Die Kläger behaupten, dass eine Unterbeteiligung an der EG Q. zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. bestand und fordern die Auflösung dieser stillen Gesellschaft sowie die Auszahlung des entsprechenden Anteils. Es wird argumentiert, dass die Unterbeteiligung im Gesellschaftsvertrag festgehalten war und die Zahlungen an M. X.-Z. darauf hindeuten. Der Berufungsbeklagte bestreitet das Vorliegen einer Unterbeteiligung und argumentiert, dass keine vertragliche Vereinbarung existierte. Die Beweislast liegt bei den Klägern, die nachweisen müssen, dass eine Unterbeteiligung bestand. Es wird diskutiert, ob die Rechtsbegehren der Kläger ausreichend klar sind und ob die Klageforderung bezüglich des Betrags zulässig ist. Letztendlich muss das Gericht entscheiden, ob die behaupteten Ansprüche aus der Unterbeteiligung gerechtfertigt sind.
Urteilsdetails des Kantongerichts ZF-03-61
| Kanton: | GR |
| Fallnummer: | ZF-03-61 |
| Instanz: | Kantonsgericht Graubünden |
| Abteilung: | - |
| Datum: | 20.04.2004 |
| Rechtskraft: | - |
Entscheid des Kantongerichts ZF-03-61
Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
_____
Ref.:
Chur, 19./20. April 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 03 61
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Bochsler
RichterInnen Heinz-Bommer,
Rehli, Riesen-Bienz und Schäfer
Aktuar ad hoc
Cavegn
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der Erben von M. X.-Z., nämlich A. X., B. X., C. X., F. X., vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Thomas Reich, Postfach, 8027 Zürich, D. X. und E. X., Kläger und
Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt AH.,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. No-
vember 2003, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen G. Z., Beklagter
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Edgar H. Paltzer,
Niederer Kraft & Frey Rechtsanwälte, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
betreffend Auflösung einer einfachen Gesellschaft und Forderung,
hat sich ergeben:
A.
Die Z. H. AG, I., war ursprünglich im Besitze von J. Z.. Aus dessen
erster Ehe entsprossen die beiden Kinder L. Z. und M. X.-Z., aus der zweiten Ehe
der Sohn K. Z.. Beim Tod von J. Z. beerbten ihn seine zweite Ehefrau sowie seine
drei Kinder L. Z., M. X.-Z. und K. Z.. Nachdem auch die zweite Ehefrau verstorben
2
war, ging deren Anteil vollumfänglich dem Sohn K. Z. zu. Danach verfügte K. Z.
über fast zwei Drittel, L. Z. über knapp einen Drittel und die Schwester M. X.-Z.
über rund 4% der Aktien der Z. H. AG. Einzelne Aktien gehörten Dritten. L. Z. hat-
te zudem einige Aktien seiner damaligen Ehefrau N. übertragen.
B.
Die Z. H. AG war Eigentümerin der Parzelle 240 O. mit ca. 3'270 m2
überbautem und nicht überbautem Land in I.. Sie beabsichtigte, den noch nicht
überbauten Teil der Parzelle zu überbauen und diesen anschliessend zwecks Be-
schaffung von finanziellen Mitteln zu verkaufen. Aus diesem Grund wurde im Jah-
re 1980 Miteigentum an dieser Parzelle begründet und wurden Stockwerkseigen-
tumseinheiten geschaffen.
C.
Die Z. H. AG sah jedoch von der Umsetzung dieses Projekts ab.
Stattdessen schlossen K. Z., dessen Ehefrau P. Z. und L. Z. im August 1981 einen
Gesellschaftsvertrag ab. Darin gründeten sie die einfache Gesellschaft Q. (nach-
folgend EG Q. genannt). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von Liegenschaf-
ten sowie deren Überbauung und Veräusserung. Sie beabsichtigten, zunächst von
der Z. H. AG die Stockwerkeigentumseinheiten 2 bis 11 und 13 bis 17 zu erwer-
ben. Gleichzeitig sollten sie sich gegenüber der Z. H. AG verpflichten, den Bau,
soweit er die erworbenen Stockwerkeinheiten und den proportionellen Anteil an
den allgemeinen Teilen betreffe, auf eigene Kosten zu erstellen. In Ziff. 4 des Ge-
sellschaftsvertrages wurde ausgeführt, dass an der einfachen Gesellschaft L. Z.
zu 38%, K. Z. zu 31% und P. Z. zu 31% beteiligt waren. Dazu wurde was folgt
festgehalten:
„Es ist dabei verstanden, dass der Anteil von Herrn L. Z. die Anteile seiner
Schwester (Frau M. X.-Z.) und seiner geschiedenen Ehefrau (Frau N.) ein-
schliesst, mit welchen er sich direkt auseinandersetzt. Beide Personen sind
an der vorliegenden einfachen Gesellschaft nicht beteiligt.“
Am 27. Januar 1982 wurde der Kaufvertrag mit der Z. H. AG über 500/1000
Miteigentum an der obgenannten Parzelle abgeschlossen. Der Kaufpreis betrug
Fr. 3'597'000.--. Die Bezahlung erfolgte gemäss Kaufvertrag über eine Verrech-
nung mit den Forderungen der Käuferschaft gegenüber der Verkäuferin für Bau-
und Umbaukosten. Bereits im Sommer 1981 hatten nämlich L. Z., K. Z. und P. Z.
als Bauherren mit der L. Z. R. AG einen Generalunternehmervertrag abgeschlos-
sen und letzterer die schlüsselfertige Erstellung eines Gebäudes mit Eigentums-
wohnungen, Aussenanlagen, Strassen, Plätze und Einstellhalle auf der Parzelle
2240 übertragen. Der Werklohn der L. Z. R. AG für die schlüsselfertige Erstellung
3
des Werkes für Haus und Garage belief sich auf Fr. 22'800'000.--. Im Werkpreis
nicht inbegriffen und von den Bestellern selbst zu begleichen waren gemäss Ziff.
5.4. des Vertrages jedoch mehrere Leistungen, namentlich Mehraufwendungen
infolge Änderungen durch behördliche Vorschriften, weitere Gebühren, Abgaben
und Steuern, nachbarrechtliche Entschädigungen, die Kosten für die Errichtung
von Hypotheken der nicht an die L. Z. R. AG verkauften Wohnungen, weitere Ver-
kaufskosten und dergleichen. Die Besteller verpflichteten sich, die Leistungen der
Generalunternehmerin durch Verrechnung mit Eigentumswohnungen zu bezahlen.
Die L. Z. R. AG übernahm dabei von den Bestellern zwecks Begleichung des
Werkpreises verrechnungsweise an Zahlungsstatt Stockwerkeigentumseinheiten
für Fr. 20'603'400.--. Die Differenz zum Werklohn von Fr. 2'496'600.-musste von
den Bestellern in Geld geleistet werden. In der Folge nahm die EG Q. ihre Tätig-
keit auf und setzte das Projekt um.
D.
Die Jahresrechnungen der EG Q. wurden jeweils von der S. AG, T.,
erstellt. Diese enthielten per 31. Dezember eine Bilanz sowie eine Erfolgsrech-
nung. Des Weiteren wiesen sie das Kapital von K. Z., P. Z. und L. Z. aus. Noch im
Jahre 1984 resultierte aus der Tätigkeit der EG Q. ein Reinverlust von Fr.
9'381.65. Ab 1985 konnten Gewinne verzeichnet werden. Diese wurden zwischen
den drei Gesellschaftern entsprechend ihren Anteilen an der Gesellschaft aufge-
teilt. Erstmals im Jahresabschluss 1991 und alsdann in den bis 1995 folgenden
Jahresabschlüssen wurden in der Gewinnverteilung nebst K. Z., P. Z. und L. Z.
auch M. X.-Z. und G. Z. aufgeführt. Die Gewinnverteilung wurde dabei mit je 31%
zu Gunsten von K. Z. und P. Z., mit 33.52% zu Gunsten L. Z., mit 4.21% zu Guns-
ten von M. X.-Z. und mit 0.27% zu Gunsten von G. Z. beschrieben. Nach dem Tod
von M. X.-Z. im Jahre 1996 wurde die Familie X. an ihrer Stelle aufgeführt. Im Jah-
re 1998 starb auch L. Z.. Dessen Alleinerbe war G. Z., welcher in der Folge den
Anteil seines Vaters L. Z. in der Jahresrechnung der EG Q. einnahm. Ab der Jah-
resrechnung 2000 wurde die Gewinnverteilung der Gesellschafter wiederum mit je
31% zu Gunsten von K. Z. und P. Z. sowie mit 38% zu Gunsten von G. Z. vorge-
nommen. Die Familie X. wurde nicht mehr genannt.
E. Die
Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erliess am 6. August
1992 eine Verfügung, worin sie L. Z., K. Z., P. Z., M. X.-Z. sowie G. Z. als Teilha-
ber der EG Q. bezeichnete und entsprechende Anteile (33.52% für L. Z., 31% für
K. Z., 31% für P. Z., 4.21% für M. X.-Z. und 0.27% für G. Z.) festsetzte. Gleiches
geschah in den Jahren 1994, 1997 und 1999, wobei im Jahre 1999 G. Z. als Erbe
von L. Z. eingesetzt wurde.
4
F.
Die Rechtsnachfolger von M. X.-Z. und G. Z. konnten sich in der Fol-
ge nicht auf eine Beteiligung von M. X.-Z. an der EG Q. einigen, weshalb die Beru-
fungskläger am 12. Juli 2002 gegen den Berufungsbeklagten beim Vermittleramt
des Kreises Oberengadin eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren anhängig
machten:
„1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend Un-
terbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L. Z., K.
Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den Klä-
gern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser Gesell-
schaft auszubezahlen.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766'250.00 sowie
11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab
01. Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-
Z. und N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF
479'071.03 und seit dem 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 zu bezah-
len.
3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenund Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten
des Beklagten.“
G.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 12. September
2002 wurde am 17. Oktober 2002 der Leitschein ausgestellt. Die Berufungskläger
liessen die Streitsache daraufhin mit Prozesseingabe vom 7. November 2002 dem
Bezirksgericht Maloja mit dem obgenannten Rechtsbegehren unterbreiten. Zur
Begründung machten sie geltend, ihre Forderung stütze sich auf ein von den ver-
storbenen L. Z., M. X.-Z. und N. begründetes und von deren Erben fortgeführtes
Rechtsverhältnis. Dieses trage die Form einer Unterbeteiligung an einem Anteil
von L. Z. an der EG Q.. Im Jahre 1981 hätten die drei Personen 1'418 Aktien be-
sessen, wovon 1'251 L. Z., 157 M. X.-Z. und 10 Aktien N. gehört hätten. Die Antei-
le an der EG Q. seien von K. Z., P. Z. und L. Z. entsprechend dem Aktienbesitz
verteilt worden, wobei die Beteiligung von M. X.-Z., der Schwester von L. Z., und
N., der geschiedenen Ehefrau von L. Z., dem Gesellschaftsanteil von L. Z. zuge-
rechnet worden seien. Letzterer sei somit zu 38%, die anderen beiden Gesell-
schafter zu je 31% an der EG Q. beteiligt gewesen. Die Unterbeteiligung von M.
