. zwar bezeugen, dass die E-Mail am
Abend des 14. Mai 2005 verschickt worden sei, jedoch konnten sie zur Frage, ob
der Berufungskläger die E-Mail am selben Abend auch tatsächlich gelesen hat,
keine Angaben machen. C. dagegen hat sehr klar und bestimmt ausgesagt, dass
sie am Abend des 14. Mai 2005 keinen Zugriff auf das E-Mail-Konto des Beru-
fungsklägers gehabt hätten (rogatorische Einvernahme vom 3. April 2006, vo-
rinstanzl. act. 45/1, S. 6). Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass
der Berufungskläger am Abend des 14. Mai 2005 die E-Mail mit der Kündigung
des Arbeitsverhältnisses zur Kenntnis genommen hat.
c) Da zum einen die SMS nicht als Kündigung angesehen werden kann und
zum andern nicht nachgewiesen ist, dass der Berufungskläger von der E-Mail mit
der Kündigung bereits am Abend des 14. Mai 2005 Kenntnis genommen hat, ist
der Zugang der Kündigung am 14. Mai 2005 nicht dargetan. Unbestritten und vom
Berufungskläger unterschriftlich bestätigt ist, dass er die E-Mail mit der Kündigung
am 15. Mai 2005 in ausgedruckter Form entgegen genommen hat (kläg. act. 3/4;
bekl. act. 10/2). Unter diesen Umständen aber ist vorliegend davon auszugehen,
dass die Kündigung dem Berufungskläger erst am 15. Mai 2005 zugegangen ist.
Es stellt sich daher die Frage, wann die Probezeit begonnen hat.
4.
a) Die Probezeit beginnt mit dem Stellenantritt (der tatsächlichen Ar-
beitsaufnahme) und nicht mit dem vereinbarten Zeitpunkt des Arbeitsbeginnes
(Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 335b OR, mit Hinweis auf Rehbinder; Onli-
ne-Kommentar zum L-GAV, Kommentar zu Art. 5 L-GAV). Gemäss Ziff. 2 des Ar-
beitsvertrages haben die Parteien den Arbeitsbeginn auf den 1. Mai 2005 festge-
setzt. Bezüglich des Stellenantritts jedoch gehen die Meinungen der Parteien aus-
einander. Der Berufungskläger macht geltend, er habe mit seiner Arbeit am 1. Mai
2005 begonnen. In den 10 Tagen, bis das Hotel den Betrieb aufgenommen habe,
habe er sich mit den Örtlichkeiten und dem Haus vertraut gemacht, habe Informa-
tionen und Ideen gesammelt und erste Gespräche mit möglichen Lieferanten ge-
führt. Die Berufungsbeklagte dagegen hält fest, der Stellenantritt sei einvernehm-
lich auf den 11. Mai 2005 vereinbart worden. Damit habe sie dem Berufungskläger

