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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-04-29

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	29.11.2004
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Ehescheidung und Nebenfolgen
Schlagwörter :	Berufung; Vorinstanz; Berufungskläger; Urteil; Berufungsklägerin; Parteien; Recht; Berufungsbeklagte; Urteils; Betrag; Miteigentum; Bezirksgericht; /Davos; Anschlussberufung; Dispositiv; Entschädigung; Berufungsbeklagten; Prättigau/Davos; Errungenschaft; Barauszahlung; Beru-; Unterhalt
Rechtsnorm:	Art. 122 ZGB ;Art. 122 ZPO ;Art. 124 ZGB ;Art. 204 ZGB ;Art. 207 ZGB ;Art. 218 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 224 ZPO ;Art. 62 ZPO ;
Referenz BGE:	127 III 433; 127 III 438;
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 29. November 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 29/31

Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen Heinz-Bommer,
Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl
Aktuarin ad hoc
Honegger Droll
——————
In den zivilrechtlichen Berufungen
der X., Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungs-
klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731,
Vazerolgasse 2, 7002 Chur, und des Y., Beklagter, Berufungsbeklagter, Beru-
fungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt
lic.iur. Gianni Scandella, c/o Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart,
gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 19. Februar 2004, mitgeteilt
am 17. März 2004,
betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen,
hat sich ergeben:

---

2


A.
X., Bürgerin von I., wurde am 15. August 1952 in E. als Tochter des
A. und der B. geboren.
Y., Bürger von I., wurde am 15. Oktober 1951 in J. als Sohn des C. und der
D. geboren.
Die Parteien heirateten am 11. Mai 1979 vor dem Zivilstandsamt der Ge-
meinde E.. Die Parteien sind Eltern der Tochter F., geboren am 6. Mai 1981 in J.,
und des Sohnes G., geboren am 18. Februar 1983 in J..
B.
Da sich die Parteien über die Ehescheidung sowie über die damit
verbundenen Nebenfolgen nicht einigen konnten, liess X. die vorliegende Streitsa-
che am 6. März 2003 beim Kreisamt Jenaz zur Vermittlung anmelden. Die Sühne-
verhandlung vom 1. April 2003 blieb erfolglos. So bezog X. am 18. Juni 2003 den
Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren:
"Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen monatlich pränu-
merando zu entrichtenden Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-bis zum
31. Oktober 2007 zu bezahlen.

Die Höhe des Unterhaltsbeitrages sei praxisgemäss zu indexieren.
3. Der Differenzbetrag zwischen den von den Parteien während der Ehe
erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sei hälftig zu
teilen und es sei die Kantonale Pensionskasse Graubünden, Da-
leustrasse 30, 7000 Chur, anzuweisen, den hälftigen Differenzbetrag
auf das BVG-Konto der Klägerin zu überweisen.

Darüber hinaus ist der Beklagte gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB zu
verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 60'000.--, eventuell
nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen.
4.
Güterrechtliche Auseinandersetzung gemäss Gesetz.
5. Unter vermittlungsamtlicher, gerichtlicher und ausseramtlicher Kosten-
folge zu Lasten des Beklagten.
C.
Mit Prozesseingabe vom 4. Juli 2003 prosequierte die Klägerin die
Streitsache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos unter Erneuerung ihrer Rechts-
begehren gemäss Leitschein. Der Beklagte kam der Aufforderung zur Einreichung
einer Prozessantwort nicht nach.
D.
Am 28. Juli 2003 stellte die Klägerin beim Bezirksgerichtspräsidium
Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen während des

---

3


Ehescheidungsverfahrens, wobei der Erlass der beantragten Grundbuchsperre
superprovisorisch beantragt wurden. Mit Verfügung vom 29. Juli 2003 wurde das
Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass einer superprovisorischen Verfügung in
Sachen Grundbuchsperre abgelehnt. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom
14. August 2003 beantragte der Beklagte und Gesuchsgegner sinngemäss die
Abweisung des Gesuchs. Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. An
der mündlichen Verhandlung vom 31. Oktober 2003 zog die Gesuchstellerin ihren
Antrag um Erlass diverser Kanzleisperren (Rechtsbegehren Ziff. 2) zurück. Somit
war einzig noch über die Frage der Höhe des vom Gesuchsgegner für die Dauer
des Ehescheidungsverfahrens an die Gesuchstellerin monatlich zu leistenden Un-
terhaltsbeitrages zu befinden. Mit Verfügung vom 7. Januar 2004, mitgeteilt am 8.
Januar 2004 erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos:
"1. Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt von X. während der Dauer des
Ehescheidungsverfahrens rückwirkend ab dem 1. Juli 2003 einen mo-
natlichen Beitrag von Fr. 1'200.--, zahlbar pränumerando, zu leisten.
2. Allfällige von Y. in dieser Zeit bereits geleistete Unterhaltszahlungen
können verrechnet werden.
3. Die Kosten dieses Verfahrens vor Bezirksgerichtspräsidium Prät-
tigau/Davos, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 400.-sowie
Schreibgebühren von Fr. 300.--, insgesamt somit Fr. 700.--, gehen je
zur Hälfte zulasten der Parteien. Der Betrag von je Fr. 350.-ist innert
30 Tagen mittels beiliegendem Einzahlungsschein der Bezirksge-
richtskasse, PC 70-3922-1, zu überweisen.
4.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5. (Rechtsmittelbelehrung)
6. (Mitteilung)"
Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
E.
Mit Urteil vom 19. Februar 2004, mitgeteilt am 17. März 2004, er-
kannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos im Hauptverfahren was folgt:
"1. Die am 11. Mai 1979 vor Zivilstandsamt E. zwischen X. und Y. ge-
schlossene Ehe wird geschieden.
2. Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt von X. im Voraus und auf den
Ersten eines jeden Monats (bestimmter Verfalltag im Sinne von Art.
102 Abs. 2 OR) Fr. 1'200.-zu bezahlen.