X.-Z. und N. sei im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen, wobei die Re-
gelung dieses Innenverhältnisses L. Z. übertragen worden sei, um die kleineren
Familienaktionäre nicht selbst beteiligen zu müssen. Diese Unterbeteiligung be-
stehe bis heute weiter. Der rechnerische Anteil an der Unterbeteiligung betrage
5
88.22% für L. Z., 11.07% für M. X.-Z. und 0.71% für N.. Auf die EG Q. bezogen
ergebe dies somit Anteile von 33.52% für L. Z., von 4.21% für M. X.-Z. und von
0.27% für N.. Die Aufnahme der Tätigkeit der EG Q. habe keine eigenen Mittel der
Gesellschafter erfordert. Nachdem die Gesellschaft im Jahre 1986 erstmals erheb-
liche Gewinne erzielt habe, habe L. Z. seiner Schwester Gelder zukommen las-
sen. Soweit diese nicht zur Auszahlung gelangt seien, seien sie dem Kapitalkonto
von L. Z. gutgeschrieben worden. Die Überweisungen von L. Z. an seine Schwes-
ter hätten jeweils bis 1995 ihrem Beteiligungsanteil entsprochen. In den Jahres-
rechnungen der EG Q. ab 1991 seien zudem die Unterbeteiligungen jeweils aufge-
führt worden. Seit 1999 erscheine G. Z. als Erbe von N. und L. Z. bei der Gewinn-
verteilung auf. Die Jahresrechnungen seien bis anhin unbeanstandet geblieben.
Der Bestand einer Unterbeteiligung gehe auch aus den Steuerunterlagen, aus Ak-
ten der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden, aus Akten des Treuhandbüros
U. AG, aus der handschriftlichen letztwilligen Verfügung von M. X.-Z. sowie aus
weiteren Urkunden hervor. Selbst L. Z. habe in seiner Steuererklärung bezüglich
des Einkommens und des Vermögens nur einen Anteil von 33.52% an der EG Q.
angegeben und die Unterbeteiligung damit in Abzug gebracht. Gleiches gelte für
den Beklagten. Ab 1997 habe L. Z. die Weiterleitung des Anteils X.-Z. an der Ge-
winnausschüttung der EG Q. eingestellt. Grund dafür seien die Differenzen mit der
Teilung eines Grundstückes in V. gewesen.
Die Ansprüche der Kläger würden sich damit aus vier Positionen zusam-
mensetzen, nämlich aus der Beteiligung des Berufungsbeklagten aus den Ge-
winnausschüttungen der EG Q. von Fr. 391'500.--, aus der Beteiligung der Beru-
fungskläger am Gesellschaftsanteil des Berufungsbeklagten von Fr. 131'520.--,
aus der Beteiligung von 4.21% an den stillen Reserven der EG Q. von Fr.
213'306.29 sowie aus Zinsen von Fr. 30'180.65.
H.
Der Beklagte liess mit Klageantwort vom 27. Januar 2003 die Abwei-
sung der gegnerischen Begehren beantragen. Diese seien weder verständlich
noch eindeutig formuliert. Teilweise würden Forderungen doppelt geltend ge-
macht. Zudem könne nicht die Auszahlung von Kapital aus einer Unterbeteiligung
verlangt werden, bevor die EG Q. selber aufgelöst worden sei. Die EG Q. sei ge-
gründet worden, nachdem es für die drei Hauptaktionäre der Z. H. AG, L. Z., K. Z.
und P. Z., finanziell interessanter gewesen sei, die Stockwerkanteile selber zu er-
werben, diese umzubauen und als Appartements zu verkaufen. Andere Aktionäre
seien an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen und hätten sich dazu auch
nicht geäussert. Als L. Z. im Jahre 1998 gestorben sei, sei der Beklagte aufgrund
6
der Fortsetzungsklausel in Art. 8 des Gesellschaftsvertrages in die EG Q. einge-
treten.
Die Gesellschafter der EG Q. hätten sich finanziell engagiert, insbesondere
in der Zahlung des nach der Übernahme von Stockwerkeigentumswohnungen
verbleibenden Werklohnes an die L. Z. R. AG. Letztere habe noch weitere Leis-
tungen erhalten. Bei der Umsetzung des Bauprojekts hätten sich die drei Gesell-
schafter der EG Q. zudem persönlich engagiert. Die EG Q. habe diverse Prozesse
führen müssen. Die drei Gesellschafter seien immer wieder persönlich betroffen
gewesen und hätten auch persönlich haften müssen. Die EG Q. werde heute ei-
genmächtig von den Gründergesellschaftern K. Z. und P. Z. geführt. Belege für die
Abnahme von Jahresrechnungen fehlten. Es seien nie Gesellschafterbeschlüsse
über den jährlich auszuschüttenden Gewinn erfolgt. Vielmehr seien Gelder willkür-
lich nach dem Ermessen einzelner Gesellschafter ausbezahlt worden.
Eine Unterbeteiligung an der EG Q. bestehe nicht. Entsprechende Doku-
mente fehlten. Die Beteiligung sei nur auf Druck der von M. X.-Z. beauftragten W.
AG ausgewiesen und ohne Konsultation der Gesellschafter in die Jahresrechnung
aufgenommen worden. Weder M. X.-Z. noch N. hätten zudem Leistungen er-
bracht. L. Z. selbst habe sich niemals über eine Beteiligung geäussert. Es habe
sich bei den dokumentierten Auszahlungen immer um freiwillige Beträge gehan-
delt. M. X.-Z. und N. seien ausdrücklich aus der EG Q. ausgeschlossen worden.
Es könne daher nicht die Meinung gewesen sein, dass letztere über eine indirekte
Beteiligung gleichwohl hätten mittun können. Die Zahlungen an beide Personen
seien ohnehin erst ab 1989 erfolgt. Offensichtlich habe L. Z. seiner Schwester eine
Art Nutzniessung am Gewinn zukommen lassen wollen. Die in der Klageschrift
aufgeführten Zahlungen würden denn auch mit der angeblichen Beteiligung nicht
übereinstimmen.
Falls gleichwohl eine Unterbeteiligung entstanden sei, wäre diese mit dem
Tod von N. im Jahre 1982 mangels Fortsetzungsklausel bereits wieder aufgelöst
worden. Allfällige Forderungen seien zudem verjährt. Auch der Tod von M. X.-Z.
im Jahre 1996 hätte zur Auflösung einer Unterbeteiligung geführt. Die Einstellung
der Zahlungen durch L. Z. im Jahre 1996 habe klar zum Ausdruck gebracht, dass
er nicht gewillt gewesen sei, eine Unterbeteiligung fortzuführen. Auf das Schreiben
von Y. betreffend die Ablösung einer stillen Beteiligung habe L. Z. nie reagiert. Auf
jeden Fall hatte eine Unterbeteiligung nach dem Tod von L. Z. am 24. Mai 1998
nicht mehr weiter bestehen können.
7
Schliesslich hielt der Beklagte fest, eine Beteiligung am Kapital der EG Q.
habe von Seiten von M. X.-Z. nie bestanden. Die Zahlungen seien nicht nach dem
von der Klägerschaft dargelegten Modus, sondern unregelmässig und nach freiem
Ermessen von L. Z. erfolgt. In der EG Q. habe es nie Gesellschafterbeschlüsse
gegeben und eine Unterbeteiligung sei nie anerkannt worden. Selbst wenn M. X.-
Z. der Ansicht gewesen sei, es habe eine Unterbeteiligungsgesellschaft existiert,
sei diese damit noch nicht entstanden. L. Z. habe nie davon gesprochen. Korres-
pondenzen Dritter reichten zum Nachweis nicht aus. M. X.-Z. habe auch nie eine
Gewinnbeteiligung für die Jahre 1985 bis 1988 gefordert. Nach dem Tod seiner
Schwester habe für L. Z. kein Grund mehr für weitere Zahlungen bestanden. Von
Differenzen im Zusammenhang mit einem Grundstück könne nicht die Rede sein.
Es bestehe auch kein Anspruch auf Kapital stille Reserven der EG Q., weil
M. X.-Z. weder finanzielle Mittel eingebracht noch sonst ein finanzielles Risiko mit-
getragen habe.
I.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. November 2003,
wies das Bezirksgericht Maloja die Klage ab. Zur Begründung wurde im Wesentli-
chen geltend gemacht, der Vater des Beklagten habe mit seinem Bruder und des-
sen Ehefrau einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, worin sie ausdrücklich
festgehalten hätten, dass M. X.-Z. sowie N. nicht beteiligt sein würden. Es sei Sa-
che von L. Z. gewesen, sich mit diesen auseinanderzusetzen. Die Kläger hätten
nicht dargelegt, dass M. X.-Z. sowie die Eltern des Beklagten einen gemeinsamen
Zweck mit gemeinsamen Mitteln verfolgt hätten. Sie hätten auch keine Pflichten
übernommen. Allein die Behauptung, die Gesellschafter in Ruhe zu lassen, be-
gründe keine Pflicht, ansonsten jeder Kleinaktionär beteiligt gewesen wäre. Bis
1990 seien den Jahrsabschlüssen auch keine Hinweise auf eine Beteiligung zu
entnehmen. Erst ab 1991 bestehe eine Aufstellung der Gewinnverteilung. Eine
Aufteilung des Kapitals gehe zudem nirgends hervor. Die Gewinne hätten sich von
Jahr zu Jahr in unterschiedlicher Höhe bewegt. Demgegenüber hätten die Zahlun-
gen von L. Z. an seine Schwester immer Fr. 21'033.-oder ein Mehrfaches dieser
Summe betragen. Sie hätten damit auch nicht der angeblichen Unterbeteiligung
entsprochen. Folglich könne nicht auf eine Verpflichtung nach Massgabe des Akti-
enanteils geschlossen werden. Aus den ins Recht gelegten Steuerunterlagen ge-
he hervor, dass das kantonale Steuerrevisorat von einer Unterbeteiligung ausge-
gangen sei. Dies treffe aber nicht auf die Mitglieder der einfachen Gesellschaft zu.
Auch der ehemalige Treuhänder der EG Q. habe von einer Freiwilligkeit der Zah-
lung gesprochen. In den Jahresrechnungen sei zudem jeweils nur von einem Ge-
winnanteil, nie aber von einem Kapitalanteil die Rede gewesen. Kein Zeuge sei
8
zudem in der Lage gewesen, Angaben über einen Abschluss und die interne Re-
gelung der behaupteten Untergesellschaft respektive der stillen Beteiligung zu tä-
tigen. Der an der EG Q. beteiligte K. Z. habe klar zum Ausdruck gebracht, dass
die Schwester und die Schwägerin zwar von den Geschäften hätten profitieren,
aber nicht mitbestimmen sollen. Der Wille der Hauptgesellschafter, die Erblasserin
und N. aus der Hauptgesellschaft fernzuhalten, stehe in dieser Situation der Be-
gründung einer stillen Untergesellschaft entgegen. Der Umstand, dass die EG Q.
zwischen 1986 und 1989 erkleckliche Gewinne gemacht habe, diese aber gerade
nicht eingefordert worden seien, deute auf das Fehlen entsprechender Abma-
chungen hin. Der die Buchhaltung führende Mitarbeiter des H.s habe sodann er-
klärt, bei Zahlungen an die klägerische Erblasserin habe es sich nicht um Gewinn-
ausschüttungen, sondern um periodische und unregelmässige Zahlungen gehan-
delt, die offenbar nach freiem Gutdünken von L. Z. erfolgt seien. Es sei daher nicht
nachgewiesen, dass die klägerische Erblasserin mit den Eltern des Beklagten ein
Unterbeteiligungsverhältnis eingegangen sei. Damit würden den Klägern keine
Ansprüche auf weitere Zahlungen zustehen.
