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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-04-68

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	07.12.2004
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung
Schlagwörter :	Beklagtschaft; Berufung; Forderung; Recht; Rechnung; Schuld; Vertrag; Leistung; Leistungen; Leistung; Baugr; Baugrube; Mehrleistungen; Bauherr; Klägerschaft; Urteil; Berufungskläger; Schaden; Leistungen; Verträge; Zahlung; Baugrubensicherung; Betrag; Brief; Anerkennung; Vorinstanz; Höhe; Ausführung
Rechtsnorm:	Art. 124 OR ;Art. 135 OR ;Art. 17 OR ;Art. 218 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 48 ZPO ;Art. 6 OR ;Art. 68 KG ;Art. 79 KG ;Art. 85 OR ;Art. 87 OR ;
Referenz BGE:	107 III 60;
Kommentar:	Weissenberger, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Zürich, Art. 92 SVG, 2011

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
_____
Ref.:
Chur, 07. Dezember 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 68

Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Bochsler
RichterInnen Heinz-Bommer,
Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl
Aktuar ad hoc
Guyan
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
Y . X . , nämlich
B. X., Beklagte und Berufungsklägerin,
A. X., Beklagter und Berufungskläger,
C. X., Beklagter und Berufungskläger,
D. X., Beklagte und Berufungsklägerin,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6,
7250 Klosters
gegen
dss Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 8. Juli 2004, mitgeteilt am 18.
August 2004, in Sachen E . A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Postfach, Maienfelderstrasse 2,
7310 Bad Ragaz, gegen Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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A.
Y. X. führte als Einzelfirma eine Bauunternehmung, welche von F. mit einer
Teilaufgabe beim Bau seines Hauses in G. - unter der Bauleitung der PD Architek-
tur Atelier AG betraut wurde. Y. X. wollte für die Sicherung der Baugrube einen
Dritten beziehen. Die E. AG (im folgenden auch als Subunternehmerin bezeichnet)
unterbreitete Y. X. am 18.2.2000 ein Angebot für die Sicherung der Baugrube. Der
Bauunternehmer nahm das Angebot am 23.3.2000 an, wobei ein pauschaler
Werklohn von Fr. 208‘012.50 (Fr. 193'500.-zuzüglich 7.5 % Mehrwertsteuer über
Fr. 14'512.50) vereinbart wurde (Bestätigung vom 18.4.2000). Mit Vertrag vom
30.5.2000 überliess die Subunternehmerin dem Bauunternehmer weiter einen
Bagger zum Preis von Fr. 95.-pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer. Am
23.6.2000 schrieb die Klägerin dem Beklagten, der schlechte Baugrund erfordere
gemäss Anordnungen des Geologen Massnahmen. Das Bauprojekt sei geändert
worden. Der jeweilige Zusatzaufwand werde entsprechend in Rechnung gestellt.
Am 29.6.2000 stellte die Berufungsbeklagte eine unspezifizierte „Teilrechnung“ für
geleistete Arbeiten betreffend Baugrubensicherung in der Höhe von Fr. 59‘125.--.
Eine weitere, nicht detaillierte „Teilrechnung“ in der selben Höhe für geleistete Ar-
beiten folgte am 19.7.2000. Am 4.8.2000 bezahlte Y. X. Fr. 59‘125.-an die Sub-
unternehmerin. Am 7.8.2000 stürzte die Baugrube ein, wobei die Klägerin keine
Schuld traf, wie ein von der H. angeordnetes Gutachten, der Versicherung des
Bauherrn, vom 29.9.2000 ergeben hat. Auf S. 15 unter Ziff. 8.5 des Gutachtens
wird betreffend die Verantwortung ausgeführt:
Der Unternehmer für die Tiefbauarbeiten, d.h. die X. AG ist mit dem Werk-
vertrag vom 11.7.00 für „Baugrubensicherung/Baumeisterarbeiten und
Baugrubenaushub“ (vgl. Akte Nr. 65) für die mit dem Ausmass gemäss De-
vis vom 14.12.98 bezeichneten Arbeiten in Form eines Pauschalpreises
gebunden. Die E. AG hat als Unterakkordant die Spritzbeton-, Nagelund
Ankerarbeiten für die X. AG ausgeführt. Der Unternehmer hat die Arbeiten
offenbar gemäss Plan bzw. Anweisungen der Bauleitung mit den vereinbar-
ten Änderungen ausgeführt. Mängel hinsichtlich der planbzw. weisungs-
gerechten Ausführung Qualitätsmängel z.B. bei Ankern Nägeln
sind von keiner Seite reklamiert worden, so dass kein Grund für eine Mit-
verantwortung am Schaden begründet ist.
Am 11.8.2000 gab die Klägerin zu Handen der Beklagtschaft eine Schät-
zung bezüglich der zusätzlichen Kosten für Leistungen im Zusammenhang mit
dem Baugrubeneinsturz ab, nämlich Fr. 18‘073.30, zuzüglich Mehrwertsteuer. Die
Beklagtschaft bezahlte am 24.8.2000 erneut Fr. 59‘125.00 an die Klägerin. Eine
detaillierte klägerische Rechnung für „Mehraufwendungen zu Pauschalangebot
vom 23.03.2000“ vom 8.9.2000 über Fr. 31‘655.-wurde am 16.11.2000 begli-
chen. Eine zweite Rechnung vom 8.9.2000 mit detaillierten Posten über Fr.