Diese Pflicht beginnt mit Rechtskraft dieser Urteils-Dispositiv-Ziffer und
dauert bis zum 31. Oktober 2007.

Die Frauenunterhaltsrente basiert auf dem Landesindex der Konsum-
entenpreise des Bundesamtes für Statistik von 102,5 Punkten (Stand
Januar 2004, Basis Mai 2000 = 100 Punkte). Sie ist jeweils auf den 1.
Januar dem Index des vorangegangenen Oktobers anzupassen. Die

---

4


erstmalige Anpassung erfolgt auf den 1. Januar 2005 und zwar nach
der Formel:

Neuer Unterhaltsbeitrag = Ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x Index Oktober
102, 5 Punkte
3.
Y. wird verpflichtet, X. Fr. 222'066.-zu bezahlen.
4. Die 3 ½ - Zimmerwohnung Nr. 7 im 2. OG, 98/1000 Miteigentum am
Grundstück Nr. 470, Plan 21, StWE-Nr. 470-7, Miteigentumsblatt 470-
7-2, sowie die Garage Nr. 7, 6/1000 Miteigentum am Grundstück Nr.
470, Plan 21, StWE-Nr. 470-17, Miteigentumsblatt 470-17-1, beides
laut Grundbuch der Gemeinde H., ist öffentlich zu versteigern und der
Erlös zu gleichen Teilen an die Eheleute X. und Y. zu verteilen.
5. Y. wird verpflichtet, X. Fr. 60'000.-auf ihr Freizügigkeitskonto, dessen
Existenz sie ihm hiebund stichfest zu belegen hat, zu überweisen.
6. Das von den Parteien während der Ehe geäufnete und als solches
noch vorhandene Pensionskassenguthaben ist je hälftig zwischen den
Parteien zu teilen. Dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
wird mit Rechtskraft dieses Dispositiv-Punktes die Angelegenheit zur
weiteren Erledigung überwiesen.
7. Mit Vollzug des vorstehend Verfügten sind die Parteien ehe-, freizü-
gigkeitsund güterrechtlich wechselseitig vollkommen auseinanderge-
setzt.
8.
Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos, bestehend aus einer
Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 668.--
, total somit von Fr. 5'668.-gehen je hälftig zulasten von Y. (= 2'834.--
) und X. (= Fr. 2'834.--). Der Anteil Y. wird mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.--, der gemäss Verfügung des
Bezirksgerichtspräsidiums Prättigau/Davos vom 17./18. November
2003 auch für allfällige Gerichtskosten der X. mithaftet, verrechnet. Y.
kann für den Betrag von Fr. 1'166.-- (Fr. 4'000.-- ./. Fr. 2'834.--) Re-
gress nehmen auf X.. Den Restbetrag von Fr. 1'668.-- (Fr. 5'668.-- ./.
Fr. 4'000.--) hat X. innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils mit-
tels beigeschlossenem Einzahlungsschein der Gerichtskasse, PC 70-
3922-1, zu überweisen. Mit Rücksicht auf die ihr zugesprochenen Fr.
222'066.-- (siehe Dispositiv Ziff. 3) ist sie nunmehr leistungsfähig.
9.
Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen.
10. (Rechtsmittelbelehrung)
11. (Mitteilung)."
F.
Gegen dieses Urteil liess die Klägerin am 1. April 2004 Berufung an
das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:
"1. In Abänderung von Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils
sei Y. zu verpflichten, X. Fr. 322'066.-zu bezahlen.
2.
Ziff. 8 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.

Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos in der Höhe von Fr.
5'668.-seien Y. zu übertragen, welcher zudem zu verpflichten sei, X.
aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-zu entschädigen.