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die Möglichkeit geben wollen, Ferienund Feiertage vorzubeziehen. - Der Beru-
fungskläger bestreitet, dass er in der Zeit vom 1. bis zum 10. Mai 2005 Ferienund
Feiertage vorbezogen habe. Im Arbeitsvertrag wird bezüglich Ferienund Feierta-
ge lediglich deren Dauer festgehalten, jedoch nichts darüber gesagt, wann sie be-
zogen werden sollen. Andere schriftliche Abmachungen zur Frage der Ferienund
Feiertage finden sich in den Akten nicht. Auch die Zeugen haben sich zu diesem
Punkt nicht geäussert. Dass der Berufungskläger in der Zeit vom 1. bis zum 10.
Mai 2005 Ferienund Feiertage vorgeholt hätte, ist unter diesen Umständen nicht
nachgewiesen. Der Berufungskläger macht geltend, er habe am 1. Mai 2005 seine
Arbeit aufgenommen. Es ist gemäss Art. 8 ZGB an ihm, diese Behauptung zu be-
weisen, leitet er doch daraus ab, die Kündigung vom 14. Mai 2005, welche ihm
erst am 15. Mai 2005 zugegangen ist, sei verspätet gewesen. Völlig zu Recht hat
die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der 1. Mai
2005 ein Sonntag und das Hotel I. noch geschlossen war. Diese Umstände sind
erste Indizien, die grundsätzlich gegen eine Arbeitsaufnahme durch den Beru-
fungskläger sprechen, wird an einem Sonntag doch in der Regel nicht gearbeitet,
und trifft dies auch auf einen Hotelbetrieb zu, der nicht geöffnet ist und auch nicht
unmittelbar vor der Eröffnung steht. In diesem Zusammenhang ist insbesondere
auf die vom Berufungskläger bezüglich der anderen Mitarbeiter nicht bestrittene -
Aussage von B. zu verweisen, dass keiner der Mitarbeiter des Betriebes vor dem
11. Mai 2005 seine Arbeit aufgenommen habe (Protokoll der Einvernahme von B.
vom 24. März 2006, vorinstanzl. act. 38, S. 2 Ziff. 2). Diese Aussage bestätigt,
dass am Sonntag, dem 1. Mai 2005, im Hotel I. grundsätzlich nicht gearbeitet wur-
de. Der Berufungskläger führt in diesem Zusammenhang jedoch an, er sei als Ge-
schäftsführer angestellt worden und ein Geschäftsführer nehme die Arbeit bereits
auf, wenn er sich mit dem Haus und der Infrastruktur vertraut mache, wenn er
Ideen sammle, Konzepte erarbeite und Neuerungen festlege. Die Berufungsbe-
klagte bestreitet, dass der Berufungskläger als Geschäftsführer angestellt worden
sei. Im Arbeitsvertrag wird die Funktion des Berufungsklägers mit „Betriebsassis-
tent“ bezeichnet. Dies ist eine klare und unmissverständliche Benennung der
Funktion des Berufungsklägers. Die Parteien haben diese Bezeichnung weder
geändert noch angepasst, und der Berufungskläger hat den Arbeitsvertrag so un-
terzeichnet. Das spricht sehr deutlich gegen die Behauptung des Berufungsklä-
gers, er sei als Geschäftsführer angestellt worden. Der Berufungskläger macht
nun aber geltend, es sei zwischen den Parteien klar gewesen, dass er nicht als
Betriebsassistent, sondern als Geschäftsführer eingestellt werde. Es stellt sich
dann jedoch die Frage, weshalb die Parteien im Arbeitsvertrag die Bezeichnung
„Betriebsassistent“ gewählt haben, obwohl sie den Arbeitsvertrag ansonsten of-

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12


fenbar angepasst haben (vgl. die Personalien der Parteien, das geänderte Ge-
burtsdatum und die besonderen Vereinbarungen). Diese Frage beantwortet der
Berufungskläger nicht. Er macht vielmehr geltend, aus dem Stellenbeschrieb, der
gemäss Arbeitsvertrag integrierender Bestandteil desselben bilde, gehe klar her-
vor, dass er Geschäftsführer gewesen sei. Im Arbeitsvertrag wird unter dem Titel
„Besondere Vereinbarungen“ unter anderem festgehalten, der Stellenbeschrieb
sei integrierender Teil des Arbeitsvertrages. Der Berufungskläger hat auch einen
Stellenbeschrieb zu den Akten gereicht (kläg. act. 3/2). Und C. hat bezüglich des
Stellenbeschriebs ausgeführt, dieser sei zwar vom Berufungskläger erstellt, jedoch
vorweg mit B. und deren Schwester inhaltlich besprochen und dann so verfasst
worden (rogatorische Einvernahme vom 3. April 2006, vorinstanzl. act. 45/1, S. 3).
Der Stellenbeschrieb wurde allerdings von keiner Partei unterzeichnet, wie sich
unschwer feststellen lässt. Und B. wurde zum Stellenbeschrieb nicht befragt. In
der Prozessantwort bezeichnet die Berufungsbeklagte den Stellenbeschrieb als
Vorschlag des Berufungsklägers, der jedoch keine Gültigkeit erlangt habe, weil
über den Inhalt letztendlich keine Einigung erzielt worden sei (Prozessantwort vom
11. Oktober 2005, vorinstanzl. act. 8, S. 2 Ziff. 2). Auf dem vom Berufungskläger
eingereichten Exemplar des Stellenbeschriebs (kläg. act. 3/2) ist handschriftlich
zudem festgehalten, der Berufungskläger habe den Stellenbeschrieb der Arbeit-
geberin zwar geschickt, aber nicht mehr zurück erhalten. Der Berufungskläger hat
mithin selbst erwartet, dass der Stellenbeschrieb noch einer Bestätigung durch die
Arbeitgeberin bedurfte. Diese Bestätigung ist offensichtlich nicht erfolgt. Der Stel-
lenbeschrieb wurde damit nicht gültig vereinbart und daher auch nicht Teil des
Arbeitsvertrages. Aus dem Stellenbeschrieb kann der Berufungskläger darum
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Kommt hinzu, dass im Stellenbeschrieb anstatt
des Datums des Arbeitsvertrages lediglich Punkte als Platzhalter aufgeführt sind,
obwohl der Stellenbeschrieb vom 25. April 2005 datiert und der Arbeitsvertrag am
10. April 2005 unterzeichnet worden ist. Dies wirft unweigerlich die Frage auf, ob
für die Funktion als Betriebsleiter, von der der Stellenbeschrieb ausgeht, der Ab-
schluss eines neuen Arbeitsvertrages notwendig gewesen wäre. In dieselbe Rich-
tung weist eine Aussage von B., die festgehalten hat, die Parteien hätten vor Ver-
tragsschluss darüber gesprochen, dass der Berufungskläger eventuell die Be-
triebsleitung übernehmen würde; doch hätten sie vereinbart, dass bis dahin mit
dem alten Reservierungssystem gearbeitet werde (Protokoll der Einvernahme von
B. vom 24. März 2006, vorinstanzl. act. 38, S. 3 Ziff. 5). Aus dieser Aussage las-
sen sich zwei Schlüsse ziehen: Zum einen wurde im Rahmen der Vertragsver-
handlungen offensichtlich tatsächlich darüber gesprochen, dass der Berufungsklä-
ger die Betriebsleitung übernehmen könnte. Zum andern weist der Hinweis auf die