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45‘257.50 unter dem Titel „Mehraufwendungen infolge Schadenfall vom
07.08.2000“ wurde ebenfalls am 16.11.2000 bezahlt. Zwischenzeitlich, am
2.10.2000, leistete Y. X. die geforderten Fr. 53‘750.00. Am 26.2.2001 stellte die
Klägerin zwei weitere Rechnungen an die Beklagtschaft, nämlich für Personal-
und Inventarmiete im Zusammenhang mit der Baugrubensicherung über Fr.
27‘197.90 und die folgende Schlussrechnung für die Baugrubensicherung über Fr.
66‘206.85:
Gegenstand Betrag
Pauschale gem. Auftragsbest. vom 18.04.00
Fr.
192'291.00
Mehrleistungen zu Lasten X. Fr.

10'666.35
Mehraufwand infolge Schadenfall Fr.

54'861.60
Mehrleistungen zu Lasten Bauherr Fr.

35'315.35
Total Fr.

293'134.30
7.5 % Mehrwertsteuer Fr.

21'985.07
Netto 1
Fr.
315'119.37
./. Teilzahlungen
Fr.
-248'912.50
Total Aufwendungen
Fr.
66'206.87
Mit eingeschriebenem Brief vom 2.7.2001 wies die Klägerschaft den Beklagten
darauf hin, trotz mehrmaliger Mahnungen und Versprechen seien die Restzahlun-
gen nicht erfolgt, weshalb ein Verzugszins von 5 % in Rechnung gestellt werde.
Mit Datum vom 18.10.2001 unterzeichnete Y. X. folgendes Dokument vom
2.10.2001:
Direktzahlung an Fa. Z.
Sehr geehrter Herr Y. X.
Die Bauunternehmung Y. X., G., gibt der Bauherrschaft das schriftliche
Einverständnis, die geschuldete Rechnung an den Unterakkordanten der
Bauunternehmung Y. X., an die Fa. Z. AG, I., direkt zu bezahlen:
Fr. 42'000.--

Der Bauunternehmung Y. X. wird dieser Betrag bei der Schlussrechnung
des oben erwähnten Objektes in Abzug gebracht. Die Baugarantie, für die
von der Fa. Z. im Auftrag der Fa. X. ausgeführten Arbeiten, obliegt nach
SIA der Fa. Y. X., G..

Die Summe von Fr. 42'000.-akzeptierte die Klägerin als Leistung an sie
selbst. Die Klägerin anerkannte weiter am 2.2.2002 einen Anspruch des Beklagten

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in der Höhe von Fr. 21‘694.05 und tilgte diesen durch Verrechnung, ohne dass
dagegen opponiert wurde. Der Geldfluss bis zu diesem Zeitpunkt präsentiert sich
in groben Zügen wie folgt:
Ablauf
Beträge
Beschreibung (K=Klägerschaft; B=Beklagtschaft)
29.06.2000 Fr.
59'125.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
19.07.2000 Fr.
59'125.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
04.08.2000 Fr. -59'125.00
B bezahlt an K
10.08.2000 Fr.
53'750.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
24.08.2000 Fr. -59'125.00
B bezahlt an K
Rechnung Mehraufwendungen zu Pauschalangebot
08.09.2000 Fr. 31'655.00
vom 23.03.2000 von K an B
Rechnung Mehraufwendungen infolge Schadenfall
08.09.2000 Fr. 45'257.50
vom 07.08.2000
02.10.2000 Fr. -53'750.00
B bezahlt an K
16.11.2000 Fr. -31'655.00
B bezahlt an K
16.11.2000 Fr. -45'257.50
B bezahlt an K
Rechnung für Personalund Inventarmietung für Bau-
26.02.2001 Fr. 27'197.90
grubensicherung von K an B
26.02.2001 Fr.
66'206.85
Schlussrechnung Baugrubensicherung von K an B
12.11.2001 Fr. -42'000.00
Zahlung Bauherr an Z. auf Rechnung K
02.02.2003 Fr. -21'694.05
Anerkennung Anspruch des B durch K



Total
Fr.

29'710.70


Y. X. unterzeichnete am 2.4.2002 eine von der Klägerin verfasste Zessi-
onsurkunde, die er mit handschriftlichen Korrekturen versehen hatte. Die Klägerin
unterliess die Gegenzeichnung der Urkunde, weil die Ergänzungen inakzeptabel
bzw. unverständlich gewesen seien.
Die Klägerin betrieb Y. X. am 11.3.2003 für Fr. 51‘404.75 nebst Zins zu 5 %
seit 28.3.2001. Dagegen erhob Y. X. Rechtsvorschlag.
B.
Die Klägerin stellte ein Vermittlungsbegehren an den Kreispräsiden-
ten G.. Anlässlich der Vermittlung vom 13.6.2003 konnte keine Einigung erzielt