---

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3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbe-
klagten."
G.
Am 22. April 2004 liess der Beklagte ebenfalls Berufung gegen das
Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 19. Februar 2004, mitgeteilt am
17. März 2004, erheben. Seine Berufungsbegehren lauten:
"1. Die Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Prät-
tigau/Davos vom 19. Februar 2004, mitgeteilt am 17. März 2004, sei
teilweise aufzuheben und die darin enthaltene Verpflichtung zur Zah-
lung von Y. an X. sei um Fr. 60'000.-zu reduzieren.
2. Eventualbegehren:

Die Ziff. 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Prät-
tigau/Davos vom 19. Februar 2004, mitgeteilt am 17. März 2004, sei
ersatzlos aufzuheben.
3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MwSt.) für
das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten."
H.
Am 7. Mai 2004 erhob die Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte
eine Eventual-Anschlussberufung mit folgenden Anträgen:
"1. Eventualiter sei Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils des
Bezirksgerichts Prättigau/Davos dahingehend abzuändern, dass Y.
verpflichtet wird, X. ab 1. November 2007 bis zu ihrem Eintritt in das
AHV-Alter einen monatlichen Beitrag in Höhe von Fr. 700.--, allenfalls
nach richterlichem Ermessen zu bezahlen.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge."
I.
Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 26.
April 2004 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO ange-
ordnet. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 14. Mai 2004 erneuerte X. ihre
Berufungsanträge und beantragte die Abweisung der Berufung von Y., soweit da-
rauf eingetreten werden könne. Eventualiter, für den Fall, dass die Berufung des
Y. gutgeheissen werden sollte, beantragte sie in Abänderung von Ziff. 5 des Dis-
positivs des angefochtenen Urteils die Zusprechung einer monatlichen Rente ab 1.
November 2007 bis zu ihrem Eintritt in das AHV-Alter. Dass auf die Berufung von
Y. nicht eingetreten werden könne, wird damit begründet, dass die Berufungser-
klärung verspätet erfolgt sei. Dem Antrag um Erhöhung des güterrechtlichen Aus-
gleichszahlungsanspruches liegt die Begründung zugrunde, dass die Vorinstanz
eine Hypothekarschuld im Betrage von Fr. 200'000.-- der Errungenschaft des
Ehemannes zugeordnet habe, obwohl diese sachlich zur 3 ½-Zimmerwohnung Nr.
7 im 2. OG, 98/1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 470, Plan 21, StWE-Nr. 470-
7, Miteigentumsblatt 470-7-2, sowie der Garage Nr. 7, 6/1000 Miteigentum am

---

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Grundstück Nr. 470, Plan 21, StWE-Nr. 470-17, Miteigentumsblatt 470-17-1, gehö-
re. Über diese Grundstücke habe die Vorinstanz die öffentliche Versteigerung an-
geordnet. Diese seien zusammen mit der darauf lastenden Hypothek zu verstei-
gern, womit sich die Errungenschaft von Y. um Fr. 200'000.-respektive sich der
gemäss Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils der Ehefrau zustehende
Anspruch um Fr. 100'000.-auf Fr. 322'066.-erhöhe. In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung wird im Weiteren ausgeführt, dass die Vorinstanz zu Recht ge-
stützt auf Art. 124 ZGB eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 60'000.-zuge-
sprochen habe. Der Ehemann mache geltend, dass sich um diesen Betrag der
Anspruch der Ehefrau aus Güterrecht zu verringern habe, da dieser Betrag aus
dem ehelichen Vermögen bezahlt werde. Selbst wenn dieser Argumentation ge-
folgt werden könne, was bestritten werde, ergäbe dies eine Reduktion um lediglich
Fr. 30'000.--. Der Anspruch bestehe indessen aus Art. 124 ZGB, weshalb die Fr.
60'000.-güterrechtlich überhaupt nicht zu berücksichtigen seien. Wenn dem
Ehemann eine Kapitalentschädigung von Fr. 60'000.-- nicht zuzumuten sei, sei er
im beantragten Umfange zu einer Rente an die Ehefrau zu verpflichten. Ferner
beanstandet X. noch, dass die Vorinstanz beim Ehemann güterrechtlich Versilbe-
rungskosten von Fr. 102'700.-berücksichtigt habe. Er habe diese Kosten nie gel-
tend gemacht; im Weiteren seien sie weit übersetzt. Schliesslich wird der vo-
rinstanzliche Kostenspruch als unhaltbar erachtet, da X. mit ihren Anträgen zum
grössten Teile durchgedrungen sei. Die Kosten des Gerichts seien daher vollum-
fänglich dem Ehemann zu überbinden. Zudem sei X. ausseramtlich mit Fr. 5'000.--
zu entschädigen, mit welchem Betrag berücksichtigt sei, dass sie nicht in vollem
Umfange obsiegt habe.
In der schriftlichen Berufungsbegründung und Stellungnahme zur Eventual-
Anschlussberufung sowie Berufungsantwort vom 22. April 2004 (recte wohl 22.
Juni 2004) des Y. wird an den Rechtsbegehren gemäss Berufungserklärung fest-
gehalten. Ferner wird die Abweisung der Berufung von X. und eventualiter eine
teilweise Gutheissung der Ziff. 1 der Berufung von X. beantragt, wobei das vo-
rinstanzliche Urteil dahingehend zu erläutern sei, dass die Hypothek lastend auf
den StWE-Einheiten Nr. 470-7 und Nr. 470-17 in H., Nussbaumstrasse 9, vorgän-
gig aus dem Gewinn der Steigerung der nämlichen Liegenschaft abbezahlt werde,
und die Zahlung gemäss Ziff. 1 der Berufung von Y. an die Ehefrau verrech-
nungsweise um Fr. 60'000.-reduziert werde. Y. führt zur Begründung seines
Hauptantrages aus, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, die X. gestützt auf
Art. 124 ZGB zugesprochene Entschädigungszahlung güterrechtlich in irgendeiner
Art und Weise zu erwähnen. Sie habe diesen Betrag in der Errungenschaft belas-