J.
Gegen dieses Urteil liessen die Kläger am 12. Dezember 2003 Beru-
fung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
2. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren gemäss Leitschein und an-
gefochtenem Urteil Seite 2 lit. B 1 bis 3 vollumfänglich gutzuheissen:
2.1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend
Unterbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L.
Z., K. Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser Ge-
sellschaft auszubezahlen.
2.2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766’250.00 sowie
11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab
01. Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-
Z. und N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF
479'071.03 und seit 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 und ab Fälligkeit
von später werdenden Beträgen zu bezahlen.
2.3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten
des Beklagten.
9
3. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolge einschliesslich Mehrwert-
steuer zu Lasten des Beklagten.
K.
An der mündlichen Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von
Graubünden vom 19. und 20. April 2004 waren die Rechtsvertreter beider Parteien
anwesend, nämlich Dr. iur. AH. und lic. iur. AK. als Vertreter der Berufungskläger
sowie lic. iur. L. Z.s AL. als Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten. Gegen die Zu-
ständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände er-
hoben. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger bestätigte seine in der Beru-
fungserklärung gestellten Anträge, um gleichzeitig seine Rechtsbegehren wie folgt
neu zu formulieren:
„Gemäss Berufungserklärung vom 12. Dezember 2003:
1. Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 21. Oktober
2003, mitgeteilt am 24. November 2003.
2. Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. und
Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Liquidationsanteils an die
Berufungskläger durch Bezahlung von CHF 974'760.00, ev. den vermit-
telten Betrag von CHF 766'250.00 an die Kläger.
3. Alles unter voller Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten.
4. Ev. sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Beurteilung der quantitati-
ven Fragen zurückzuweisen.“
Der Rechtsvertreter von G. Z. beantragte in seinem Plädoyer die vollum-
fängliche Abweisung der gegnerischen Begehren.
Die Rechtsvertreter beider Parteien gaben im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b
OG die schriftliche Ausfertigung ihrer Vorträge zu den Akten.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie der Parteien
in ihren Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
10
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Nach Art. 219 Abs. 1 ZPO kann gegen Urteile der Bezirksgerichte in-
nert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des
Urteils Berufung an das Kantonsgericht erklärt werden. Diese hat die formulierten
Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie
neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Die Berufungsklä-
ger haben ihr Rechtsmittel fristund formgerecht eingereicht.
2.a. Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung führte der Rechts-
vertreter der Berufungskläger aus, dem Rechtsstreit liege die notorische Familien-
geschichte Z. zugrunde. Im Jahre 1981 habe die Familie Z. beschlossen, ein
Schwimmbad und Personalzimmer für das Hotel sowie Eigentumswohnungen zu
errichten. Dazu sei die EG Q. gegründet worden. Es sei geplant gewesen, dass
die im Hotel aktiven Familienmitglieder L. Z., K. Z. und P. Z. das Projekt zu je ei-
nem Drittel ausführen würden. Dagegen habe sich L. Z. in Wahrung der Interes-
sen seiner Schwester gewehrt und eine Aufteilung von je 31% für K. Z. und P. Z.
sowie 38% für sich verlangt. Im Vertrag sei eigens ausgeführt worden, L. Z. habe
sich mit N. und der Schwester M. X.-Z. selber auseinanderzusetzen. Dies sei aus
Gründen der Praktikabilität erfolgt. M. X.-Z. sowie N. hätten nicht mitbestimmen,
aber profitieren sollen. In der Folge hätten sie eine stille Gesellschaft im Sinne ei-
ner Unterbeteiligung gegründet, wobei L. Z. 88.22%, M. X.-Z. 11.07% und N.
0.71% zugewiesen erhalten hätten. Bezogen auf die EG Q. habe dies 33.52% für
L. Z., 4.21% für M. X.-Z. und 0.27% für N. ausgemacht. Nachdem N. schon in der
80er Jahren verstorben sei, habe G. Z. deren Anteil geerbt. Die Unterbeteiligung
sei stillschweigend in der neuen Zusammensetzung fortgeführt worden. Gleiches
sei nach dem Tod von M. X.-Z. geschehen, nachdem L. Z. auf eine entsprechende
Initiative der Erben zur Auszahlung ihres Anteils nicht eingetreten sei. Die Unter-
beteiligung sei nachgewiesen. Dies gehe bereits aus dem Gesellschaftsvertrag
hervor, in welchem vertraglich festgestellt worden sei, dass sie berechtigt seien,
an der Gesellschaft teilzunehmen. Diese Regelung stelle einen Vertrag zu Guns-
ten Dritter dar, welcher L. Z. verpflichtet habe. Alle Umstände würden dafür spre-
chen, insbesondere das Testament von M. X.-Z. sowie sämtliche Steuerakten und
Akten der Ausgleichskasse. Auch wenn diese kein zivilrechtliches Verhältnis be-
gründen würden, seien sie durchaus geeignet, ein solches zu beweisen. Selbst die
Steuervertreter der Beteiligten seien mehr als ein Jahrzehnt mit allen Steuerfolgen
von einer Unterbeteiligung ausgegangen. Jene, die benachteiligt worden seien,
hätten nichts dagegen unternommen. Es sei abwegig, wenn sich der Berufungs-
11
beklagte nun von den eigenen Steuererklärungen distanziere. Es sei auch nach-
gewiesen, dass M. X.-Z. und der Berufungsbeklagte von L. Z. Zahlungen erhalten
hätten, welche im Verhältnis zu ihren Beteiligungen an der EG Q. gestanden hät-
ten. Ein prozentualer Anteil sei regelmässig weitervergütet worden. Ein anderer
Grund für diese Zahlungen als die Unterbeteiligung sei nicht ersichtlich. Freiwillige
Leistungen seien abwegig. Gleiches gelte auch für die angeblichen freiwilligen
Nutzniessungsleistungen an die Verwandtschaft. Unter sämtlichen Zeugen beste-
he Einstimmigkeit über die Unterbeteiligung. Wenn kein formvollendeter Gesell-
schaftsvertrag abgeschlossen worden sei, so habe dies den Gepflogenheiten in
der Familie Z. entsprochen.
b.
Aufgabe der Unterbeteiligung sei die Förderung des Gesellschafts-
zwecks der EG Q. gewesen. Deren Mitglieder hätten in der Entfaltung nicht behin-
dert werden sollen, obwohl für die Z. H. AG ein unzulässiger Substanzentzug
stattgefunden habe. Die Gründung einer Unterbeteiligung habe durchaus Sinn
gemacht. Nachdem die Gesellschafter der EG Q. keine finanziellen Leistungen
hätten erbringen müssen, sei deren Betrag kein anderer als der Beitrag der Unter-
beteiligten. Der Inhalt des mündlich stillschweigend geschlossenen Gesell-
schaftsvertrages lasse sich ebenfalls aus den Akten rekonstruieren. Auch wenn
Steuerakten und dergleichen immer von Dritten verfasst worden seien, seien diese
den Gesellschaftern immer zur Kenntnis gebracht und konkludent genehmigt wor-
den. Andernfalls hätten diese mit Sicherheit opponiert.
c.
Auszahlungen vor 1989 könnten nur deshalb nicht nachgeweisen
werden, weil die Belegaufbewahrungspflicht 10 Jahre gedauert habe. Angesichts
des zwischen den Parteien bestehenden Konsenses sei eine längere Aufbewah-
rung aber nicht nötig gewesen. Die Unterbeteiligung sei aber von Anfang an reali-
siert worden. Der Umstand, dass die Treuhandfirma von M. X.-Z. betreffend die
Aufnahme der Unterbeteiligung in die Jahresrechnung offenbar Druck auf die EG
Q. habe ausüben können, zeige auf, dass die Leistungen eben keine freiwilligen
gewesen seien. Den Zeugenaussagen sei dies ebenfalls zu entnehmen.
d.
Für das Zustandekommen einer einfachen Gesellschaft genüge die
Einigung über den Zweck der zu gründenden Gesellschaft. Art und Umfang müss-
ten nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein. Indem auf die formellen An-
sprüche der Aktionäre stillschweigend verzichtet worden sei, seien M. X.-Z. und N.
dafür an einem Anteil des Kapitals und Gewinns der EG Q. beteiligt gewesen. Ein
geldwerter Anspruch in einer prozentualen Beteiligung stelle jedenfalls ein gewich-
12
tiges Indiz für eine Beteiligung dar. Die Leistung von Gesellschafter könne entge-
gen der gegnerischen Auffassung auch in einer Unterlassung bestehen, nämlich in
der unbestrittenen Überlassung des Nutzungsrechts am Projekt beziehungsweise
des von der Z. H. AG zum Steuerwert den Gesellschaftern der EG Q. verkauften
Miteigentums, in der Abnahme des entsprechenden Geschäftsberichts an der Ge-
neralversammlung der Z. H. AG, der Erteilung der Décharge an den Verwaltungs-
rat der Z. H. AG sowie in der Unterlassung der Einmischung bei der Führung und
Vertretung der EG Q.. Auf ihre Aktionärsrechte hätten sie verzichtet. Daher seien
sie nun als Unterbeteiligte an der Wertsteigerung beteiligt.
e.
Eine Gesellschaft werde mit dem Tod eines Gesellschafters aufge-
löst, es sei denn es werde vor nach dem Tod deren Fortführung vereinbart.
Bei Auflösung verbleibe ein schuldrechtlicher Abfindungsanspruch. Unbestritten
sei, dass die Gesellschaft beim Tod von N. weitergeführt worden sei. Ob die Un-
terbeteiligung danach mit dem Tod von M. X.-Z. beim Tod von L. Z. aufgelöst
worden sei, sei zweitrangig, da die Folgen die gleichen seien. Mit der Auflösung
falle die Gesellschaft nicht einfach dahin. Sie wandle sich in eine einfache Gesell-
schaft zum Zwecke der Liquidation. Die Unterbeteiligung in Liquidation habe Wei-
terbestand bis zur definitiven Auflösung. Eine Unterscheidung zwischen Kapital
und Gewinn sei im Übrigen nie getätigt worden.
f.