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werden, sodass der Leitschein am 3./4.7.2003 mit den folgenden Rechtsbegehren
ausgestellt wurde:
A. Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF
29‘710.70 nebst Zins von 5 Prozent von CHF 51‘404.75 für die Zeit
von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70 ab 03.
Februar 2002 nebst Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00 zu be-
zahlen.
2. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes
des Kreises G. gegen den Schuldner vom 11. März 2003 für eine For-
derung von CHF 29‘710.70 nebst Zins von 5 % von CHF 51‘404.75 für
die Zeit von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70
ab 03. Februar 2002 sowie Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00
die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer
zu Laste des Beklagten.
B. Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen:
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Am 30.8.2003 verstarb Y. X.. Die Erben erklärten innert gerichtlich ange-
setzter Frist, sie wollten das Verfahren weiter führen.
Die Klägerin prosequierte den Leitschein fristund formgerecht an das Be-
zirksgericht Prättigau/Davos, welches mit Urteil vom 8.7.2004, mitgeteilt am
18.8.2004, erkannte:
1. Die Klage der E. AG wird teilweise gutgeheissen und die Erben des Y.
X. nämlich D. X., A. X., B. X. sowie C. X., werden unter solidarischer
Haftbarkeit verpflichtet, der E. AG Fr. 29‘710.70 zu bezahlen, zuzüg-
lich folgender Zinsen:
5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;
5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.
2. Der E. AG wird in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes
des Kreises G. vom 11. März 2003 definitive Rechtsöffnung erteilt für
Fr. 29‘710.70, zuzüglich folgender Zinsen:
5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;
5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.
3. (Gerichtskosten)
4. (Parteikosten)
5. (Rechtsmittelbelehrung)

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6. (Mitteilung)
Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserungen Y. X.s in der Zessionsurkunde
vom 2.4.2002 als Schuldanerkennung und verurteilte ihn bzw. seine Rechtsnach-
folger gestützt darauf zur Zahlung an die Klägerin.
C.
Gegen dieses Urteil liessen die Erben X. am 6.9.2004 beim Bezirks-
gericht Prättigau / Davos mit folgenden Anträgen Berufung zu Handen des Kan-
tonsgerichts Graubünden erklären:
1.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2.
Die Klage der E. AG sei abzuweisen.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge.
Zur Hauptverhandlung vom 7.12.2004 erschienen ausschliesslich die Par-
teivertreter. Der Kantonsgerichtsvizepräsident gibt die Berufungsanträge bekannt.
Die geforderten Verfahrenskostenvorschüsse wurden geleistet. Die Parteivertreter
haben sich über ihre Vertretungsbefugnis ausgewiesen. Gegen Zuständigkeit und
Zusammensetzung des Gerichts und gegen die Vertretungsbefugnis des gegene-
rischen Parteivertreters werden keine Einwände erhoben, weshalb der Kantonsge-
richtsvizepräsident Gericht und Parteien für legitimiert erklärt. Das Beweisverfah-
ren wird ohne weitere Anträge geschlossen. Die Parteivertreter kündigen auf An-
frage die Einreichung der schriftlichen Plädoyernotizen an. Die Parteivertreter hal-
ten je zwei Vorträge, in deren Rahmen die Berufungsklägerschaft auf den Beizug
des Handelsregistersauszuges durch die Vorinstanz hinweist und eine Verletzung
der Verhandlungsmaxime rügt. Überdies bringt Rechtsanwalt Clopath insbesonde-
re vor, Y. X. habe nicht wie dies in der SIA-Norm 118 vorgesehen sei eine Prü-
fung der Rechnung vornehmen können, weshalb die Forderung nicht fällig sei. Die
Unterzeichnung der Zessionsurkunde durch Y. X. könne nicht als Schuldanerken-
nung betrachtet werden. Rechtsanwalt Dr. Marugg gibt eine Kopie der Plädoyer-
notizen vor der Verlesen zu den Akten; Rechtanwalt Clopath reicht eine Ausferti-
gung seines schriftlichen Plädoyers nach Verlesen ein. Der Vertreter der Beru-
fungsklägerin legt zudem seine Honorarnote über insgesamt Fr. 1'838.90 ein. Auf
die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird soweit notwendig im Rahmen der
Erwägungen eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a) Das Anfechtungsobjekt ist als Urteil eines zuständigen Bündneri-
schen Bezirksgerichts mit einer strittigen vermögensrechtlichen Forderung über
Fr. 29‘710.70 berufungsfähig (Art. 218 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde fristge-
recht erklärt, da das Urteil der Vorinstanz am 18.8.2004 mitgeteilt und die Beru-
fungsschrift gemäss Datum des Poststempels am 6.9.2004 zur Zustellung aufge-
geben wurde (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch das Anfech-
tungsobjekt formell und materiell beschwert, wie sich aus der Gegenüberstellung
von Leitschein und Urteilsdispositiv der Vorinstanz ergibt (Art. 48 Abs. 2 ZPO). Die
geforderten Kostenvorschüsse wurden geleistet (Art. 223 in Verbindung mit Art. 38
f. ZPO). Auf die Berufung wird eingetreten.
b) Die
Berufungsklägerin
hat in ihrem Parteivortrag eine Verletzung der
Verhandlungsmaxime gerügt, weil die Vorinstanz gemäss den Ausführungen im
angefochtenen Urteil ohne Vorliegen eines Parteiantrages nach der Hauptver-
handlung, nämlich am 11.8.2004, einen Handelsregisterauszug betreffend die Z.
AG eingeholt hat. Das Gericht könne im ordentlichen Verfahren im Bereich der
Verhandlungsmaxime von Amtes wegen keine Urkunden einholen.
Die Berufung hat nach Art. 219 Abs. 1 ZPO die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Beiurteil ist nach Art. 120 Abs. 1
ZPO der Entscheid über eine prozessuale Vorfrage, wozu prozessleitende Ent-
scheide über Zulassung bzw. Relevanterklärung von Beweisen regelmässig gehö-
ren. Bildet aber der Entscheid über die Vorfrage lediglich Teil der Begründung des
vorinstanzlichen Urteils und wird er weder im Dispositiv aufgeführt noch in einem
eigenständigen Schriftstück verkörpert, so umfasst die Berufung gegen das
Haupturteil auch das formal in dieses integrierte Beiurteil, wenn dem Berufungsan-
trag sinngemäss eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich auch eine
andere Beurteilung der prozessualen Vorfrage angestrebt wird (PKG 1991 Nr. 11
S.49 E.1. und PKG 2000 Nr. 8 S.53 E. 1.a)). Im erwähnten Entscheid aus dem
Jahre 1991 hatte die betroffene Partei in der Berufungsschrift mit kurzer Begrün-
dung angegeben, weshalb sie das Beiurteil für verfehlt hielt, was für ein Eintreten
genügte. Im Fall aus dem Jahre 2000 war das Beiurteil als separater Entscheid
ergangen. Da in der Berufung kein eigener Antrag dazu enthalten war, wurde auf
das spätere Begehren nicht eingetreten.