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vorläufig weitere Verwendung des bisherigen Reservierungssystems darauf hin,
dass der Berufungskläger nach Auffassung von B. die Betriebsleitung nicht gleich
von Beginn weg innehaben sollte, sondern dass dazu vielmehr weitere Schritte -
allenfalls eben neue Vertragsverhandlungen und ein neuer Arbeitsvertrag - not-
wendig gewesen wären, die nach Aktenlage jedoch nicht erfolgt sind. Die Aussage
von B. sowie das fehlende Datum des Arbeitsvertrages auf dem Stellenbeschrieb
sind gewichtige Indizien dafür, dass der Berufungskläger nicht als Betriebsleiter
eingestellt worden ist. Auf jeden Fall erbringt der Stellenbeschrieb unter diesen
Umständen keinen Beweis für die Stellung des Berufungsklägers im Betrieb. Wei-
ter vermag auch der Hinweis des Berufungsklägers, sein Gehalt entspreche von
der Höhe her gemäss L-GAV dem Lohn für ein Kadermitglied, seine Stellung als
Geschäftsführer nicht zu belegen. Die im L-GAV genannten Löhne für bestimmte
Positionen im Betrieb sind ausdrücklich Mindestlöhne (vgl. Art. 10 L-GAV). Es ist
dem Arbeitgeber mithin ohne weiteres erlaubt, Löhne zu vereinbaren und auszu-
bezahlen, die (weit) über den im L-GAV genannten Löhnen liegen. Da der Beru-
fungskläger offensichtlich bereits über langjährige Berufserfahrung verfügt und
schon einen Betrieb selbständig geführt hat (vgl. rogatorische Einvernahme von E.
vom 16. März 2006, vorinstanzl. act. 34, S. 3 Ziff. 4), weist er ohne Zweifel hohe
Qualifikationen auf. Diese können die Höhe des vereinbarten Lohnes ohne weite-
res erklären, so dass der Berufungskläger keine Kaderposition eingenommen ha-
ben muss. Die Behauptung des Berufungsklägers, er sei als Geschäftsführer ein-
gestellt worden, ist unter diesen Umständen nicht nachgewiesen. Daran vermag
augenscheinlich auch die Aussage der Zeugin K. nichts zu ändern, der Beru-
fungskläger habe sich überall als Mitarbeiter der I. in leitender Position vorgestellt
(Protokoll der Einvernahme von K. vom 24. März 2006, vorinstanzl. act. 36, S. 3
Ziff. 3). K. hat nicht erklärt, sie habe von kompetenter Seite erfahren, dass der Be-
rufungskläger Kadermitglied des Hotels I. sei, sondern sie hat lediglich die diesbe-
züglichen Aussagen des Berufungsklägers wiederholt. Auch der Zeuge L. konnte
nur aussagen, was er vom Berufungskläger selbst über dessen Stellung im Be-
trieb gehört hatte (Protokoll Einvernahme L. vom 29. März 2006, vorinstanzl. act.
40, S. 3). Das hilft dem Berufungskläger offensichtlich nicht. Und schliesslich än-
dert auch die Aussage von C., der Berufungskläger sei als Geschäftsführer vorge-
sehen gewesen, nichts. Denn dieser Aussage stehen der klare Wortlaut des vom
Berufungskläger unterzeichneten Arbeitsvertrages, die der Aussage widerspre-
chenden Ausführungen der Berufungsbeklagten sowie die Aussage von B. entge-
gen, der Berufungskläger hätte erst zu einem späteren Zeitpunkt eventuell die Be-
triebsführung übernehmen können. Im übrigen wird auch in der E-Mail mit der
Kündigung festgehalten, der Berufungskläger sei als Assistent eingestellt worden.