Die Beteiligung habe eine reine Kapitalund Gewinnbeteiligung dar-
gestellt. Die Liquidation habe daher durch Auszahlung des Kapitalund Gewinn-
anspruchs der Unterbeteiligten zu erfolgen. Es genüge die gerichtliche Feststel-
lung des Anspruchs gegenüber dem Berufungsbeklagten. Die Liquidation habe ex
nunc zu erfolgen, weshalb die geltend gemachte Forderung auch mit den Gewin-
nen aus den Jahren 2002 und 2003 zu ergänzen sei. Die Forderungszusammen-
stellung sei daher aktualisiert worden. Bei offenen Fragen sei die Angelegenheit
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Liquidationsanspruch setze sich aus vier
Forderungspositionen zusammen, nämlich aus den vom Berufungsbeklagten seit
1996 zurückbehaltenen Anteilen der Berufungskläger an den Ausschüttungen der
EG Q. von Fr. 391'250.--. Dazu kämen für die Jahre 2002 und 2003 jeweils Fr.
80'000.--, was eine Forderung von insgesamt rund Fr. 550'000.-ergebe. Des
Weiteren sei die Beteiligung von 11.07% der 38% Kapitalbeteiligung von G. Z. an
der EG Q. auszuzahlen, was Fr. 131'520.-entspreche. Nachforderungen aus
Veränderungen in den Jahren 2002 und 2003 seien vorbehalten. Schliesslich wür-
de stille Reserven der EG Q. von Fr. 5'065'000.-bestehen. Daran seien die Beru-
fungskläger zu 4.21% beteiligt, was Fr. 213'300.-ergebe. Endlich seien Zinsen
13
von Fr. 79'940.-einzufordern. Demzufolge betrage die Forderung per 31. Dezem-
ber 2003 insgesamt Fr. 974'760.--. Die Auflösung der stillen Gesellschaft sei im
Begehren beantragt worden. Diese umfasse die ganze Forderung, auch wenn die-
se mittlerweile über den im Leitschein ausgewiesenen Betrag gestiegen sei.
3.a. In seinem Plädoyer liess der Vertreter des Berufungsbeklagten,
Rechtsanwalt lic. iur. L. Z.s AL., die Abweisung der Berufungsbegehren beantra-
gen. Der familiäre Hintergrund, die laufenden Prozesse sowie die Beschaffung von
Beweismitteln dürften nicht unberücksichtigt gelassen werden. Insbesondere seien
die Aussagen der Zeugen K. Z. und Y. entsprechend zu würdigen. Die Rechtsbe-
gehren der Berufungskläger seien ungenügend, wenn einerseits die Auszahlung
des Wertes der Unterbeteiligung und andererseits ein konkreter Betrag gefordert
würden. Eine Unterbeteiligung werde durch Tod aufgelöst und könne nicht mit
richterlicher Verfügung angeordnet werden. Die Rechtsbegehren seien unklar,
widersprüchlich, es würden kumulativ Ansprüche geltend gemacht. Hinsichtlich
des Sachverhaltes werde auf die Feststellungen der Vorinstanz und die eigenen
Ausführungen an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verwiesen.
b.
Die Berufungskläger würden dem Berufungsbeklagten einen Teil der
Erbschaft von L. Z. streitig machen. L. Z. sei geschäftstüchtig und umsichtig ge-
wesen. Es sei unvorstellbar, dass er an seine geschiedene Ehefrau und an seine
Schwester eine umfassende Beteiligung am Gewinn und Kapital seines Anteils an
der EG Q. ohne irgendeine schriftliche Vereinbarung ein sonstiges Dokument
eingeräumt habe. Die Berufungskläger hätten sich eineinhalb Jahre vor dem Tod
von L. Z. an Y., den Verwaltungsratspräsidenten der Z. H. AG, gerichtet. Sie hät-
ten den Wunsch geäussert, den bestrittenen Anteil an der EG Q. zu veräussern.
An L. Z. hätten sie sich nie gewandt. Dieser hätte solche Forderungen ohne weite-
res hätte entkräften können. Die im Beweisverfahren einvernommenen Zeugen
könnten sich nur noch schlecht erinnern und würden sich widersprechen. Sie
könnten daher keinen Beweis mehr erbringen.
c.
Unbestritten sei, dass L. Z. gelegentlich Überweisungen von seinem
Privatkonto an seine Schwester gemacht habe. Zahlungen seien gemäss Gut-
schriftsanzeigen lediglich in den Jahren 1989, 1990, 1992, 1994 und 1995 erfolgt.
Weitere Zahlungen habe M. X.-Z. nicht erhalten. Es fehle eine Grundlage, wonach
die Beteiligungen an der EG Q. nach dem Aktienbesitz an der Z. H. AG erfolgt
seien. P. Z. habe bis auf 29 Aktien, welche sie heute besitze, nie Aktien gehabt.
Trotzdem sei sie mit 31% an der EG Q. beteiligt gewesen. Der Rückschluss auf
14
eine Unterbeteiligung von N. und M. X.-Z. infolge ihres Aktienbesitzes sei damit
unzulässig. Die Zeugen könnten die Beteiligung nicht mehr eruieren. Damit sei es
unwahrscheinlich, dass L. Z. seiner Schwester und der geschiedenen Ehefrau nur
aufgrund deren Aktienanteils eine Unterbeteiligung habe einräumen wollen. An-
sonsten hätten auch alle anderen Aktionäre einen gleichen Anspruch gehabt.
d. Die
Steuerunterlagen könnten nichts beweisen. Die von M. X.-Z.
nicht unterzeichnete Steuererklärung aus dem Jahre 1987 für die Steuerjahre
1985 und 1986 sei auf einem abgeänderten Formular von 1991 erstellt worden.
Nicht nachvollziehbar sei es, weshalb bei der Steuerrevision von einem Anteil von
4.21% von M. X.-Z. X. an der EG Q. ausgegangen worden sei. Die Steuererklä-
rungen seien teilweise von K. Z. unterzeichnet worden. Die Steuerbehörden seien
nicht verpflichtet, entsprechende Deklarationen zivilrechtlich zu überprüfen, solan-
ge kein Steuersubstrat verloren gehe. L. Z. habe sich nie um seine Steuern ge-
kümmert, sondern diese einer Treuhandgesellschaft übertragen. Er habe die
Steuererklärungen nie gesehen. In den Abrechnungen der Treuhandstelle sei die
Beteiligung von L. Z. jeweils mit 38% eingetragen gewesen. Dass der Treuhänder
von L. Z., AC., anschliessend nicht interveniert habe, sei einleuchtend, zumal die-
ser nicht einmal den Gesellschaftsvertrag gekannt habe. In der Steuererklärung
1997-1998 habe K. Z. zudem nur L. Z. als Teilhaber zu 38% aufgeführt. Die Kläger
hätten keine Steuererklärungen ins Recht gelegt, aus denen hervorgehe, dass sie
ihren Anteil immer noch versteuern würden.
e. Zivilrechtlich
bestehe
jedenfalls
keine Unterbeteiligung. Damit eine
Unterbeteiligung überhaupt entstehen könne, bedürfe es einer Einigung über ei-
nen Zweck, wonach ein Gesellschaftsanteil gemeinsam gehalten werde. Ebenfalls
müsse jeder Gesellschafter zwingend einen Beitrag zur Verwirklichung des Ge-
sellschaftszwecks leisten. Die Berufungskläger hätten keinen Beitrag nachgewie-
sen, insbesondere nicht einen solchen von N.. Es fehle daher zum Vornherein an
einer Voraussetzung für eine Gesellschaft. Zweck einer Unterbeteiligung sei, die
Mitgliedschaft an der ersten Gesellschaft gemeinsam auszuüben. Die unterbetei-
ligte Gesellschaft nehme ebenfalls intern an der Gesellschaft teil. Gerade eine sol-
che Unterbeteiligung sei durch den Gesellschaftsvertrag der EG Q. ausgeschlos-
sen worden. Dies habe auch mit der generellen Haltung von L. Z. übereinge-
stimmt. In der Zuwiderhandlung wäre daher ein gewichtiger Grund für den Aus-
schluss gewesen. Würden aber sämtliche Mitgliedschaftsrechte ausgeschlossen,
liege keine stille Gesellschaft mehr vor.
15
f.
Eventualiter wäre die Unterbeteiligung spätestens mit dem Tod einer
Unterbeteiligten beendet gewesen. Eine vertragliche Vereinbarung betreffend Wei-
terführung der Gesellschaft bestehe nicht. Falls das Gericht gleichwohl von einer
Unterbeteiligung ausgehen würde, so wäre diese lediglich eine solche am Gewinn
gewesen. Selbst die S. AG sei nur von einem Anspruch auf Gewinn ausgegangen.
In keiner Jahresrechnung sei je ein Anteil am Kapital ausgewiesen worden. Die
Zahlungen an M. X.-Z. hätten zudem nie dem behaupteten Anteil am Gewinn ent-
sprochen. Aus seinen Einkünften habe L. Z. gelegentlich nach seinem eigenen
Gutdünken Gelder überwiesen. Hätte aber ein Anspruch bestanden, hätte sich M.
X.-Z. X.-Z. nicht mit gelegentlichen Zahlungen abgefunden. Aus Sicht von L. Z.
seien dies nichts anderes als Schenkungen gewesen und hätten gewissermassen
eine Art freiwillig eingeräumter, betragsmässig nicht fixierte Nutzniessung am Ge-
winn seines Anteils dargestellt. Soweit ein Anspruch auf Gewinn an der EG Q.
geltend gemacht werde, seien diese zudem mit dem Ablauf von fünf Jahren ver-
jährt, jedenfalls für solche zu Lebzeiten von M. X.-Z..
g.
Die Beweislast obliege den Berufungsklägern. Wenn das Gericht
keine Gewissheit erlangen könne, sei gegen die beweispflichtige Partei zu ent-
scheiden. Ein rechtsgenüglicher Beweis könne die Gegenpartei aber nicht leisten.
4.
Vorliegend ist zuerst darüber zu befinden, ob die Rechtsbegehren
der Berufungskläger genügend sind. Der Berufungsbeklagte hat sowohl vor der
Vorinstanz als auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung gerügt,
dass die gegnerischen Rechtsbegehren unklar und widersprüchlich seien und ku-
mulative Rechtsansprüche enthielten. Des Weiteren fällt auf, dass die Berufungs-
kläger an der mündlichen Berufungsverhandlung eine Forderung geltend gemacht
haben, welche den an der Vermittlung in Zahlen bezifferten Betrag überstiegen
hat.
a.
Die bündnerische Zivilprozessordnung umschreibt das bei der Pro-
zesseinleitung einzureichende Rechtsbegehren in Art. 67 ZPO. Danach haben die
Kläger ihren Anspruch anlässlich der Vermittlung zu begründen und ihr formulier-
tes, in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich einzureichen
zu Protokoll zugeben (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Was darunter zu verstehen ist, ist je-
doch nicht weiter umschrieben. Da die Bedeutung dieses Begriffes somit durch
das Gesetz nicht konkretisiert wird, hat der Richter gemäss den allgemeinen
Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB auf bewährte Lehre und Rechtspre-
chung abzustellen. Danach ist ein Rechtsbegehren so zu fassen, dass es unver-
16
ändert zum Urteil erhoben werden könnte zumindest für den Richter mit ge-
nügender Klarheit hervorgehen muss, was der Kläger mit seiner Klage erreichen
will. Mit anderen Worten hat das Rechtsbegehren die Rechtsfolge zu nennen, die
der Kläger beurteilt haben will (PKG 1981 Nr. 6; Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 193). Dies folgt aus der Dispositionsmaxi-
me, wonach den Klägern weder mehr noch anderes zugesprochen werden darf,
als sie mit der Klage selbst verlangen. Gestützt auf diese Bestimmungen wird ge-
mäss gerichtsüblicher Praxis in der Regel wenigstens eine rahmenmässige Bezif-
ferung des Anspruchs gefordert, selbst wenn die genaue Bezifferung erst nach
Abschluss des Beweisverfahrens möglich ist. Eine Bezifferung der Klageforderung
darf allerdings dann nicht verlangt werden, wenn der Kläger nicht in der Lage ist,
die Höhe seines Anspruches genau anzugeben diese Angabe unzumutbar
erscheint. Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die
Bezifferung der Forderung abgibt (BGE 116 II 219 f.; Guldener, a.a.O., S. 193).