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Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Beiurteil, den Entscheid über
die nachträgliche Erhebung der Urkunde, in den Hauptentscheid integriert, ohne
ihn im Dispositiv eigens aufzuführen. Ausführungen der Berufungsklägerin bezüg-
lich des Beiurteils fehlen in der vorliegenden Berufungsschrift gänzlich. Die Rüge
der Verletzung der Verhandlungsmaxime an der Hauptverhandlung ist insofern
verspätet, weshalb darauf nicht mehr einzutreten ist.
2.a) Die Vorinstanz qualifizierte die Unterzeichnung der Zessionsurkunde
durch Y. X. am 2.4.2002 als Schuldanerkennung und sah daher die Forderung der
Klägerin als begründet.
b) Die
Schuldanerkennung
besteht in der Erklärung des Schuldners an
den Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe (Schwenzer, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, N. 3.47). Bei einem blossen
Vergleichsvorschlag liegt keine Anerkennung der Schuld vor (Gauch / Schluep /
Schmid / Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8.A.,
Zürich 2003, N. 1177 mit Hinweis auf ZR 95, 1996, Nr. 55, S. 166). Ein Vergleich
ist ein Innominatkontrakt, ein Vertrag, durch welchen die Parteien mittels gegen-
seitigem Nachgeben den Streit die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis
beseitigen (Vogel /Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A., Bern 2001, §9
N. 52).
Die angestrebte Zession erfolgte zur Beilegung der Differenzen zwischen
den Parteien und damit vergleichshalber, denn ihr gingen offenbar aufgrund von
Geldforderungen Diskussionen über Fragen, wer mit wem einen Vertrag abge-
schlossen habe und insbesondere wer für die Mehrkosten aus dem Schadensfall
wem was zu leisten habe, voraus. Dieser Qualifikation schadet insbesondere
nicht, dass Y. X. den ursprünglichen Vertrag nicht aufgesetzt hat, denn er hat ihn
nicht unbesehen akzeptiert, sondern mit seinen Modifikationen eine eigene Offerte
zum Abschluss eines Vergleichs und damit einen Vergleichsvorschlag unterbreitet.
Der Vorschlag allein entfaltet nach dem Gesagten keine Bindungswirkung.
Zudem war die Schuld nicht bestimmt. Y. X. wollte so die Beklagtschaft in
der Prozessantwort vom 2.9.2003 S. 3 Ziff. 4 wohl mit seinen Modifikationen der
Vertragsurkunde von der bezifferten Summe noch jene Beträge abziehen lassen,
die etwa durch Versicherungsleistungen erhältlich gemacht werden konnten, bzw.
jene, denen Leistungen zugrunde lagen, die nicht durch ihn angeordnet worden
sein sollen. Diese Beträge lassen sich, falls sie zu Recht abzuziehen sind, nur mit