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14


Zum Zeitpunkt, als diese E-Mail verfasst wurde, war offensichtlich noch nicht klar,
dass darüber ein Streit entstehen könnte, weshalb dieser Aussage einiges Ge-
wicht zukommt. Zudem hat der Berufungskläger das Exemplar der E-Mail mit der
Kündigung, welches er dem Gericht eingereicht hat, mit mehreren handschriftli-
chen Kommentaren versehen, die seine Sicht der Dinge wiedergeben. Bezüglich
dem Hinweis, er sei als Assistent eingestellt und damit weisungsgebunden gewe-
sen, hat er jedoch keine Bemerkung Änderung auch nur ein Fragezei-
chen angebracht. Das Kantonsgericht kommt unter Würdigung sämtlicher Beweise
insbesondere der klaren Bezeichnung im vom Berufungskläger vorbehaltslos
unterzeichneten Arbeitsvertrag vorliegend zum Schluss, dass nicht dargetan ist,
der Berufungskläger sei als Geschäftsführer eingestellt worden. Als Betriebsassis-
tent aber hatte er weder Verhandlungen mit Lieferanten zu führen, noch neue
Konzepte zu entwerfen. Wenn er dies trotzdem getan hat, so ist das jedenfalls
nicht als Arbeitsaufnahme zu qualifizieren, da solches nicht in seine Zuständigkeit
fiel. Es bestand für ihn offensichtlich kein Grund und auch keine Möglichkeit, vor
dem 11. Mai 2005, an welchem sämtliche Mitarbeiter mit der Arbeit begannen, die
Arbeit aufzunehmen. Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Be-
rufungskläger als Geschäftsführer eingestellt worden wäre, ist eine Arbeitsauf-
nahme am 1. Mai 2005 doch nicht nachgewiesen. Der Berufungskläger selbst
konnte sich nicht mehr erinnern, was er am 1. Mai 2005 gemacht hatte; er gab
lediglich an, in J. und Umgebung gewesen zu sein (vgl. Protokoll der vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung, vorinstanzl. act. 47, S. 4 oben). Insofern konnte er auch
nicht bestätigen, dass er am 1. Mai 2005 zum Beispiel neue Konzepte ausgearbei-
tet,
sich an einem Sonntag! mit Lieferanten getroffen eine Hausführung erhal-
ten hatte. Betrachtet man seine Aussage näher, so fällt sofort auf, dass er genau
genommen nicht bestätigt hat, an diesem 1. Mai 2005 überhaupt für seine Arbeit-
geberin tätig gewesen zu sein. Die Zeugin K. und der Zeuge L. bestätigen im wei-
teren nur, dass sie den Berufungskläger in der Zeit zwischen dem 1. und dem 10.
Mai 2005 getroffen hätten. Ohne genaue Datumsangabe aber ist damit nicht be-
legt, dass gerade am 1. Mai 2005 tatsächlich ein Treffen stattgefunden hat, das für
eine Arbeitsaufnahme durch den Berufungskläger sprechen könnte. Andere Zeu-
gen, die sich zu Treffen mit dem Berufungskläger äussern könnten, hat dieser
nicht benannt. Bezüglich einer Hausführung ist festzuhalten, dass auch eine sol-
che von keinem Zeugen bestätigt wurde. Nachdem im Hotel I. wie bereits festge-
stellt am 1. Mai 2005 grundsätzlich nicht gearbeitet wurde und B. den Berufungs-
kläger nach eigener Aussage in der Zeit vom 1. bis zum 10. Mai 2005 nur einmal
gesehen hat, was bei der Besprechung mit dem Koch am 4. Mai 2005 gewesen