---

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sen, was zu einer doppelten Begünstigung von X. führe. Das Y. während der Ehe
ausbezahlte Pensionskassenguthaben sei bei der güterrechtlichen Auseinander-
setzung in vollem Unfange seinem Eigengut zuzurechnen, was zu einer Reduktion
der durch die Vorinstanz festgelegten Ausgleichszahlung im Umfang von Fr.
60'000.-führe, aber es sei eventualiter Ziff. 5 des Dispositivs des angefoch-
tenen Urteils aufzuheben. Unter Hinweis auf PKG 1995 Nr. 16 erachtet Y. die
Eventual-Anschlussberufung als unzulässig. Er ist der Ansicht, dass, selbst wenn
auf sie einzutreten wäre, sie abzuweisen wäre, weil X. auch ohne eine Kapitalzah-
lung nach Art. 124 ZGB nicht ohne angemessene Vorsorge dastehe, weil sie den
entsprechenden Betrag aus Güterrecht erhalte. Y. geht mit X. darin einig, dass die
auf den StWE-Einheiten Nr. 470-7 und Nr. 470-17 lastende Hypothek vorab aus
dem Steigerungserlös zu tilgen ist, wobei dies jedoch lediglich eine Frage der Aus-
legung des vorinstanzlichen Urteils und das Ergebnis das Gleiche sei. Schliesslich
erachtet Y. den vorinstanzlichen Kostenspruch für angemessen.
Mit der Berufungsantwort vom 6. September 2004 hielt X. an ihren Rechts-
begehren gemäss ihrer Berufung vom 1. April 2004 unverändert fest und sie bean-
tragte die Abweisung der Berufung von Y., soweit darauf einzutreten sei; alles un-
ter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten von Y..
Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren
und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfol-
gend eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitig-
keiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-ist Berufung gegeben (Art. 218
Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptori-
schen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären
und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und
der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten
(Art. 219 Abs. 1 ZPO). Sowohl die Berufung von X. als auch diejenige von Y. be-
schränkt sich im vorliegenden Fall auf vermögensrechtliche Folgen der Eheschei-
dung. Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG darf festgestellt werden, dass sie
beide je den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-gemäss Art. 46 OG erreichen,
weshalb auch für beide die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Beru-
fungsinstanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1

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ZPO). Die Berufung von X. wurden im Weiteren formund fristgerecht erklärt.
Gleiches gilt für die Berufung von Y., da gemäss Art. 62 Abs. 1 ZPO die Osterge-
richtsferien vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern,
also 15 Tage dauern. Beide Berufungskläger sind beschwert. Auf ihre Berufungen
ist daher einzutreten.
Neben der Berufung vom 1. April 2004 hat X. auf die Berufung von Y. hin
am 7. Mai 2004 auch noch eine Eventual-Anschlussberufung eingereicht. Y. er-
achtet diese unter Hinweis auf PKG 1995 Nr. 16, wo das Kantonsgericht Grau-
bünden entschieden hat, dass derjenige, welcher selbst Berufung eingelegt hat,
auf die Berufung der Gegenpartei hin nicht auch noch eine Anschlussberufung
einreichen kann, als unzulässig. Die Frage, ob diese Praxis im Hinblick auf Art.
138 ZGB noch Bestand hat und ob auf die Eventual-Anschlussberufung einzutre-
ten ist, kann vorliegend wie nachfolgend aufgezeigt wird jedoch offen gelassen
werden.
2.
Die Vorinstanz verpflichtete Y. (nachfolgend Berufungsbeklagter ge-
nannt) unter anderem, X. (nachfolgend Berufungsklägerin genannt) aus Güter-
recht Fr. 222'066.-zu bezahlen. Ferner wurde er verpflichtet, der Berufungskläge-
rin Fr. 60'000.-auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Die Berufungsklägerin
will nun Fr. 322'066.-aus Güterrecht. Dahingegen möchte der Berufungsbeklagte
seine Zahlungsverpflichtung aus Güterrecht auf Fr. 162'066.-reduziert wissen,
eventualiter sei die Zahlungsverpflichtung von Fr. 60'000.-aufzuheben, andern-
falls er die Zahlung gestützt auf Art. 124 ZGB doppelt erbringe. In der Eventual-
Anschlussberufung beantragt die Berufungsklägerin, dass eventualiter die auf Art.
124 ZGB beruhende Zahlungsverpflichtung von Fr. 60'000.-in eine monatliche
Rente von Fr. 700.-ab 1. November 2007 bis zu ihrem Eintritt in das AHV-Alter
abgeändert werde.
3.
Die Vorinstanz hat angeordnet, dass die sich im Miteigentum der
Parteien befindenden Liegenschaften, nämlich die 3 ½-Zimmerwohnung Nr. 7 im
2. OG, 98/1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 470, Plan 21, StWE-Nr. 470-7,
Miteigentumsblatt 470-7-2, sowie die Garage Nr. 7, 6/1000 Miteigentum am
Grundstück Nr. 470, Plan 21, StWE-Nr. 470-17, Miteigentumsblatt 470-17-1, öf-
fentlich zu versteigern seien und der Erlös zu gleichen Teilen unter den Parteien
zu verteilen sei. Dementsprechend hat die Vorinstanz die beiden vorerwähnten
Liegenschaften bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei der Errungen-
schaft der Ehegatten nicht mehr aufgeführt, das heisst diese davon ausgenom-