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erheblichem Aufwand ermitteln, sodass sie unter Rückgriff auf weitere, nicht in der
Urkunde verbriefte Informationen im besten Fall schwerlich bestimmbar, jedenfalls
aber nicht bestimmt sind. Für eine wirksame Schuldanerkennung mangelt es da-
her auch an der Voraussetzung der Bestimmtheit der Schuld.
Bei diesem Ergebnis erübrigen sich auch Erörterungen über die Natur des
Schuldbekenntnisses als einseitige Erklärung einseitigen Vertrag. Bei der
Qualifikation als Vertrag wird ein Akzept der Offerte für die Wirkung des Schuld-
versprechens vorausgesetzt (Gauch / Schluep / Schmid / Rey, a.a.O., N. 1178;
Schwenzer, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 3 zu Art. 17 OR), was einer Gut-
heissung der Klage beruhend auf einer Schuldanerkennung entgegenstehen wür-
de, da eine Annahme nie erklärt worden ist. Damit bleibt zu prüfen, ob der Kläge-
rin die Forderung unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann.
3.a) Die Klägerschaft stützt sich für die rechtliche Begründung der Klage
alternativ noch auf Art. 135 OR und hält aufgrund der Bezahlung der verschiede-
nen Abschlagszahlungen durch die Beklagtschaft die gesamte Forderung für ak-
zeptiert.
b)
Nach Art. 135 Ziff. 1 OR wird die Verjährung unterbrochen durch An-
erkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch
Zinsund Abschlagszahlungen. Die Anerkennung der Schuldpflicht braucht sich
nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (BGE 110 II S. 180 f., E. 3). Die
Anerkennung des Anspruchs muss nach Umfang und Inhalt bestimmbar und nicht
bestimmt sein, damit die Wirkung des Verjährungsunterbruchs greift (Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 2.A., Zürich 1988, S. 464;
nachfolgend als Bucher, OR AT, zitiert). Diese "Schuldanerkennung" nach Art. 135
OR beschlägt nur die Frage der Verjährung.
c)
Auf den vorliegenden Fall angewandt führt dies nicht zur klägeri-
scherseits gewünschten Rechtsfolge, denn die Verjährung interessiert hier nicht
und eine Anerkennung im Sinne eines Akzeptes einer noch nicht bekannten Rest-
forderung bildet keine Rechtsfolge von Art. 135 OR. Es bleiben die weiteren An-
spruchsgrundlagen zu prüfen.
4.a) Im
vorliegenden
Verfahren bestreitet die Beklagtschaft explizit weder
die Erbringung der Leistungen, noch die Qualität der Leistungen und auch nicht
den Ansatz der Leistungen. Sie bestreitet indes in der Prozessantwort vom
2.9.2003 unter Bezug auf die Rechnungen vom 26.2.2001 (KB 17 und 18), zu ge-

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wissen Leistungen verpflichtet zu sein, weil sie mit der Klägerschaft betreffend
Schadenfall und betreffend „Mehrleistungen zulasten Bauherrn“ jeweils keinen
Vertrag abgeschlossen habe, während sie sonst ohne Spezifizierung einräumt,
es seien Mehrleistungen erbracht worden.
Demnach anerkennt die Klägerin vorbehaltlos, die Gegenleistungen aus
dem Vertrag vom 13.3.2000, die Gegenleistungen aus dem Vertrag über die Ein-
mietung des Baggers und des Personals und die Gegenleistungen für die „Mehr-
leistungen Testitini“ zu schulden. Denn eine stillschweigende Annahme ist nicht
nur bei schuldrechtlichen Verträgen, sondern auch bei rechtsgestaltenden Ge-
schäften möglich (Bucher, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 9a zu Art. 6 OR)
und rügt der Empfänger nur einzelne Rechnungsfaktoren, gelten die nicht gerüg-
ten anderen Rechnungsfaktoren als anerkannt (PKG 1994 Nr. 21 S. 68 mit Hin-
weisen). Diese Anerkennung erfolgte, nachdem der Beklagtschaft die detaillierte
Rechnung erläutert worden war, wie der glaubhaften Aussage des Zeugen K. zu
entnehmen ist, was der jeweiligen Anerkennung um so mehr Gewicht verleiht. Es
bleibt zu prüfen, ob in den bestrittenen Fällen eine Vereinbarung zwischen den
Parteien zustande gekommen ist.
b)
Die Beklagtschaft hat für die bestrittenen beiden Geschäfte bereits
namhafte Zahlungen geleistet und bestreitet gleichwohl das Zustandekommen
eines Vertrages. Die Beklagtschaft hatte noch in der Prozessantwort vom 2.9.2003
auf S. 4 unter Ziff. 5 behauptet, für den Schadensfall sei nie ein Mehraufwand
thematisiert worden, obwohl ihr mit KB 27 am 11.8.2000 eine angeforderte Scha-
densschätzung über rund Fr. 18'000.-zugestellt worden ist. Damit ist jedenfalls
betreffend Schadensfall vom Abschluss eines eigenen Vertrages auszugehen,
denn im aller Regel gilt als Annahme einer Offerte, wenn der Offertempfänger die
ihm obliegende Leistung erbringt (Bucher, OR AT, S. 137; Gauch/Schluep/
Rey/Schmid, a.a.O., N. 447), was hier durch Abschlagszahlung fraglos geschehen
ist. Darüber hinaus hat die Beklagtschaft eine angeforderte Kostenschätzung er-
halten, was mindestens der Einladung zu einer Offertstellung gleichkommt, wes-
halb der Zahlung noch grössere Überzeugungskraft für den Abschluss eines Ver-
trages durch Realakzept einer Offerte zukommt. Wollte man aufgrund der zeitli-
chen Abstände zwischen Kostenschätzung und beklagtischer Leistung auf eine
abgelaufene Antragsfrist schliessen, so ist andererseits aufgrund der beklagti-
schen Bezahlung, die den Charakter einer Erfüllungshandlung trägt, im Sinne ei-
ner tatsächlichen Vermutung von einem davor liegenden Vertragsschluss auszu-
gehen, was so sinngemäss auch für das andere bestrittene Geschäft betreffend