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15


sein dürfte, ist nicht davon auszugehen, dass der Berufungskläger am 1. Mai 2005
eine Hausführung erhalten hat. Es erfolgte unter diesen Umständen auch keine
Einweisung des Berufungsklägers, was ansonsten an einem ersten Arbeitstag
doch üblich wäre, insbesondere wenn der Arbeitnehmer wie vorliegend mit den
Örtlichkeiten und Gegebenheiten nicht vertraut ist. Bezüglich der neuen Konzepte
finden sich in den Akten lediglich die Aussagen von D. (vorinstanzl. act. 37, S. 3
Ziff. 4) und B. (vorinstanzl. act. 38, S. 3 Ziff. 5), dass der Berufungskläger die
Tischnummerierung beziehungsweise Tischordnung geändert hatte und das be-
stehende Reservierungssystem reformieren wollte, indem er eine entsprechende
Datei auf dem Computer erstellen wollte. Dass er diese Neuerungen am 1. Mai
2005 entworfen beziehungsweise an diesen neuen Konzepten gearbeitet hätte,
geht aus den Aussagen jedoch nicht hervor. Diese Neuerungen sind im übrigen
nicht dermassen umfangreich und schwierig, dass man davon ausgehen müsste,
der Berufungskläger habe sich die ganze Zeit seit dem 1. Mai 2005 damit beschäf-
tigen müssen. Zudem bestand offenbar erst die Absicht, für die Reservierung eine
Datei auf dem Computer zu erstellen, die Umsetzung dieser Absicht war noch
nicht erfolgt. Weitere Konzepte Neuerungen gehen aus den Akten nicht her-
vor und werden vom Berufungskläger auch nicht genannt; der Berufungskläger
belässt es vielmehr allein dabei, in der Berufungsbegründung geltend zu machen,
ein Geschäftsführer nehme seine Arbeit bereits auf, wenn er Ideen sammle und
gedankliche Konzepte entwickle. Abgesehen davon, dass der Berufungskläger
eben gerade nicht Geschäftsführer war, genügt dieser Hinweis allein ohne ver-
tiefte Ausführungen darüber, welche Konzepte der Berufungskläger wann genau
entworfen und welche Ideen er wann gesammelt hat aber offensichtlich nicht, um
eine Arbeitsaufnahme am 1. Mai 2005 darzutun. Im weiteren findet sich in den
Akten auch kein Arbeitsplan eine Stundenabrechnung, die Rückschlüsse da-
rauf zuliessen, ob und wenn ja wie lange der Berufungskläger am 1. Mai 2005 ge-
arbeitet haben soll. Und schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass es für die
Arbeitsaufnahme nicht genügen könnte, wenn sich der Berufungskläger kurz Ge-
danken über Neuerungen und neue Konzepte gemacht hätte; gefordert wäre viel-
mehr eine intensive und langdauernde Auseinandersetzung mit den bestehenden
Problemen und ihren Lösungen beziehungsweise mit Verbesserungen und Ände-
rungen. Dies aber wäre dem Berufungskläger ohne Zweifel in Erinnerung geblie-
ben und er hätte zweifellos über Notizen und Ähnliches verfügt, die seine Bemü-
hungen belegen würden. Insbesondere wäre unter diesen Umständen aber zu
erwarten gewesen, dass der Berufungskläger zumindest im Ansatz hätte erklären
können, mit welchen neuen Ideen und Konzepten er sich befasst hatte. Dazu war
der Berufungskläger jedoch offenbar nicht in der Lage. Nachdem die Zeugen nicht