Auch diesfalls muss die Gegenpartei wissen, wogegen sie sich zu verteidigen hat.
Dies gilt im Zusammenhang mit der formalstrengen bündnerischen Zivilprozess-
ordnung umso mehr, als nach Abschluss des Beweisverfahrens neue Behauptun-
gen nicht mehr vorgebracht werden dürfen und auch nachträgliche Beweismittel
einzig im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestellten Behauptungen tatsäch-
licher Art zugelassen werden (Art. 98 ZPO; PKG 1995 Nr. 2). Bei aller Formstren-
ge führt ein Rechtsbegehren, welches nicht wörtlich ins Dispositiv umgesetzt wer-
den kann, nicht ohne Weiteres zur Abweisung der Klage. Massgebend ist viel-
mehr, ob der Richter und die Parteien wissen, was die Kläger mit ihrer Eingabe
bezwecken.
b.
Die an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren sind nach Auffas-
sung des Kantonsgerichts hinreichend klar. In Ziff. 1 der Rechtsbegehren (Beru-
fungserklärung Ziff. 2.1.) begehren die Kläger die Auflösung einer Unterbeteiligung
an und fordern die Auszahlung eines entsprechenden Betrages. Damit haben sie
ihren Willen, welchen sie im Urteil durchgesetzt haben möchten, klar zum Aus-
druck gebracht. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich diesbezüglich Widersprü-
che im Rechtsbegehren befinden. Gleiches gilt für Ziff. 2. der Klagebegehren (Be-
rufungserklärung Ziff. 2.2.), worin eine Forderung einerseits konkret beziffert und
andererseits eine hinreichende Umschreibung erfahren hat, was die bis zum Urteil
anfallenden Gewinne betrifft. Auch hieraus sind keine Unklarheiten zu erkennen,
welche es unzulässig machen würden, das Rechtsbegehren zum Gegenstand ei-
nes Prozesses zu erheben. Für den Berufungsbeklagten war folglich aus beiden
Begehren erkennbar, wogegen er sich zu verteidigen hat. Die Vorinstanz ist daher
17
zu Recht auf die Klage eingetreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass von der ge-
rügten Bestimmtheit der Rechtsbegehren die Frage zu unterscheiden ist, ob diese
Rechtsbegehren insofern Widersprüche aufweisen, als die Gutheissung des einen
Begehrens die Gutheissung des anderen ausschliessen würde. Dies stellt jedoch
eine materiellrechtliche Frage dar, welche nicht im Zusammenhang mit einem ge-
nügenden Rechtsbegehren im Sinne von Art. 67 ZPO zu prüfen ist.
c.
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung stellte der Rechts-
vertreter der Berufungskläger in Ziff. 2.2. seiner Berufungserklärung das Begehren
um Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 974'760.--. Damit nannte er eine über dem in
der Vermittlung genannten Betrag von Fr. 766'250.-liegende Summe. Festzuhal-
ten ist, dass bei einem Forderungsbegehren eine Klageänderung über die anläss-
lich der Vermittlung bezifferte Summe unzulässig ist und darauf nicht eingetreten
werden kann (PKG 1995 Nr. 2). Vorliegend ist jedoch festzuhalten, dass die Klä-
ger in Ziff. 2 ihrer an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren die Verpflichtung
zur Bezahlung von 11.07% des Gewinnes der EG Q. bis zu ihrer Auflösung der
behaupteten stillen Gesellschaft - und damit einen sich erst aus dem Beweiser-
gebnis ergebenden Betrag eingeklagt haben. Bereits an der Vermittlung wurde
somit die Abgeltung eines Gesellschaftsanteils anbegehrt. Da bei der Abgeltung
eines Gesellschaftsanteils infolge Auflösung der einfachen Gesellschaft der Forde-
rungsbetrag erst im Zeitpunkt der Auflösung feststeht, konnte die Forderung vom
Kläger gar nicht genau beziffert werden. Es durfte daher nicht verlangt werden,
dass der Ansprecher bereits zu diesem frühen Zeitpunkt den Forderungsbetrag
bekannt zu geben hatte. Dies wäre ihm nicht zuzumuten gewesen (vgl. BGE 116 II
219). Wenn die Berufungskläger ihre Forderung anlässlich der Vermittlung auf Fr.
766'250.-zuzüglich des noch anfallenden Gewinnes beziffert haben, war dies
genügend. Unter diesen Umständen durfte anlässlich der Berufungsverhandlung
durchaus eine Ergänzung der Bezifferung durch die inzwischen angefallenen,
vermuteten und nun bezifferbaren Gewinne erfolgen. Der Berufungsbeklagte ist
dadurch in seinen Verteidigungsrechten nicht schlechter gestellt worden. Damit
erweist sich das anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung formulierte
Rechtsbegehren nicht als unzulässig. Darauf ist einzutreten.
5.
Damit ist in materiellrechtlicher Hinsicht zu beurteilen, ob die von den
Berufungsklägern in ihren Rechtsbegehren behaupteten Ansprüche ausgewiesen
sind. Nach Art. 8 ZGB trägt dabei diejenige Partei die Beweislast, welche aus ei-
ner Tatsache beziehungsweise aus der Entstehung dem Untergang eines
Rechtsverhältnisses Rechte herleitet. Demgemäss trifft die Partei, welche sich als
18
berechtigt bezeichnet, die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen,
während die Partei, welche ihre Verpflichtung Haftung als untergegangen
bezeichnet, die Beweislast für die rechtsaufhebenden Tatsachen trägt. Die Klage
der Ansprecher ist daher abzuweisen, wenn nicht alle rechtsbegründenden Tatsa-
chen zugestanden festgestellt sind. Tatbestandsmerkmale müssen im Allge-
meinen bewiesen, das heisst zur vollen Überzeugung des Richters gebracht wer-
den. Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen
Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Be-
weis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsa-
che überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit
absoluter Sicherheit festzustehen. Es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheb-
lich erscheinen (Kummer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Bd. I, 1. Abteilung, Art. 1 - 10 ZGB, Bern 1966, N 155 zu Art. 8 ZGB). Eine bloss
überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung einer behaupteten Tatsache
genügt in der Regel nicht (Schmid, Basler Kommentar zum Schweizerischen Pri-
vatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2002, N 17 f. zu Art. 8 ZGB). Ein Gericht
kommt jedoch oft nicht umhin, sich mit einer Wahrscheinlichkeit zu begnügen,
welche zwar nicht alle Zweifel ausschliesst, sondern nach den Erfahrungen des
Lebens als genügend erscheint (Guldener, a.a.O., S. 323). Die Rechtsdurchset-
zung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe und vom Ansprecher gar nicht er-
füllbare Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (BGE 128 III 275; 118
II 235). Ob sich eine feststellungsbedürftige Tatsache verwirklicht hat nicht,
ist dabei vom Gericht nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu ent-
scheiden (Art. 158 ZPO). Dies gilt insbesondere auch für das im Einzelfall erfor-
derliche Beweismass (Guldener, a.a.O., S. 323).
6.a. Die Kläger leiten ihren Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis
ab, welches zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. entstanden sei. Das Gesellschafts-
verhältnis soll eine Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil von L. Z. an der EG Q.
dargestellt haben. Daher ist vorab zu prüfen, ob nach dem bestehenden Beweis-
ergebnis auf eine Unterbeteiligung an der EG Q. geschlossen werden kann. Beja-
hendenfalls ist zu prüfen, welchen Umfang dieser Anteil betragen hat und welche
Ansprüche sich daraus für die Berufungskläger ergeben.
b.
Übereinstimmend halten die Parteien fest, dass eine allfällige Unter-
beteiligung als einfache Gesellschaft zu qualifizieren wäre. Eine einfache Gesell-
schaft ist die Verbindung mehrerer Personen zur gemeinsamen Verfolgung eines
19
gemeinsamen Zwecks. Der Zweck kann ein ideeller ein wirtschaftlicher sein.
Die Entstehung einer einfachen Gesellschaft richtet sich nach den Vorschriften
von Art. 530 ff. OR, wobei die besonderen Vorschriften für eine Unterbeteiligung
beachtet werden müssen (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesell-
schaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, § 12 N 97). Die einfache Gesellschaft ist eine
vertragliche Verbindung, die formfrei und insbesondere auch durch konkludentes
Verhalten der Beteiligten eingegangen werden kann (vgl. BGE 109 II 320, 108 II
208). Die Parteien müssen sich der rechtlichen Folgen ihres Verhaltens nicht ein-
mal bewusst sein. Die Regeln über das Zustandekommen von Verträgen gemäss
Art. 1 ff. OR gelten analog. Es muss daher eine entsprechende Willensbildung
aller Beteiligten erfolgen (Handschin, Basler Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530 - 1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002, N 2 zu
Art. 530 OR). Die Entstehung einer einfachen Gesellschaft setzt also eine vertrag-
lich begründete Zweckgemeinschaft mit den ihr eigentümlichen Merkmalen voraus
(Von Steiger, Schweizerisches Privatrecht, SPR VIII/1, Basel 1976, S. 348).
c.
Im gemeinsamen animus societatis der Vertragsparteien liegt das
Wesensmerkmal der Gesellschaft (BGE 99 II 303). Ein blosses Interesse an der
Verwirklichung eines Sachverhalts reicht nicht aus. Die vertraglichen Pflichten im
Gesellschaftsvertrag sind auf das gemeinsame Ziel gerichtet und auf das Mittel,
dieses zu erreichen. Der gesellschaftsbildende gemeinsame Zweck wird mittels
der vertraglich vorgesehenen Leistungen erreicht (Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art.