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Mehrleistungen Bauherr gilt. Da der Schadenfall auch Arbeiten zu Gunsten der
Eigentümer der oberhalb des Baugrundstückes gelegenen Liegenschaft umfasste,
weist der entsprechende Vertrag eigenen Charakter auf, weshalb er nicht als eine
SIA-"Bestellungsänderung" des Vertrages vom 13.3.2000 zu betrachten ist. Bestä-
tigt wird diese Erkenntnis durch die Dimension des Mehraufwandes in Höhe von
rund Fr. 60'000.--, was für einen selbständigen Vertrag spricht. Die Beklagtschaft
hat keinen Beweis für einen gegenteiligen Sachverhalt angeboten.
c) Die
"Mehrleistungen
zu Lasten X." hat die Beklagtschaft anerkannt.
Nach der Aussage des Zeugen K. beruhen diese Leistungen darauf, dass die Be-
klagtschaft einen Aushub am falschen Ort erstellt hatte. Weil die Klägerschaft da-
rin bereits eine Betonwand erstellt hatte, als der Fehler entdeckt worden war,
musste die Wand abgerissen und ein zweites Mal erstellt werden, was zum ge-
nannten Mehraufwand in der Höhe von Fr. 11'466.35 führte. Die Abrede zwischen
den Parteien ist als eigenständiger Vertrag zu qualifizieren, auch wenn er von der
finanziellen Dimension her eher untergeordnet ist, denn wohl sind die zusätzlichen
Arbeiten zu einem grossen Teil mit den vorgesehenen identisch, aber eben nur zu
einem Teil und ausserdem liegt hier als Basis ein "Pauschalvertrag" vor, für den
nur mit grosser Zurückhaltung eine Bestellungsänderung anzunehmen ist (vgl. Art.
84 SIA 118 Ausgabe 1991).
d)
In Sachen "Mehrleistungen zu Lasten Bauherr" hatte die Kläger-
schaft die Beklagtschaft bereits am 23.6.2000 auf planwidrige Mehraufwendungen
und die Kostenfolgen zu Lasten der Beklagtschaft hingewiesen, ohne dass dem je
widersprochen worden wäre (KB 8). Die Beklagtschaft hat die detaillierte Rech-
nung vom 8.9.2000 unter dem Titel "Mehraufwendungen zu Pauschalangebot"
über Fr. 31'655.00 bezahlt. Sie bestreitet gleichwohl, je mit der Klägerin einen Ver-
trag abgeschlossen zu haben, was sich als reine Schutzbehauptung entpuppt.
Dazu kann allgemein auf die obigen Ausführungen über das Zustandekommen
von Verträgen durch Erbringen der Gegenleistungen respektive der tatsächlichen
Vermutung eines vorbestehenden Vertragsabschlusses bei Gegenleistung hinge-
wiesen werden. Hier ging den Leistungen nicht eine eigentliche Offerte eine
Einladung zur Offerstellung voraus, sondern ein Hinweis auf Mehrleistungen, was
einem Realakzept nicht schadet und einer eventuellen tatsächlichen Vermutung
eines Abschlusses auch nicht entgegen steht. Die Beklagtschaft will aufgrund des
Titels „Mehrleistungen zu Lasten Bauherr“ schliessen, ein Vertrag sei zwischen
Bauherr und Klägerin geschlossen worden, was an den gewonnenen Überzeu-
gungen nicht zu rütteln vermag. Denn bezeichnet man Leistungen Verträge,

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kann die Bezeichnung frei gewählt werden und ist die Umschreibung mit Inhalt
"Mehrleistung X." schon verwendet worden, drängt sich zur Unterscheidung eine
andere Benennung auf. Eine andere Bedeutung kommt der Benennung hier nicht
zu. Der Beklagtschaft wäre offen gestanden, ihre Darstellung mit mehr Beweisma-
terial in Form von Zeugen von Seiten der Bauherrschaft zu stützen, wovon sie ab-
gesehen hat. Demnach bleibt die Erkenntnis bestehen, dass die Parteien auch in
diesem Punkt eine eigene Abrede getroffen haben. Als Zwischenergebnis stehen
somit drei weitere vertragliche Abreden über bauliche Tätigkeiten der Klägerin
fest, in deren Rahmen die Klägerin ihre Leistungen erbracht hat, während die Be-
klagtschaft für die beiden bestrittenen Verträge bereits namhafte Beträge an die
Klägerin geleistet hat.
e) aa) Die Beklagtschaft hat dann für diese umstrittenen Verträge einen
weiteren Betrag von Fr. 42'000.-an einen Dritten, die Z. AG, geleistet. Danach
behauptet sie, die Klägerschaft sei direkt von der Bauherrschaft mit den Leistun-
gen betraut worden, was sich gemäss den Ausführungen in der Prozessantwort so
aus den eigenhändigen Anmerkungen im Zessionsvertrag lesen lasse (Prozes-
santwort vom 2.9.2003, S3. Ziff. 4). Die Beklagtschaft leistete die Fr. 42'000.--
wohl deshalb an die Drittunternehmung, weil die Detailabrechnung für die
Schlussabrechnung auf deren Briefpapier geschrieben mit deren Briefkopf
erzeugt wurde. Der bezahlte Betrag ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. So
ergeben insbesondere die gesamten Forderungen unter diesen drei Titeln abzüg-
lich der bereits an die Klägerin entrichteten Abschlagszahlungen an diese Forde-
rungen einen tieferen Ausstand von rund Fr. 31'000.--.
bb)
Die Klägerschaft rechnete die Leistung an den Dritten an die eigenen
Foderungen an. Die Klägerschaft bringt vor, das Briefpapier sei irrtümlich verwen-
det worden. Sie bestreitet den Einbezug der Z. AG. Schon das erwähnte Versiche-
rungsgutachten vom 29.9.2000, darin eingeschlossen das Baujournal (KB 10),
erwähnt diese Unternehmung nicht (vgl. vorne S. 2 unter lit. A). Hinweise auf Leis-
tungen durch die Z. AG fehlen gänzlich. Andererseits erscheinen auf dem Han-
delsregisterauszug der Klägerschaft zahlreiche Personen mit Namen Z.. Ein Z.
signiert für die Klägerin. Der klägerischen Beilage 27 ist etwa zu entnehmen, der
Fax der Klägerin an die Beklagtschaft vom 11.8.2000 sei mit dem Faxgerät der Z.
AG, I., versandt worden. Der verstorbene Y. X. schickte am 9.12.2002 seine
Rechnung über Fr. 21'694.05 an die E. AG, I. (KB 24). Auf dem Zahlungsbefehl
des Betreibungsamts G. vom 29.10.2001 ist zu entnehmen, die Klägerin sei bei
der Z. AG zu finden, was von einer teilweise gemeinsamen Administration der Un-