---

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men. Hingegen hat sie aber die auf den erwähnten Liegenschaften lastende hypo-
thekarische Belastung im Betrage von Fr. 200'000.-bei der Errungenschaft des
Berufungsbeklagten als Passivum veranschlagt. Sachlich gehört diese Grund-
pfandschuld jedoch zu den öffentlich zu versteigernden Liegenschaften; diese
Schuld kann nicht bei der Errungenschaft des Berufungsbeklagten Berücksichti-
gung finden. Die öffentliche Versteigerung der Liegenschaften im Miteigentum der
Parteien hat zusammen mit der darauf lastenden Grundpfandschuld zu erfolgen.
Vom Versteigerungserlös sind vorab die Grundpfandschuld und die weiteren Kos-
ten zu tilgen. Ein allfälliger Gewinn Verlust ist dann unter den Parteien hälftig
zu teilen. In diesem Sinne wird Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils
von Amtes wegen präzisiert.
4.
Die Berufungsklägerin beanstandet in ihrer schriftlichen Berufungs-
begründung vom 14. Mai 2004, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des ehe-
lichen Vermögens an Passiven Versilberungskosten von 5% des Verkehrswertes
der sich im Eigentum des Berufungsbeklagten befindenden Liegenschaften (ohne
die zu versteigernden Grundstücke), nämlich Fr. 102'700.-berücksichtigt hat. In
ihrer Berufungserklärung vom 1. April 2004 beantragte die Berufungsklägerin,
dass der Berufungsbeklagte verpflichtet werde, ihr eine güterrechtliche Aus-
gleichszahlung von Fr. 322'066.-zu bezahlen. In ihrer Kurzbegründung legte sie
dar, dass das eheliche Vermögen nicht wie von der Vorinstanz angenommen Fr.
386'888.--, sondern Fr. 586'888.-betrage, denn die Hypothekarschuld von Fr.
200'000.--, welche die öffentlich zu versteigernden Liegenschaften betreffe, sei
diesen und nicht der Errungenschaft zuzuordnen. Folglich erhöhe sich ihr Aus-
gleichszahlungsanspruch um Fr. 100'000.-auf Fr. 322'066.--. Die Berufungsklä-
gerin operiert bei dieser Berechnung einzig mit einer hypothekarischen Belastung
von Fr. 200'000.--, welche die Vorinstanz wie oben unter Ziff. 3 aufgezeigt wor-
den ist zu Unrecht als Passivum berücksichtigt hat. In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung vom 14. Mai 2004 führt die Berufungsklägerin auf Seite 4 bei
unverändertem Rechtsbegehren aus, dass sich das eheliche Vermögen um Fr.
200'000.-erhöhe, da die hypothekarischen Belastungen nicht Fr. 1'736'450.--,
sondern lediglich Fr. 1'536'450.-ausmachen. Demnach betrage das eheliche
Vermögen Fr. 586'888.-anstatt Fr. 386'888.--. Würden davon wie vom Beru-
fungsbeklagten beantragt - Fr. 60'000.-aus der Auszahlung der Pensionskassen-
gelder sowie das Eigengut der Berufungsklägerin von Fr. 164'000.-- und dasjenige
des Berufungsbeklagten von Fr. 69'820.-abgezogen, würde das eine zu teilende
Errungenschaft von Fr. 293'068.-ergeben. Der hälftige Anspruch würde Fr.
146’534.-betragen. Ihr Auszahlungsanspruch würde sich zuzüglich des Eigen-