530 OR). Die Zweckverwirklichung wird durch Beiträge der Gesellschafter verfolgt
(Art. 531 Abs. 1 OR). Der Wille, auf ein gemeinsames Ziel hinzuwirken, setzt vo-
raus, dass jeder Gesellschafter einen Beitrag zur Förderung des Gesellschafts-
zweckes erbringen soll und will (Von Steiger, a.a.O., S. 325). Diese Pflicht zur
Leistung eines Beitrages ist zwingender Natur (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., §
12 N 34). Die Beiträge können indessen verschiedenster Art sein. Sie können in
Zahlungen wie in der Überlassung anderer Vermögenswerte bestehen auch
Arbeit zum Inhalt haben. Sogar ein blosses Unterlassen kann unter Umständen
genügen (Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich
2000, S. 680). Allein die Tatsache, dass jemand Gesellschafter wird und damit
eine unbeschränkte persönliche Haftung übernimmt und so der Gesellschaft seine
Kreditwürdigkeit zur Verfügung stellt, kann einen Beitrag darstellen (Meier-
Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 34 ff.). Die Gesellschafter vereinbaren unter
sich, was die Beiträge des Einzelnen sind. Mangels Vereinbarung sind sie quanti-
tativ und qualitativ gleich und orientieren sich an den Bedürfnissen der Zweckerfül-
lung (Art. 531 Abs. 2 OR). Es würde aber ein Wesensmerkmal fehlen, wenn Ge-
20
sellschafter keinen Beitrag zu leisten hätten (Guhl/Druey, a.a.O., S. 681). Den Bei-
trag jedes einzelnen Gesellschafters muss von den übrigen Gesellschaftern ge-
meinsam eingeklagt werden können. Keine Beiträge im Sinne von Art. 531 OR
stellen Leistungen der Gesellschafter dar, die nicht unmittelbar mit der Förderung
des Gesellschaftszwecks zu tun haben.
d.
Nach Art. 532 OR ist jeder Gesellschafter verpflichtet, einen Gewinn,
der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit den anderen Gesellschaftern
zu teilen. Wird es nicht anders vereinbart, so hat jeder Gesellschafter ohne Rück-
sicht auf die Art und Grösse seines Beitrages gleichen Anteil an Gewinn und Ver-
lust (Art. 533 Abs. 1 OR). Ist nur der Anteil am Gewinn nur der Anteil am Ver-
lust vereinbart, so gilt diese Vereinbarung für beides (Art. 533 Abs. 2 OR).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass Art. 533 Abs. 3 OR die Verabredung der
Gesellschafter, dass ein Gesellschafter, welcher zu dem gemeinsamen Zwecke
Arbeit beizutragen hat, Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust haben soll, als
zulässig erklärt. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber, dass eine blosse Gewinn-
beteiligung in allen anderen Fällen, in welchen der Beitrag nicht durch Arbeit er-
folgt, unzulässig ist. Eine Gesellschaft ohne Verlustbeteiligung ist keine Gesell-
schaft (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 41 ff.).
e.
Eine Unterbeteiligung stellt eine Beteiligung an der Beteiligung dar.
Sie entsteht dadurch, dass ein Gesellschafter mit Dritten eine zweite einfache Ge-
sellschaft eingeht (BGE 49 II 490 f.). Deren Zweck ist die gemeinschaftliche Aus-
nützung der Mitgliedschaft in der ersten Gesellschaft. Der Unterbeteiligungsver-
trag ist ebenfalls formlos gültig. Die Unterbeteiligung verschafft den Dritten keine
Rechte gegenüber den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft. Die Unterbeteilig-
ten werden weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied der Hauptgesellschaft (Art.
542 Abs. 2 OR). Sie haben lediglich einen obligatorischen Anspruch gegenüber
dem Hauptbeteiligten auf gemeinsame Ausnützung der Vorund Nachteile der
Hauptgesellschaft. Die Zustimmung der Hauptgesellschafter zur Unterbeteiligung
ist daher nicht notwendig. Ist die Begründung einer Untergesellschaft aber durch
den Zweck der Gesellschaft ausgeschlossen, kann in der Zuwiderhandlung ein
wichtiger Grund für den Ausschluss des Gesellschafters die Auflösung der
Gesellschaft liegen (Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art. 542 OR). Die Gründe der
Errichtung einer Untergesellschaft können vielfältiger Natur sein. Unterbeteiligun-
gen werden vor allem dort eingegangen, wo ein Eintritt in die Hauptgesellschaft
nicht gewollt nicht möglich ist (Fellmann/Müller, in: Kren Kostkie-
21
wicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander, Handkommentar zum Schweizerischen
Obligationenrecht, Zürich 2002, N 10 ff. zu Art. 542 OR).
7.a. Soweit die Berufungskläger ihre Forderung aus einer Unterbeteili-
gung als einfache Gesellschaft am Anteil von L. Z. an der EG Q. geltend machen,
ist daher zu prüfen, ob die Entstehung einer Unterbeteiligung mit rechtsgenügli-
cher Sicherheit nachgewiesen ist. Die Berufungskläger tragen dabei die Beweis-
last für das Bestehen einer Unterbeteiligung und allfällige daraus fliessende An-
sprüche.
b.
Aus den Akten geht hervor, dass L. Z., K. Z. und P. Z. im Jahre 1981
zum Zweck des Erwerbs von Liegenschaften und deren Überbauung und Ver-
äusserung die EG Q. gegründet haben. Sie haben dazu am 5. August 1981 einen
Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und in Ziff. 4 Abs. 1 ihre Beteiligung festge-
legt: L. Z. war danach zu 38% beteiligt, während die Ehegatten K. Z. und P. Z. zu
je 31% beteiligt waren. In Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vereinbarten die
Parteien, dass der Anteil von L. Z. die Anteile von M. X.-Z. und N. einschliesse. Mit
diesen setze er sich direkt auseinander. Beide Personen seien an der vorliegen-
den einfachen Gesellschaft nicht beteiligt. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung
geht zwar hervor, dass weder M. X.-Z. noch N. Gesellschafter der EG Q. sind. Wie
sich indessen das Verhältnis mit L. Z. gestaltet, kann dem Text des Gesellschafts-
vertrags allein nicht entnommen werden. Entgegen den Ausführungen des Beru-
fungsbeklagten kann nicht darauf geschlossen werden, dass damit auch jegliche
Unterbeteiligung der beiden Frauen implizit ausgeschlossen wurde. Der Zeuge K.
Z. hat ausgeführt, dass die beiden Frauen in der EG Q. nicht hätten mitbestimmen
sollen. Ebensowenig lässt der Wortlaut aber den Rückschluss zu, damit hätten die
Parteien eine Unterbeteiligung begründen wollen. Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschafts-
vertrages schliesst einzig eine direkte Einflussnahme auf die EG Q. aus. Dies
wurde von den Parteien auch nie in Frage gestellt. Ob und in welcher Art L. Z. mit
M. X.-Z. und N. ein Rechtsverhältnis eingegangen ist nicht, geht aus dem
Gesellschaftsvertrag aber nicht hervor. Insbesondere finden sich darin keine Wil-
lensäusserungen von M. X.-Z. und N.. Es befindet sich auch keine andere schriftli-
che Vereinbarung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. im Recht, welche sich über die
Begründung einer Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. äussern wür-
de. Nachdem eine Unterbeteiligung indessen auch mündlich durch konklu-
dentes Verhalten entstehen kann, ist zu prüfen, ob aufgrund weiterer Beweise mit
rechtsgenüglicher Sicherheit auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im
Jahre 1981 geschlossen werden kann.
22
8.
Die Berufungskläger halten fest, die Unterbeteiligung ergebe sich
aus den weiteren bekannten Umständen, nämlich aus den Zahlungen von L. Z. an
seine Schwester, aus den Jahrenabschlüssen der EG Q., aus dem Inhalt der
Steuerakten sowie aus den Aussagen der Zeugen. Die erhobenen Beweise sind
daher auf ihren Inhalt zu prüfen.
a.
L. Z. hat an M. X.-Z. und teilweise an den Berufungsbeklagten aus
seinem eigenen Kontokorrentkonto Zahlungen geleistet. M. X.-Z. hat von L. Z. im
Jahre 1989 Fr. 42'066.--, im Jahre 1990 Fr. 21'033.--, im Jahre 1992 Fr. 105'165.--
und in den Jahren 1994 und 1995 je Fr. 42'066.-erhalten. Dies ist den von den
Berufungsklägern eingereichten Gutschriften und Belastungsanzeigen zu entneh-
men. Eine weitere Auszahlung von Geldern an M. X.-Z. ist nicht dokumentiert.
Solche werden auch von keinen der einvernommenen Zeugen erwähnt. Soweit die
Berufungskläger in Ziff. 6 ihrer Klage eine Zusammenstellung angefertigt haben,
wonach bereits ab 1986 an M. X.-Z. Zahlungen geleistet worden seien, fehlt hiefür
die Beweisgrundlage. Die eingereichten Aufstellungen (Beilagen 6 und 7) sind im
Jahre 1999 von der W. AG, der Treuhänderin von M. X.-Z., erstellt worden. Auf
welche Belege sich diese stützen, ist aber nicht ersichtlich. Eine private Aufstel-
lung der W. AG aus dem Jahre 1999 ist aber fraglos nicht zum Beweis von Aus-
zahlungen geeignet. Vielmehr sind keine solchen dokumentiert, zumal die einge-
reichten Gutschriftsund Belastungsanzeigen aus den Jahren 1989 bis 1995 ge-
rade nicht den in der Aufstellung behaupteten Bezügen entsprechen. Nachgewie-
sen sind damit nur die von L. Z. aus einem eigenen Konto überwiesenen Beträge.
b.
Die Berufungskläger haben die von der S. AG angefertigten Jahres-
abschlüsse der EG Q. seit 1984 eingelegt. Daraus ist ersichtlich, dass im Jahre
1984 noch ein Reinverlust von Fr. 9'381.65 resultiert hatte, wogegen ab 1985 teils
massive Gewinne erzielt wurden. In den Jahresrechnungen wurde jeweils das Ka-
pital der drei Gesellschafter K. Z. und P. Z. sowie L. Z. ausgewiesen. Erstmals im
Jahre 1991 bis letztmals 1999 wurden in die Gewinnverteilung der Jahresrech-
nung nebst den drei Gesellschaftern auch M. X.-Z. X.-Z. und G. Z. aufgenommen.
In die Gewinnverteilung wurden L. Z. mit 33.52%, K. Z. und P. Z. mit je 31%, M.
X.-Z. mit 4.21% und G. Z. mit 0.27% aufgeführt. Die M. X.-Z. zugeschriebenen
Gewinne wurden in der Jahresrechnung jeweils dem Kapital von L. Z. zugeschla-
gen. Eine Auszahlung von Geldern an M. X.-Z. kann der Jahresrechnung aber
nicht entnommen werden.
23
c.
Aus den von den Berufungsklägern eingereichten Urkunden geht
hervor, dass die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erstmals in ihrer Re-
vision vom 6. August 1992 M. X.-Z. mit 4.21% als Teilhaberin der EG Q. betrachtet
hat und zwar für die Steuerperioden 1989/1990 bis zur Steuerperiode 1999-2000,
wobei jeweils das Gesamteinkommen der EG Q. festgestellt worden war und M.
X.-Z. anteilsmässig beteiligt wurde. Gleiches stellte die AHV-Ausgleichsstelle des
Kantons Graubünden fest. Die Finanzdirektion Zürich betrachtete M. X.-Z. im Ver-
fügungsentwurf aus dem Jahre 1996 als zu 4.21% an der EG Q. berechtigt. In der
Steuererklärung für das Jahr 1987 für M. X.-Z., welche von der W. AG am 4. Juni
1991 erstellt wurde, deklarierte M. X.-Z. für das Jahr 1986 Aktiven von Fr.