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ternehmungen und mithin der klägerischen Darstellung in dieser Frage überzeugt.
Schliesslich sagte K. anlässlich seiner Einvernahme vom 15.3.2004 (S4. Ziff. 5) zu
KB 30 befragt glaubhaft aus, dass auch dieses Dokument den Mehraufwand be-
treffe, den die E. AG, zulasten der Firma X. erbringen musste. Es besteht somit
kein Zweifel über die Urheberschaft der Klägerin bezüglich der klägerischen Beila-
ge 30. Die KB 30 - 32 stammen alle vom selben Datum und tragen dieselbe Form,
und sind daher der selben Quelle zuzuschreiben, nämlich der Klägerin. Folglich ist
von einem fälschlicherweise verwendeten Briefpapier einem Druck des fal-
schen Briefkopfes auszugehen. Letztlich ist die Behauptung der Beklagtschaft
schon insofern spekulativ, als nicht bekannt ist, ob die Drittfirma überhaupt in der
Baubranche tätig ist und die gefragten Dienst anbietet. Abgesehen davon ist die
Frage sekundär. Der Klägerschaft ist es aufgrund der aktenkundigen Verträge
nicht verwehrt, für die Bewältigung der Arbeiten eine weitere Unternehmung bei-
zuziehen und eine Vertragsverletzung in Form des Beizuges hat die Beklagtschaft
nie substanziert gerügt. Aufgrund der guten "nachbarschaftlichen" Verhältnisse
zwischen Klägerin und Z. AG dürfte der Betrag von Fr. 42'000.-auch ohne Ver-
zug an die Klägerschaft geflossen sein, was indes irrelevant ist, weil die Klägerin
die Summe behandelt, wie wenn sie an sie selbst bezahlt worden wäre.
cc)
Sind die Fr. 42'000.-an die drei Forderungen aus den drei Verträgen
anzurechnen, so sind die entsprechenden Ansprüche aus diesen Verträgen ge-
tilgt:
Gegenstand
Forderung K
Leistung B
offen
Mehrleistungen X.
Fr.
11'466.35


Fr. 11'466.35
Mehrleistungen Bauherr
Fr.
37'964.00
Mehraufwand zu Pauschale


Fr. 31'655.00
Fr. 6'309.00
Mehrleistungen Schadenfall
Fr.
58'976.20

Mehraufwand Schadenfall


Fr. 45'257.50
Fr. 13'718.70




Total Ausstand




Fr. 31'494.05
Abzüglich Leistung




Fr. 42'000.00

Differenz



Fr.

-10'505.95
f) Aus
den
Mehrleistungsforderungen
bleiben folglich nach Tilgung
durch die Fr. 42'000.-- noch Fr. 10'505.95, die gestützt auf Art. 87 OR anteilsmäs-
sig auf die noch offenen Teilbeträge der anerkannten und gleichzeitig fällig gewor-
denen Schulden aus Mietvertrag und Pauschalvertrag anzurechnen bleiben. Glei-
ches gilt sinngemäss für die ohne jede Opposition verrechneten - Fr. 21'694.05