---

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guts von Fr. 164'000.-- und abzüglich der sich in ihrem Eigentum befindenden Fr.
18'468.-auf Fr. 292'066.-belaufen. Wie in der Berufungserklärung vom 1. April
2004 akzeptiert die Berufungsklägerin also auch bei dieser Berechnung Versilbe-
rungskosten von Fr. 102'700.--, andernfalls die Rechnung anders ausfallen würde.
Die Berufungsklägerin lehnt eine Reduktion des von ihr in der Berufungserklärung
vom 1. April 2004 ermittelten Auszahlungsanspruchs um Fr. 30'000.-aber ab und
rechnet das Zwischenergebnis von Fr. 292'066.-wie folgt auf: Hinzuzurechnen
seien Fr. 10'000.--, welche ihr aus den Pensionskassengeldern am 16. Dezember
1997 überwiesen worden und bei ihren Bankkonti bereits berücksichtigt seien.
Diese Fr. 10'000.-- dürften nicht ein zweites Mal Berücksichtigung finden. Somit
würden allerhöchstens noch Fr. 20'000.-verbleiben. Diese seien aber auch aufzu-
rechnen und es würden dann immer noch Versilberungskosten von Fr. 82'700.--
verbleiben. Die Argumentationsweise der Berufungsklägerin ist widersprüchlich
und nicht nachvollziehbar. Einmal sagt sie, dass die von der Vorinstanz berück-
sichtigten Versilberungskosten von Fr. 102'700.-- überhaupt nicht gerechtfertigt
seien. Dann wiederum sind sie in der Rechnung auf Seite 4 der schriftlichen Beru-
fungsbegründung vollständig berücksichtigt. Schliesslich anerkennt sie auf Seite 5
der schriftlichen Berufungsbegründung Fr. 82'700.-an Versilberungskosten, ohne
dies differenziert zu begründen und zu sagen, was nun gelten soll und was nicht.
Es kommt noch dazu, dass die Berufungsklägerin in der Kurzbegründung der Be-
rufungserklärung vom 1. April 2004 lediglich mit der hypothekarischen Belastung
von Fr. 200'000.-operiert hat. Der Richter ist nun nicht gehalten, aus einer Sum-
me sich widersprechender Begründungen herauszusuchen, was der Betreffende
denn wirklich will. Es bleibt daher bei Versilberungskosten von Fr. 102'700.--.
5.
Die oben in Ziff. 3 von Amtes wegen vorgenommene Präzisierung
hat zur Folge, dass sich das von der Vorinstanz auf S. 14 des angefochtenen Ur-
teils berechnete eheliche Vermögen der Parteien um Fr. 200'000.-auf Fr.
586'888.-erhöht, weil die auf den Liegenschaften im Miteigentum lastende hypo-
thekarische Belastung von Fr. 200'000.-bei der verbleibenden güterrechtlichen
Auseinandersetzung nicht mehr zu berücksichtigen ist. Gleichwohl erhöht sich der
Auszahlungsanspruch der Berufungsklägerin nicht wie von ihr beantragt um Fr.
100'000.-auf Fr. 322'066.--. Der Berufungsbeklagte wendet nämlich zu Recht ein,
dass die Vorinstanz die der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 124 ZGB zuge-
sprochene Entschädigung bei der Auflösung des Güterstandes nicht ausgeschie-
den habe. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass sich der Berufungsbeklag-
te im Jahre 1997 Fr. 122'940.60 an Pensionskassenguthaben hat auszahlen las-
sen. Nach Abzug der Steuern veranschlagt die Vorinstanz Fr. 120'000.--, was von

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den Parteien ebenfalls unbestritten geblieben ist. Nun bildet im ordentlichen Gü-
terstand eine aus Mitteln der beruflichen Vorsorge gespiesene Barauszahlung zu-
nächst Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Im Prinzip müsste eine derar-
tige Kapitalleistung, die der Vorsorgenehmer von einer Vorsorgeeinrichtung emp-
fangen hat, bei Auflösung des Güterstandes im Betrag des Kapitalwertes der Ren-
te, die ihm bei Auflösung des Güterstandes zustünde, rechnerisch dem Eigengut
zugewiesen werden (Art. 207 Abs. 2 ZGB), wobei gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB im
Falle der Ehescheidung die Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt zu-
rückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht worden ist (BGE 127 III 438
mit weiteren Hinweisen). Die Barauszahlung bleibt somit bei dieser Konstellation
im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung grundsätzlich ausser Betracht mit der Fol-
ge, dass dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs.
1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der
nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden
kann. Die Parteien haben auf die Berechnung des Kapitalwertes der Rente ver-
zichtet und sich auf einen Betrag von Fr. 120'000.-geeinigt. Dieser Betrag ist, wie
aufgezeigt worden ist, rechnerisch dem Eigengut des Berufungsbeklagten zuzu-
weisen. Er ist bei der Ermittlung der zu teilenden Errungenschaft in Abzug zu brin-
gen. Andernfalls würde, wie der Berufungsbeklagte zu Recht einwendet, die Beru-
fungsklägerin doppelt begünstigt, da sie gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB für den-
selben Betrag entschädigt wird. Der Auffassung der Berufungsklägerin, dass sich
ihr Anspruch aus Güterrecht lediglich um Fr. 30'000.-verringern würde, würde
man der Argumentation des Berufungsbeklagten folgen, liegt der Irrtum zugrunde,
dass sie lediglich Fr. 60'000.-anstatt die vollständige Barauszahlung dem Eigen-
gut zuweist. Folglich resultiert weiterhin der durch die Vorinstanz erfolgten Be-
rechnungsdarstellung folgend - nach Abzug aller Eigengüter inkl. der vorsorge-
rechtlichen Barauszahlung eine Errungenschaft von Fr. 233'068.-- (= Eheliches
Vermögen Fr. 586'888.-- - Eigengut Ehefrau Fr. 164'000.-- - Eigengut Ehemann
Fr. 69'820.-- - Barauszahlung Fr. 120'000.--). Die hälftige Beteiligung der Beru-
fungsklägerin beträgt Fr. 116'534.--. Zuzüglich ihrer Ersatzforderung aus Eigengut
von Fr. 164'000.-- und abzüglich der sich bereits in ihrem Eigentum befindenden
Fr. 18'468.-ergibt dies gegenüber dem Berufungsbeklagten einen güterrechtli-
chen Ausgleichszahlungsanspruch von Fr. 262'066.--.
6.
a) Wie oben ausgeführt, hat sich der Berufungsbeklagte im Jahre
1997 Fr. 122'940.60 an Pensionskassenguthaben auszahlen lassen. Nach Abzug
der Steuern geht die Vorinstanz von den Parteien unbestritten von einer zu be-
rücksichtigenden Barauszahlung von Fr. 120'000.-aus. Diesen Betrag hat die