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16


bestätigt haben, dass der Berufungskläger am 1. Mai 2005 die Arbeit aufgenom-
men hat, und nachdem auch der Berufungskläger selbst nicht bestätigen konnte,
dass er überhaupt und was er am 1. Mai 2005 für seine Arbeitgeberin gearbeitet
hat, ist eine Arbeitsaufnahme am 1. Mai 2005 offensichtlich nicht dargetan. Daran
vermag auch die Aussage der Zeugin F. nichts zu ändern, B. und deren Schwes-
ter seien am 14. Mai 2005 sehr aufgeregt gewesen, weil dies der letzte Tag gewe-
sen sei, an dem dem Berufungskläger habe gekündigt werden können (Protokoll
Einvernahme von F. vom 3. April 2006, vorinstanzl. act. 42, S. 3 unten). Nachdem
B. sehr deutlich ausgesagt hat, sie hätten mit dem Berufungskläger die Arbeits-
aufnahme auf den 11. Mai 2005 hin vereinbart (Protokoll Einvernahme B. vom 24.
März 2006, vorinstanzl. act. 38, S. 2 Ziff. 1), kann die Aussage von F. nur dahin-
gehend verstanden werden, dass B. und ihre Schwester der irrigen Ansicht waren,
die Probezeit beginne mit dem im Arbeitsvertrag festgehaltenen Datum des Ar-
beitsbeginns zu laufen und nicht erst mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Die
unzutreffende Auffassung einer Partei vermag jedoch selbstverständlich kein
Recht zu schaffen. Eine Arbeitsaufnahme durch den Berufungskläger am 1. Mai
2005 ist daher nicht bewiesen. Der Berufungskläger hat mithin wenn überhaupt
allenfalls frühestens am 2. Mai 2005 mit seiner Arbeit begonnen, selbst wenn
davon ausgegangen würde, er sei als Geschäftsführer eingestellt worden und er
habe sich vor dem 11. Mai 2005 mit den Gegebenheiten und dem Hotel vertraut
gemacht, neue Ideen gesammelt und gedankliche Konzepte entworfen. Unter die-
sen Umständen aber erfolgte die Kündigung am 15. Mai 2005 auf jeden Fall in-
nerhalb der 14-tägigen Probezeit, so dass der genaue Stellenantritt nicht ermittelt
werden muss. Die Berufungsbeklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Beru-
fungskläger folglich innerhalb der Probezeit und damit rechtzeitig gekündigt, wes-
halb die Kündigung Gültigkeit erlangt hat. Die Berufung ist in diesem Punkt daher
abzuweisen.
Bemerkenswert sind in diesem Zusammenhang noch folgende Feststellun-
gen: Nebst B. (vorinstanzl. act. 38) sagte auch D. klar aus, dass der erste Arbeits-
tag ungefähr Mitte Mai 2005 gewesen sei; ca. 1 Woche vorher habe man sich mit
dem Koch getroffen (vorinstanzl. act. 37). Auf dem vom Berufungskläger einge-
reichten Kündigungsschreiben (vorinstanzl. act. 3/4) sind zahlreiche offensicht-
lich vom Berufungskläger stammende - Bemerkungen angebracht, so u.a.: „Am
Mit. 1. Tag (der 11. Mai 2005 war ein Mittwoch) einige Std. mehr gearbeitet.“ „Es
war am 2. T., am Do-morgen, wo ich .“. Der Berufungskläger dokumentierte so-
mit selbst, dass der offizielle Arbeitsbeginn am 11. Mai 2005 war.

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17


b) Nachdem feststeht, dass die Kündigung am 15. Mai 2005 rechtzeitig er-
folgte und gemäss Arbeitsvertrag innerhalb der Probezeit auf jeden Termin hin mit
einer Frist von drei Tagen gekündigt werden konnte, endete das Arbeitsverhältnis
folglich am 18. Mai 2005 (und nicht, wie von der Vorinstanz festgehalten, am 17.
Mai 2005. Es handelt sich bei dieser Feststellung der Vorinstanz jedoch offensicht-
lich um einen gedanklichen Fehler, ist sie doch auch zum Ergebnis gelangt, dass
die Kündigung dem Berufungskläger am 15. Mai 2005 zugegangen ist). Dem Be-
rufungskläger steht mithin für 18 Tage Lohn zu. Bei der Berechung ist zu beach-
ten, dass entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz mit einem kaufmännischen Mo-
nat (30 Tage) gerechnet werden muss und nicht mit der effektiven Anzahl Tage
des Monats, ansonsten es einen Unterschied machen würde, in welchen Monat
diese 18 Tage fallen (im Februar wäre der Lohn für 18 Tage sonst am höchsten, in
einem Monat mit 31 Tagen am tiefsten). Gemäss Arbeitsvertrag (kläg. act. 3/1)
war ein monatlicher Bruttolohn in Höhe von Fr. 5'420.-- (inklusive Fr. 120.-- Wä-
schezulage) vereinbart. Der Bruttolohn für 18 Tage beträgt somit Fr. 3'252.--
(5'420.-- / 30 * 18). Davon sind die Sozialabgaben in Höhe von Fr. 408.05 (Fr.
680.10 / 30 * 18) sowie die Kosten für die Verpflegung in Höhe von Fr. 216.90 (Fr.
361.50 / 30 * 18) in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzuziehen sind die nicht bestrit-
tenen Kosten für die Zimmermiete vom 1. Mai 2005 bis zum 15. September 2005
von insgesamt Fr. 1'350.-- (Fr. 300 * 4.5 Monate; vgl. auch Prozesseingabe vom 6.
September 2006, vorinstanzl. act. 1, S. 5 Mitte). Nachdem wie bereits dargelegt -
nicht nachgewiesen ist, dass der Berufungskläger in der Zeit vom 1. bis zum 10.
Mai 2005 Ferienund Feiertage vorbezogen hat, hat er auch einen Anspruch auf
Auszahlung der Ferienund Feiertage pro rata. Die Parteien vereinbarten gemäss
Arbeitsvertrag fünf Wochen Ferien. Dies entspricht für die Zeit vom 1. bis zum 18.
Mai 2005 einem Anspruch von 1.7 Ferientagen (5 Wochen * 7 Kalendertage = 35
Kalendertage / 365 * 18), was wiederum einen Lohnanspruch von Fr. 231.10 netto
ergibt. Art. 18 L-GAV hält im weiteren fest, dass ein Arbeitnehmer Anspruch auf
sechs Feiertage im Jahr habe. Dies ergibt vorliegend für die Zeit vom 1. bis zum
18. Mai 2005 einen Anspruch von 0.3 Feiertagen (6 / 365 * 18), was wiederum Fr.
40.80 netto entspricht. Insgesamt hat der Berufungskläger mithin gegen die Beru-
fungsbeklagte folgenden Nettolohnanspruch:
Bruttolohn für 18 Tage
Fr.
3'252.00
- Sozialabzüge
Fr.
408.05
- Kosten Verpflegung für 18 Tage
Fr.
216.90
- Zimmermiete vom 1. Mai 2005 bis zum 15. September 2005
Fr.
1'350.00
+ Ferienentschädigung pro rata
Fr.
231.10