224'069.-sowie Einkünfte von Fr. - 369.-für das Jahr 1985 und von Fr. 406'832.-
für das Jahr 1986. In der Steuererklärung 1995 deklarierte die W. AG für M. X.-Z.
ein Einkommen aus der EG Q. für 1993 von Fr. 23'026.-- und für 1994 ein solches
von Fr. 24'415.--. Das Vermögen aus der EG Q. wurde mit Fr. 460'870.-angege-
ben. Auffallend ist, dass von keiner der Parteien eine Veranlagungsverfügung ein-
gereicht wurde, aus welcher hervor geht, welche steuerliche Belastungen den Par-
teien im Einzelfall erwachsen sind und welche Auswirkungen insbesondere die in
den Steuererklärungen angegebenen Zahlen zeitigten.
d.
Der steuerrechtlichen Beurteilung lag ein Fragebogen für einfache
Gesellschaften für die Kantonssteuer 1991 - 1992 zugrunde. Darin wurde eine
Aufteilung des Anteils von L. Z. in einen Anteil von 88.22% für L. Z., 11.07% für M.
X.-Z. und 0.71% für G. Z. vorgenommen. Wie der Zeuge AD. erklärt hat, wurde
dieser Fragebogen vom ihm als Angestellter der S. AG ausgefüllt. Der Zeuge AC.
führte aus, er habe die Steuererklärungen für L. Z. getätigt, wobei er noch in der
Steuererklärung 1989-1990 keine Beteiligung deklariert habe. Alsdann habe die
Steuerbehörde die Korrektur vorgenommen. Indessen hat AC. bereits am 14. De-
zember 1987 dem Gemeindesteueramt die Einkommensund Vermögenssteuern
von L. Z. bekannt gegeben und dabei einen Abzug am Anteil durch den Anteil von
Frau X. per Ende 1986 vorgenommen.
9.
Des Weiteren wurden verschiedene Zeugen auf ihre Wahrnehmun-
gen hin einvernommen.
a.
Der Zeuge AD. gab zu Protokoll, L. Z. habe ihm die Gewinnverteilung
erklärt, da zwischen ihm und seiner Schwester irgendeine Gewinnverteilung ver-
einbart worden sei. Er habe zwar Kenntnis von einer Vereinbarung gehabt, indes-
sen nie etwas Schriftliches gesehen. Seines Erachtens habe die Vereinbarung
24
sowohl Kapital und Gewinn betroffen. Die Grösse der fraglichen Unterbeteiligung
von M. X.-Z. habe 4.2% an der Gesellschaft betragen. Worauf sich diese Höhe
stütze, sei nie erörtert worden. Dies sei einfach eine Berechnungsgrundlage ge-
wesen. Zu Beginn sei überhaupt nicht bekannt gewesen, dass eine Unterbeteili-
gung bestanden habe. Erst im Laufe der Zeit sei diese durch L. Z. bekannt gege-
ben worden. Es hätten in der EG Q. unter den Familien Abschlussbesprechungen
stattgefunden, wobei M. X.-Z. und G. Z. nie anwesend gewesen seien. L. Z. habe
38% der EG Q. vertreten. Erträge und Gewinne seien den einzelnen Kapitalkonten
gutgeschrieben worden. Allfällige Auszahlungen seien zwischen den Herren Z.,
AE. und ihm besprochen worden. Ausschüttungen seien nach Anforderungen der
Gesellschafter ohne spezielle Terminangaben vorgenommen worden. Die später
bekannt gewordene Unterbeteiligung habe Vergütungen nach sich gezogen, wel-
che auf Wunsch von L. Z. direkt an Frau X. weitergeleitet worden seien. Die erst-
malige Gewinnbeteiligung mit M. X.-Z. und G. Z. sei 1991 in die Jahresrechnung
aufgenommen und danach in den Abschlüssen verankert worden. Die angebliche
Unterbeteiligung müsse tatsächlich zwischen L. Z. und M. X.-Z. vereinbart worden
sein. Während der Zeit nach 1991 seien jeweils die anteilsmässigen Zahlungen
dieser „vermutbaren“ Unterbeteiligung erfolgt. Seines Erachtens handle es sich bei
der Unterbeteiligung aber um eine freiwillige Vereinbarung zwischen den Unterbe-
teiligten und L. Z.. Diese Aufteilung habe den Gesellschaftsvertrag der EG Q. nicht
tangiert. Es habe sich um eine Angelegenheit von L. Z. gehandelt.
b.
Dr. Y., Verwaltungsratspräsident der Z. H. AG, führte aus, er meine,
die Schwester von L. Z. sei in eine Unterbeteiligung miteinbezogen gewesen. L. Z.
sollte auch die Interessen seiner Schwester vertreten. Die 38% an der EG Q. wür-
den seinen effektiven Anteil an der AG übersteigen. Die stille Beteiligungsquote
seiner Schwester müsse daher berücksichtigt worden sein. Er könne sich daran
erinnern, dass L. Z. seine Schwester am Erfolg bzw. Verlust dieser Transaktion
habe beteiligen wollen. Es habe sich daher nur um einen formellen Ausschluss
gehandelt. Er gehe daher von einer Kapitalund Gewinnbeteiligung aus. Irgendwie
seien die Unterbeteiligungen von M. X.-Z. und N. auf die einfache Gesellschaft
umgerechnet worden. Er habe keine direkten Kenntnisse von internen Verhältnis-
sen, denke aber, dass der Schlüssel so gehandhabt worden sei. Über Beschlüsse
der EG Q. wisse er nichts genaues.
c.
AE., seit 1979 Buchhalter der Z. H. AG, sagte aus, er kenne nur den
Vertrag mit den Beteiligungen von je 31% und 38%. Er glaube, einen Passus zu
kennen, in welchem gestanden habe, dass L. Z. mit seiner Schwester separat ab-
25
rechne. Von N. habe er gar nichts gesehen. Hingegen habe er Zahlungen an M.
X.-Z. ausgeführt, die scheinbar aus einer Beteiligung am Anteil L. Z. erfolgt seien.
Die Herren Z. hätten Pauschalbeiträge bezogen. L. Z. habe ihn dann angewiesen,
pauschale Beträge an seine Schwester zu überweisen. Es seien Tranchen von ca.
Fr. 21'000.-oder ein Vielfaches davon gewesen. Er habe vermutet, dass die
Tranchen im Verhältnis zum Aktienbesitz gestanden hätten. L. Z. habe ihm das
einmal gesagt. Er denke, dass diese aus einer Unterbeteiligung stammten. L. Z.
habe etwa zwei Jahre vor seinem Ableben die Zahlungsaufträge gestoppt. Ver-
mutlich stehe dies im Zusammenhang mit dem Projekt AF. in V.. L. Z. habe nie
erklärt, weshalb er Zahlungen an die Schwester getätigt habe. Er habe immer un-
veränderte Tranchen bezahlt und sich dahingehend geäussert, diese Zahlungen
stünden im Zusammenhang mit der Aktienbeteiligung. Die Überweisungen hätten
keine Gewinne, sondern periodische und unregelmässige Zahlungen dargestellt.
d.
Der Zeuge AC. gab zu Protokoll, er habe für Johannes und L. Z. die
privaten Steuererklärungen erstellt. Es sei ihm bekannt, dass M. X.-Z. und N. Un-
terbeteiligungen am Anteil von L. Z. an der EG Q. hätten. Er kenne diese Unterbe-
teiligungen aber nur aus den Abrechnungen der Treuhandstelle, könne diesen
Anteil nicht angeben und nicht sagen, ob diese nur den Gewinn auch das
Kapital betroffen hätten. In der Steuererklärung 1989-1990 habe er noch nichts
deklariert, sondern dies erst nach der Kontrolle der Steuerbehörde nachgeholt.
e.
K. Z., Gesellschafter der EG Q., führte aus, bei Errichtung der EG Q.
hätten die drei Gesellschafter ihre Anteile zuerst zu je einem Drittel aufteilen wol-
len. Danach sei es der Wunsch von L. Z. gewesen, er möchte seine Schwester
und die geschiedene Ehefrau begünstigen. Alsdann seien sie bereit gewesen, die
entsprechenden Anteile abzugeben. Im Anteil von 38% seien auch die Anteile sei-
ner Schwester enthalten gewesen. Er habe einmal gehört, dass L. Z. 6% seiner
Schwester und 1% seiner geschiedenen Ehefrau abtreten wolle. Diese Ausschei-
dung sei aber nicht direkt im Gesellschaftsvertrag erfolgt, sondern dessen eigene
persönliche Sache gewesen. Die Frauen habe man aber nicht in der EG Q. betei-
ligen wollen. Auf die 7% mit den Frauen X.-Z. und Hand sei man auf Grund des
Aktienbesitzes gekommen. P. Z. habe nur wenige Aktien gehabt, sich aber per-
sönlich sehr engagiert. Die beiden Frauen hätten keine eigenen Leistungen dafür
erbracht. Es sei der Wunsch von L. Z. gewesen und so respektiert worden. Die an
die EG Q. adressierten Steuerunterlagen habe er nicht gesehen. Die Jahresbe-
richte der EG seien in je einem Exemplar an ihn, seine Ehefrau und seinen Bruder
gegangen. Die Aufteilung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z. habe ihn nicht inte-
26
ressiert. Die Feststellung, dass M. X.-Z. eine stille Beteiligung am Anteil von L. Z.
gehabt habe, treffe zu. Nach dem Ableben von L. Z. hätten er und seine Frau die
Auffassung gehabt, die 38% würden auf G. Z. übergehen. Er habe keine Ahnung
von Zahlungen an M. X.-Z. gehabt, könne sich aber daran erinnern, dass letztere
ganz aufgeregt an ihn gelangt sei und gesagt habe, sie müsse Zahlungen ver-
steuern. Er wisse nicht, ob Zahlungen an die Schwester geleistet worden seien
und habe auch keine Vorstellung über eine stille Beteiligung.
10.a. Eine Würdigung der Beweise ergibt, dass für den Zeitpunkt der Ent-
stehung der EG Q. keinerlei Anhaltspunkte für einen Miteinbezug von M. X.-Z. und
N. in die EG Q. in eine daraus abgeleitete Unterbeteiligungsgesellschaft be-
stehen. Einzig der Gesellschaftsvertrag der EG Q. aus dem Jahre 1981 liegt vor.
Er beschränkt die Zusammensetzung der Gesellschaft ausdrücklich auf L. Z. so-
wie die Ehegatten K. Z. und P. Z.. Ziff. 4 Abs. 2 lässt sich zwar entnehmen, dass
der Anteil von L. Z. auch die Anteile seiner Schwester M. X.-Z. und seiner ge-
schiedenen Ehefrau N. umfasse, mit welchen sich L. Z. direkt auseinandersetze.