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Vorinstanz völlig korrekt nicht in die Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122
ZGB und Art. 22 FZG einbezogen. Wie das Bundesgericht in BGE 127 III 433 un-
ter Hinweis auf das Schrifttum festgehalten hat, fallen während der Ehe vorge-
nommene Barauszahlungen nicht mehr unter die nach Art. 122 ZGB zu teilende
Austrittsleistung, sondern ein Ausgleich kann nur über Art. 124 Abs. 1 ZGB durch
das Scheidungsgericht erfolgen. Mit der Verpflichtung des Berufungsbeklagten,
der Berufungsklägerin Fr. 60'000.-auf ihr Freizügigkeitskonto zu bezahlen, hat
die Vorinstanz die hälftige Teilung realisiert. Der Grundsatz der hälftigen Teilung
ist von den Parteien unbestritten geblieben. Der Berufungsbeklagte hat in seiner
Berufung einzig den Eventualantrag gestellt, dass diese Verpflichtung ersatzlos
aufzuheben ist, wenn die Barauszahlung bei der güterrechtlichen Auseinanderset-
zung nicht dem Eigengut des Ehemannes zugewiesen werde, andernfalls zu sei-
nen Lasten eine doppelte Berücksichtigung der Barauszahlung bestehe. Da das
Kantonsgericht die Barauszahlung von Fr. 120'000.-gestützt auf Art. 207 Abs. 2
ZGB dem Eigengut des Berufungsbeklagten zugerechnet hat, wird sein Eventual-
begehren hinfällig. Der Ausgleich erfolgt, wie die Vorinstanz in Ziffer 5 des ange-
fochtenen Urteils richtig erkannt hat, gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB in Form der
hälftigen Teilung der Nettobarauszahlung von Fr. 120'000.-- und damit einer Kapi-
talauszahlung von Fr. 60'000.--. Die Kapitalentschädigung ist dem Berufungsbe-
klagten finanziell möglich und zumutbar, weshalb die Eventual-Anschlussberufung
abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
b) Aus den Beweisakten ist zu entnehmen, dass der Berufungsbeklagte am
16. Dezember 1997 von den bezogenen Pensionskassengeldern Fr. 10'000.-an
die Berufungsklägerin überwiesen hat. Diese Fr. 10'000.-sind in dem ihr bei der
güterrechtlichen Auseinandersetzung angerechneten Betrag von Fr. 18'468.-ent-
halten. Richtigerweise wären diese Fr. 10'000.--, wie oben ausgeführt, dem Eigen-
gut der Berufungsklägerin zuzurechnen gewesen. Entsprechend hätte sich ihr An-
spruch aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung auf Fr. 272'066.-erhöht.
Dafür wären aber an ihren Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 124 Abs. 1
ZGB lediglich noch Fr. 50'000.-zu bezahlen gewesen, da sie ja bereits Fr.
10'000.-vorbezogen hat. Da dies jedoch von keiner der Parteien in gehöriger
Form mit entsprechenden Rechtsmittelbegehren beanstandet worden ist und es
rein rechnerisch letztendlich auf das gleiche Endresultat herauskommt, kann es
diesbezüglich bei der Berechnung der Vorinstanz bleiben. Dafür stehen ihr ge-
stützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB Fr. 60'000.-zu.