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18


+ Feiertagsentschädigung pro rata
Fr.
40.80
Guthaben total
Fr.
1'548.95
Der Berufungskläger beantragt zudem Zins zu 5 % seit dem 15. Juli 2005.
Alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis werden mit dessen Auflösung fällig
(Art. 339 Abs. 1 OR). Endet das Arbeitsverhältnis infolge Kündigung, ist zum Ein-
tritt des Verzuges keine Mahnung erforderlich (Rehbinder/Portmann, Basler Kom-
mentar, N 1 zu Art. 339 OR). Die Verzinsung als Verzugsfolge setzt bei Beendi-
gung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses durch Kündigung mit dem Ablauf der
Kündigungsfrist ein (Staehelin, a.a.O., N 12 zu Art. 339 OR; Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, N 1 zu Art. 339 OR). Das Arbeitsverhältnis
endigte vorliegend am 18. Mai 2005. Der Berufungskläger hätte mithin ab dem 19.
Mai 2005 Zins verlangen können. Aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 119
ZPO) stand es ihm jedoch frei, die Zinsen erst ab einem späteren Zeitpunkt, näm-
lich dem 15. Juli 2005, einzuklagen. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungs-
kläger mithin ab dem 15. Juli 2005 auf sein Guthaben 5 % Zins zu entrichten.
5.
Der Berufungskläger hat gemäss Prozesseingabe neben der Lohn-
forderung auch eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR eingeklagt (vo-
rinstanzl. act. 1). In der Berufungserklärung hat er im Rechtsbegehren zwar die
Zusprechung einer Summe in derselben Höhe wie vor der Vorinstanz geltend ge-
macht. In der Berufungsbegründung hat er sich jedoch mit keinem Wort zur Forde-
rung einer Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR geäussert. Mit der unange-
fochtenen, prozessleitenden Anordnung vom 22. September 2006 (act. 03) aber
war die Berufung schriftlich zu begründen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Das ist dahinge-
hend zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung
hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt
nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Das Kantonsgericht hat in einem Ent-
scheid vom 3. Oktober 2005 (ZF 05 24, Ziff. 1b) festgestellt, es sei nach ständiger
Rechtsprechung des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen grundsätzlich unzu-
lässig, anstelle eigener, in der Berufungsschrift selbst enthaltener Begründung in
globo punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu
verweisen. Es sei dem Gericht nämlich nicht zuzumuten, die Argumentation der
Parteien in den Akten zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutra-
gen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentation an den ent-
sprechenden Orten gerade als passend erscheinen könnte. Das sei Sache der
Parteien. Insoweit müsse die Berufungsschrift grundsätzlich ein autonomer, aus
sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein. Dasselbe ist für den vorliegen-