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der Beklagtschaft, weil auch dort jede Erklärung eines Beteiligten fehlt, auf welche
der mehreren gleichzeitig eingeforderten Schulden der Betrag anzurechnen sei.
Von der Forderung aus Pauschalvertrag (Fr. 206'712.85) bleibt nach Abzug der
drei Teilzahlungen (Fr. 59'125.00, Fr. 59'125.00, Fr. 53'750.00) eine Restforderung
über Fr. 34'712.85. Davon verbleiben nach den entsprechenden Abzügen noch Fr.
16'658.55 und von der Forderung aus Miete etc. über Fr. 29'197.90 noch Fr.
13'052.15 , total Fr. 29'710.70.
g)
Die Beklagtschaft rügt für den Eventualfall, die jeweilige Forderung
sei nicht fällig, weil ihr entgegen den anwendbaren SIA-Bestimmungen nie eine
Detailabrechnung für die Restguthaben gemäss Rechnung vom 21.2.2001 prä-
sentiert worden sei. Da die Forderungen aus den bestrittenen Verträgen getilgt
worden sind, ist der Einwand unbehelflich, Im Übrigen trifft er nicht zu. Der Zeuge
K. gab anlässlich seiner Einvernahme am 15.3.2004 zu Protokoll, er habe mit Y.
X. im Dezember 2000 in G. die detaillierten Schlussabrechnungen gemäss KB 30
bis 32 erörtert (Einvernahmeprotokoll vom 15.3.2004, S.5). Die widerspruchsfreie
und schlüssige Aussage ist ohne Weiteres glaubhaft, weshalb davon ausgegan-
gen wird, der Beklagtschaft seien die einzelnen Forderungspunkte bekannt gewe-
sen. Der Zeuge K. hat zudem angegeben, es entspreche der Praxis seiner ehe-
maligen Arbeitgeberin, die Detailabrechnungen beizulegen, weshalb davon aus-
zugehen ist, die drei detaillierten Auflistungen seien beigeschlossen gewesen,
auch wenn sich dafür auf der Rechnung selbst kein ausdrücklicher Hinweis ent-
nehmen lässt.
h)
Im Ergebnis hat die Beklagtschaft die bestrittenen Verträge damit er-
füllt. Die anerkannten Posten und Forderungen der Klägerin sind indes nur teilwei-
se erfüllt. Die klägerischerseits geltend gemachte Gesamtforderung über Fr.
29'710.70, bestehend aus den Restforderungen aus "Pauschale" und "Miete etc.",
ist infolge Anerkennung ausgewiesen zudem ist sie fällig. Stehen Bestand, Höhe
und Fälligkeit der eingeklagten Forderung fest, während rechtshindernde
rechtsvernichtende Umstände nie behauptet und bewiesen worden sind, ist die
Klage gutzuheissen.
5.
Zinsen verlangt die Klägerin in der Höhe von 5 % auf Fr. 51'404.75
zwischen 2.7.2001 bis 2.2.2002 und auf Fr. 29'710.70 seit 3.2.2002. Da in diesem
Fall keine Fixgeschäfte vorliegen, setzt ein Verzug eine Mahnung voraus. Die ers-
te aktenkundige Mahnung in Form eines eingeschriebenen Briefes datiert vom
2.7.2001 (KB 19). Der zugehörige Poststempel stammt vom 29.6.2001, einem

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Freitag. Eine Empfangsbescheinigung liegt nicht vor. Bei eingeschriebener Ge-
schäftskorrespondenz kann indes davon ausgegangen werden, die Sendung sei
am nächsten Arbeitstag vom Empfänger entgegengenommen worden. Gegenteili-
ge Ausführungen Anhaltspunkte finden sich in den Akten keine. Demnach
muss angenommen werden, die Beklagtschaft habe die Mahnung am Montag,
2.7.2001, entgegen genommen. Seither ist sie in Verzug.
Die Klägerin anerkannte eine Forderung über Fr. 21'694.05, wie sich einem
eingeschriebenen Brief vom 2.2.2003 entnehmen lässt und erklärte die Verrech-
nung (KB 23 und 24). Eine Verrechnung tritt nach Art. 124 OR nur insofern ein, als
der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der
Verrechnung Gebrauch machen wolle. Ist dies geschehen, so wird angenommen,
Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeit-
punkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüber-
standen.
Die Beklagtschaft hatte ihre Forderung mit Schreiben vom Montag,
9.12.2002, gegenüber der Beklagtschaft erhoben. Seit diesem Zeitpunkt standen
sich die beiden Forderungen zur Verrechnung geeignet gegenüber. Seither schul-
det die Beklagtschaft der Klägerschaft Zins auf der reduzierten Summe. Entspre-
chend dauert der Zinslauf auf der höheren Summe (Fr. 51‘404.75) bis 9.12.2002
und auf der tieferen Summe (Fr. 29'710.70) beginnt der Zinslauf vom 10.12.2002.
Aufgrund der Dispositionsmaxime stand der Klägerin frei, weniger zu fordern.
6.
Gemäss klägerischem Rechtsbegehren wird verlangt, die Beklagt-
schaft zur Erstattung der Zahlungsbefehlskosten zu verurteilen. Nach konstanter
Praxis des Kantonsgerichts wird auf Anträge zur Verurteilung zur Bezahlung der
Zahlungsbefehlskosten mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten (einläss-
lich PKG 1982 Nr. 14 S. 45). Diese Kosten können bei Gutheissung der entspre-
chenden Forderungsklage nach Art. 68 SchKG, allenfalls Art. 85 Abs. 2 OR, von
Gesetzes wegen vorab erhoben werden. Auf das entsprechende Begehren kann
nicht eingetreten werden.
7.
Die Klägerin verlangt die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Um-
fang der eingeklagten Summe. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. vom 11.3.2003 wird im Umfang
der Klagegutheissung aufgehoben (Art. 79 SchKG, BGE 107 III 60 = Pra 70 Nr.
252 S. 675).

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8.
Der Entscheid der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten über Fr. 4'000.-- unter
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Gegenpartei
ausseramtlich unter solidarischer Haftbarkeit angemessen gemäss eingereichter
Honorarnote mit Fr. 1'858.90 zu entschädigen haben.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.-- und die Schreibge-
bühr von Fr. 255.--, total somit Fr. 4'255.--, gehen unter solidarischer Haft-
barkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Berufungsbeklagte aus-
seramtlich unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1‘858.90 zu entschädigen
hat.
3. Mitteilung
an:
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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc:

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