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7.
Gestützt auf die Berufung der Berufungsklägerin bleibt noch die vor-
instanzliche Kostenregelung zu überprüfen. Die Vorinstanz hat den Parteien die
Gerichtskosten je zur Hälfte auferlegt und die ausseramtlichen Kosten wettge-
schlagen. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel
zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von die-
ser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende
Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah der genaue
Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar
war. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird dabei die unterliegende Partei in der Regel
auch verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verur-
sachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu
Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den glei-
chen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden. Wie der klare Wortlaut von
Art. 122 Abs. 1 ZPO einleitend erkennen lässt, bildet die ausgangsmässige Vertei-
lung der Kosten die Regel, mithin ist bei der Kostenverteilung grundsätzlich auf
das formelle Obsiegen und Unterliegen abzustellen. Ausnahmen zu dieser Regel
ergeben sich aus ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen diese werden
durch die Rechtsprechung ausgebildet. So kann insbesondere beim Scheidungs-
verfahren von dieser Regel abgewichen werden und weitere, in Art. 122 ZPO nicht
erwähnte Umstände können berücksichtigt werden (PKG 1997 Nr. 14 mit weiteren
Hinweisen).
a)
Anlässlich der Sühneverhandlung und in ihrer Prozesseingabe an die
Vorinstanz stellte die Berufungsklägerin das Begehren, dass der Berufungsbeklag-
te zur Ausrichtung eines nachehelichen Unterhalts von Fr. 1'200.-bis zum 31.
Oktober 2007 zu verpflichten sei. Anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vo-
rinstanz beantragte sie neu, dass der geforderte nacheheliche Unterhalt bis zu
ihrem Eintritt in das AHV-Alter festzulegen sei. Die Vorinstanz schützte das Unter-
haltsbegehren gemäss Leitschein und Prozesseingabe, trat aber im übrigen auf
das anlässlich der Hauptverhandlung gestellte neue Begehren nicht ein (vgl. S. 9
f. vorinstanzliches Urteil). Ihren güterrechtlichen Anspruch bezifferte die Beru-
fungsklägerin anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor der Vorinstanz mit
rund Fr. 420'000.--. Sie erhält nunmehr Fr. 262'066.--. Vollständig durchgedrungen
ist die Berufungsklägerin mit ihren Begehren um hälftige Teilung der während der
Ehe erfolgten Bargeldauszahlung der Vorsorgeeinrichtung Sammelstiftung Pro-
gressa und des noch bestehenden Freizügigkeitsguthabens beider Ehegatten. Die
Berufungsklägerin hat folglich nicht vollständig obsiegt, so dass es entgegen ihrem

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14


Berufungsantrag keineswegs gerechtfertigt ist, dem Berufungsbeklagten die ge-
samten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin ist mit ihren Anträ-
gen etwas mehr als zur Hälfte, etwa zu 5/8 durchgedrungen. In Beachtung der
kantonsgerichtlichen Rechtsprechung zur Kostenverteilung in Scheidungsverfah-
ren hat die Vorinstanz neben dem Verhältnis Obsiegen/Unterliegen auch noch
weitere Kriterien wie die finanzielle Leistungsfähigkeit und das Interesse an der
Auflösung der Ehe berücksichtigt, welche sie bei beiden Parteien als gleichwertig
taxierte. Angesichts der Tatsache, dass die Berufungsklägerin mit ihren Anträgen
wenig mehr als zur Hälfte erfolgreich war und in Berücksichtigung der erwähnten
weiteren Kriterien erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, die Verfahrenskosten
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, als sachlich vertretbar. Dementsprechend
sind die aussergerichtlichen Kosten ebenfalls zu Recht wettgeschlagen worden.
b)
Die gleichen Grundsätze finden bei der Verteilung der Kosten des
Berufungsverfahrens Anwendung. Der Berufungsbeklagte ist mit seinem Begeh-
ren auf Reduktion der güterrechtlichen Ausgleichszahlung nicht durchgedrungen.
Die Berufungsklägerin hat im Berufungsverfahren eine güterrechtliche Ausgleichs-
zahlung von Fr. 322'066.-geltend gemacht; sie erhält Fr. 262'066.--. Sie ist also
mit einer Erhöhung um Fr. 40'000.-- durchgedrungen, was knapp die Hälfte
konkret 2/5 bedeutet. Im Kostenpunkt ist sie vollständig unterlegen. Mit ihrer Even-
tual-Anschlussberufung ist sie ebenfalls nicht durchgedrungen. Mit Blick darauf
sowie auf das nur teilweise Obsiegen der Berufungsklägerin und die zur Kosten-
verteilung in Scheidungsverfahren entwickelte Rechtsprechung rechtfertigt es sich,
die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien ebenfalls je zur Hälfte aufzuer-
legen. Entsprechend sind die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.

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15


Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung von Y. wird abgewiesen. Die Berufung von X. wird teilweise
gutgeheissen und die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
2.
Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und Y. wird ver-
pflichtet, X. Fr. 262'066.-zu bezahlen.
3.
Die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wird von Amtes wegen dahin präzi-
siert, als die Versteigerung samt der hypothekarischen Belastung zu erfol-
gen hat und alsdann der Gewinn Verlust nach Abzug der Hypothekar-
schuld und der Kosten unter beiden Parteien je hälftig zu teilen ist.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-zuzüglich einer
Schreibgebühr von Fr. 225.--, total Fr. 5'225.--, gehen je zur Hälfte zu Las-
ten von Y. und X..

Die aussergerichtlichen Entschädigungen für das Berufungsverfahren wer-
den wettgeschlagen.
5. Mitteilung
an:

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc:

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