---

19


den Fall zu sagen, wo es an einer Begründung bezüglich der Zusprechung einer
Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR überhaupt gebricht. Wenn es schon
nicht zulässig ist, dass in einer Rechtsschrift anstelle einer Begründung auf frühe-
re schriftliche Eingaben verwiesen wird, so ist es umso weniger angängig, dass
auf eine Begründung gänzlich verzichtet wird. Da der Berufungskläger sich zur
Frage einer Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in der Berufungsschrift
nicht äussert, hat sich folglich die Zivilkammer damit nicht zu beschäftigen. Daran
ändert im übrigen auch der Umstand nichts, dass das vorliegende Verfahren auf-
grund der Höhe des Streitwertes, welche unter Fr. 30'000.-liegt, vom Untersu-
chungsgrundsatz nach Art. 343 Abs. 4 OR beherrscht wird. Denn dieser Grund-
satz entbindet den Rechtsmittelkläger nicht von seiner prozessualen Verpflichtung,
das Rechtsmittel zu begründen, das heisst im Einzelnen darzulegen, in welchen
Punkten und aus welchen Gründen er den angefochtenen Entscheid beanstandet
(Urteil des Bundesgerichtes vom 28. Juli 2000, 4C.283/1999, Ziff. 2b)
6.
Der Berufungskläger ficht mit der Berufung auch die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Regelung der ausseramtlichen Entschädigung an. Er
macht geltend, es gebe keinen sachlichen Grund, von Art. 122 Abs. 2 ZPO abzu-
weichen. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, auch wenn die
Berufungsbeklagte in ihrer Prozessantwort den Lohnanspruch für 17 Tage aner-
kenne, laute ihr Rechtsbegehren doch auf Abweisung der Klage, so dass der Be-
rufungskläger mit seiner Klage in Höhe von Fr. 1'051.05 netto obsiege. Der Kläger
sei mit seiner Begründung, die Kündigung sei nach Ablauf der Probezeit erfolgt,
jedoch unterlegen und der von der Berufungsbeklagten zu bezahlende Betrag falle
im Verhältnis zur eingeklagten Summe gering aus, weshalb es sich rechtfertige,
dass der Berufungskläger sämtliche ausseramtlichen Kosten der Berufungsbe-
klagten ersetze. Das Kantonsgericht hat das vorinstanzliche Urteil bezüglich der
Rechtszeitigkeit der Kündigung bestätigt. Der Berufungskläger ist mithin mit sei-
nem Hauptantrag vor der Vorinstanz zu Recht nicht durchgedrungen. Bezüglich
des von der Berufungsbeklagten an den Berufungskläger zu bezahlenden Betra-
ges hat das Kantonsgericht in Vergleich zum von der Vorinstanz zugesprochenen
Betrag kleinere Korrekturen angebracht. Trotzdem fällt die vorliegend zugespro-
chene zur eingeklagten Summe noch immer gering aus. Unter diesen Umständen
aber ist die Feststellung der Vorinstanz, es rechtfertige sich, die ausseramtlichen
Kosten der Berufungsbeklagten dem Berufungskläger aufzuerlegen, nicht zu be-
anstanden. In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die
Vorinstanz in Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils festhält, „der Kläger
[werde] verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 8’9147.90 inkl. Spesen und Mehrwert-

---

20


steuer ausseramtlich zu entschädigen“. Es ist offensichtlich und wird auch aus der
Begründung des vorinstanzlichen Kostenspruches im Urteil selbst sowie aus der
vor der Vorinstanz eingelegten Honorarnote des Rechtsvertreters der Berufungs-
beklagten in Höhe von Fr. 8'917.90 (vorinstanzl. act. 51/2) leicht ersichtlich, dass
es sich bei der im Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils genannten Höhe der aus-
seramtlichen Entschädigung um einen Verschrieb handelt. Dieser ist durch das
Kantonsgericht von Amtes wegen zu korrigieren.
7.
Vorliegend handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit
einem Streitwert unter Fr. 30'000.--, weshalb das Berufungsverfahren kostenlos ist
(Art. 343 Abs. 3 OR). Die in der Sache obsiegende Partei hat grundsätzlich aber
auch in Verfahren, die gemäss Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, Anspruch auf
Parteientschädigung (BGE 115 II 30 E 5c). Die Berufung ist zum überwiegenden
Teil abzuweisen. Der Berufungskläger ist lediglich in zwei völlig untergeordneten
Punkten durchgedrungen, nämlich bezüglich dem Umstand, dass er gegenüber
der Berufungsbeklagten einen Lohnanspruch für 18 Tage hat und nicht für ledig-
lich 17 Tage, wie ihn die Vorinstanz zugesprochen hat, sowie bezüglich der Feri-
enund Feiertagsentschädigung. Unter diesen Umständen aber rechtfertigt es
sich nicht, der Berufungsbeklagten lediglich eine reduzierte ausseramtliche Ent-
schädigung zuzusprechen. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte dem-
gemäss für das Berufungsverfahren angemessen ausseramtlich zu entschädigen
(Art. 122 Abs. 2 ZPO).

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21


Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 1 des angefochte-
nen Urteils aufgehoben.
2.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, dem
Kläger den Betrag von Fr. 1'548.95 netto nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Ju-
li 2005 zu bezahlen.
3.
Die Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils wird von Amtes we-
gen wie folgt neu formuliert:

Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 8'917.90 inkl. Spesen und
Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Grau-
bünden. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für das Berufungs-
verfahren mit Fr. 1'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
5. Mitteilung
an:
__
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc:

---