Eine Willensäusserung von M. X.-Z. und N. ist darin aber nicht enthalten. Vielmehr
haben P. Z. und K. Z. sowie L. Z. unter sich L. Z. einen etwas höheren Anteil zu-
gestanden und ihm die Aufgabe der allfälligen Auseinandersetzung mit der
Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau übertragen. Dies hat auch K. Z. in
seiner Zeugeneinvernahme bestätigt. Dass M. X.-Z. und N. darüber in Kenntnis
gesetzt gar in die Entscheidfindung miteinbezogen wurden, ist nicht erstellt.
Dementsprechend fehlt auch jeglicher Nachweis, dass bei M. X.-Z. und N. im Hin-
blick auf die Eingehung einer Unterbeteiligung eine Willensbildung erfolgt ist. Da-
ran ändert auch der Umstand nichts, dass die Mitglieder der EG Q. es L. Z. über-
tragen haben, sich einer allfälligen Auseinandersetzung mit den beiden Damen zu
stellen. In welcher Form dies geschah geschehen musste, wurde nicht fest-
gelegt. Es ist nicht einmal dargetan, ob sich L. Z. mit M. X.-Z. und N. überhaupt in
Verbindung gesetzt hat und letztere Kenntnis von den damaligen Vorgängen er-
langt haben. Wenn K. Z. ausgeführt hat, M. X.-Z. sei einmal ganz aufgeregt zu ihm
gekommen, weil sie einen Betrag habe versteuern müssen, lässt dies vielmehr
darauf schliessen, dass eine entsprechende Verständigung und die Bildung einer
vertraglichen Zweckverfolgung im Jahre 1981 weder mündlich noch stillschwei-
gend erfolgt ist. Auch Willensäusserungen von N. sind im Übrigen in keiner Art
und Weise nicht dargetan.
b.
Die von den Berufungsklägern ins Feld geführte Aktionärsstellung
von M. X.-Z. kann daran nichts ändern. Zwar trifft es gemäss Ziff. 4 des Gesell-
27
schaftsvertrages der EG Q. zu, dass L. Z. ein Anteil von 38% zugestanden worden
war und diesem innerhalb der EG Q. die Anteile seiner Schwester und seiner ge-
schiedenen Ehefrau zugerechnet wurden. Dass diese interne Aufteilung gegen
aussen getragen worden wäre, ist jedoch nicht untermauert. Bei der internen Wil-
lensbildung innerhalb der EG Q. muss vor Augen gehalten werden, dass L. Z. bei
einer gleichmässigen Aufteilung der Anteile einem Anteil von je einem Drittel von
K. Z. und P. Z. gegenüber gestanden wäre. Dies obwohl P. Z. nicht Aktionärin ge-
wesen war. Das Aktienregister per Datum der Gründung der EG Q. liegt nicht vor.
Dem Aktienregister der Z. H. AG per 18. Februar 1985 ist zu entnehmen war, dass
K. Z. über 2'334 Aktien und L. Z. über 1'283 Aktien verfügte, während P. Z. keine
Aktien besass. L. Z. verfügte folglich zum damaligen Zeitpunkt über 35% der Ak-
tien der beiden Brüder L. Z. und K. Z.. Eine Drittelsbeteiligung an der EG Q. hätte
daher gar nicht den effektiven Verhältnissen an den Aktien entsprochen. Die Akti-
enbeteiligung an der Z. H. AG war damit offensichtlich nicht ausschlaggebend für
die Mitwirkung und die Höhe der Beteiligung an der EG Q.. Der Miteinbezug von
P. Z. als Gesellschafterin führte dazu, dass diese sich gegenüber Dritten vollum-
fänglich verpflichtete (Art. 544 Abs. 3 OR). Deren Beitrag wäre damit in einem
krassen Missverhältnis zu ihrer fehlenden Aktionärsstellung gestanden. Die Aktio-
närsstellung verschaffte offensichtlich keinen Anspruch auf eine Beteiligung, wäh-
rend die Mitwirkung von Nichtaktionären nicht ausgeschlossen war. Festzuhalten
ist in diesem Zusammenhang, dass zumindest im Aktienregister aus dem Jahre
1985 weitere Personen als Aktionäre eingetragen waren, welche teilweise erheb-
lich mehr Aktien als N. auf sich vereinigt hatten. Wäre die Aktienbeteiligung allein
massgebend gewesen, hätte sich die Frage nach der Beteiligung Unterbetei-
ligung weiterer Aktionäre gestellt. Dies war offensichtlich nicht der Fall.
c.
Welches Motiv innerhalb der EG Q. zur höheren Beteiligung von L. Z.
und zur Formulierung von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages geführt hat, geht aus
den Akten nicht klar hervor. Es wäre durchaus nachvollziehbar, dass L. Z. gegen-
über K. Z. und P. Z. die Anteile seiner Schwester und seiner geschiedenen Ehe-
frau ins Feld führte, um seine eigene Stellung gegenüber den anderen beiden,
miteinander verheirateten Gesellschafter etwas zu stärken. K. Z. führte in seiner
Zeugeneinvernahme aus, der Wunsch von L. Z. sei respektiert worden. Gleicher-
massen wäre es denkbar, dass im Falle einer anbegehrten Mitwirkung es unter
Zusicherung eines höheren Anteils innerhalb der EG Q. Sache von L. Z. war, sich
dieser Auseinandersetzung gegebenenfalls zu stellen. Diese Frage kann aber of-
fen bleiben, da wie nachfolgend aufgezeigt wird auch aus den später erfolgten
28
Handlungen nicht auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981
geschlossen werden kann.
11.a. L. Z. hat seiner Schwester erstmals im Jahre 1989 zwei Zahlungen
von insgesamt Fr. 42'066.-zukommen lassen. Eine weitere Zahlung über Fr.
21'033.-ist im Jahre 1990 erfolgt. Drei weitere Zahlungen über Fr. 105'165.-sind
im Jahre 1992 getätigt worden. Schliesslich erhielt M. X.-Z. in den Jahren 1994
und 1995 insgesamt je Fr. 42'066.--. Als Zahlungsgrund war in den Belastungsan-
zeigen von L. Z. jeweils der Vermerk „Anteil EG“ aufgeführt. Aus der Tatsache der
Zahlungen kann aber nicht auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung durch
eine übereinstimmende Willenerklärung von L. Z. mit M. X.-Z. geschlossen wer-
den. Zum einen sind die Zahlungen erstmals acht Jahre nach Gründung der EG
Q. erfolgt. Eine erst in diesem Zeitpunkt begründete Unterbeteiligung wird von den
Berufungsklägern nicht behauptet und würde erhebliche Zweifel an der zu diesem
Zeitpunkt noch zu verfolgenden Zweckbestimmung entstehen lassen. Zum ande-
ren kann auch bei einem entsprechenden Vermerk diese Zahlung durchaus aus
einem anderen Rechtsgrund aus freien Stücken erfolgt sein. Wie der Beru-
fungsbeklagte zu Recht geltend macht, können die Zahlungen durchaus als freiwil-
lige Begünstigung am Anteil von L. Z. an der EG Q. erfolgt sein.
b.
Der Rückschluss aus diesen Zahlungen auf eine Unterbeteiligung
von M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q. lässt sich auch deshalb nicht her-
stellen, weil M. X.-Z. trotz erheblicher Gewinne in den Vorjahren gerade keine
nachgewiesenen Zahlungen erhalten hat. Bereits in den Jahren 1986 und 1987
hätte sie im Falle einer Unterbeteiligung auf ihren Gewinnanteil bestehen müssen,
ansonsten ihr erhebliche Gewinnanteile entgangen wären. Es fehlt jeglicher
Nachweis, dass sich M. X.-Z. bis zu ihrem Tod im Jahre 1996 jemals über ausste-
hende Zahlungen beklagt zu tiefe Zahlungen beanstandet hätte.
c.
Die ab 1989 getätigten Zahlungen haben Fr. 21'033.-oder ein Viel-
faches davon betragen. Diese Summe steht nach dem vorliegenden Beweiser-
gebnis in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit den jeweiligen Jahresab-
schlüssen und dem behaupteten Anteil von M. X.-Z.. Die Überweisungen liegen
teilweise unter dem in Ziff. 6 der Klageschrift von den Berufungsklägern behaupte-
ten Gewinnanteil, sind teilweise aber auch höher ausgefallen. Ein Wille von L. Z.,
sich im Rahmen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 anteilsmässig verpflichtet
zu haben, ist aus der Tatsache der geleisteten Zahlungen daher nicht herzustel-
len. Die Beträge lassen vielmehr den Eindruck einer Zufälligkeit entstehen. Auf
29
einen gemeinsamen animus societatis von N., M. X.-Z. und L. Z. kann daraus
nicht geschlossen werden.
12.a. Die Berufungskläger schliessen des Weiteren aufgrund der Unterla-
gen der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und der im Recht liegenden
Steuerakten auf das Bestehen einer Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. an der
EG Q.. In der Tat lässt eine geschlossene Betrachtung nur dieser Urkunden eine
Beteiligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. nicht als unmöglich erscheinen. So
hat das Steuerrevisorat Graubünden erstmals am 6. August 1992 die Teilhaber an
der EG Q. mit 33.52% für L. Z., mit je 31% K. Z. und P. Z., mit 4.21% M. X.-Z. und
mit 0.27% G. Z. aufgeführt. Dies aufgrund eines Fragebogens für die Steuerperio-
de 1989-1990, welche vom Zeugen AD. als Angestellter der S. AG erstellt worden
war. Selbst die Steuererklärung von L. Z. hat darauf Bezug genommen.
b.
Die im Recht liegenden Steuerakten vermögen bei einer Gesamt-
würdigung der Umstände aber nicht rechtsgenüglich auf die Entstehung und den
Fortbestand einer Unterbeteiligung zu schliessen. Vorab ist festzuhalten, dass
Steuerakten nicht aus sich heraus zivilrechtliche Verhältnisse begründen können,
wobei sie zu einem Beweis fraglos beitragen können. Es fällt aber schon zum
Vornherein auf, dass die Steuerverwaltung in ihren Verfügungen keine eigentliche
Unterbeteiligung festgehalten hat, sondern M. X.-Z. und G. Z. steuerrechtlich als
direkte Teilhaber der EG Q. bezeichnet hat. Dass die beiden Personen aber zu
keinem Zeitpunkt Gesellschafter der EG Q. waren, ist unbestritten. Schon daraus
geht hervor, dass für eine unbesehene zivilrechtliche Übertragung der in den
Steuerunterlagen festgestellten Verhältnisse Vorsicht geboten ist. Trotz der in den
Steuererklärungen niedergeschriebenen Angaben muss daher grundsätzlich nach
dem Willen der Vertragsparteien und der gemeinsamen Zweckverfolgung gefragt
werden. Die Steuerunterlagen weichen dabei erheblich von den gelebten Verhält-
nissen ab. Insbesondere ist zu bemerken, dass erst rund 10 Jahre nach der Grün-
dung der EG Q. eine neue steuerrechtliche Betrachtung durch die Vertreter von L.
Z. und M. X.-Z. erfolgt ist.
c.
Die Grundlage der Verfügungen der kantonalen Steuerverwaltung
liegt denn auch in einem Fragebogen für einfache Gesellschaften, welcher von der
S. AG als Vertreterin der EG Q. im August 1991 eingereicht worden ist. Dieser
Fragebogen war von AD. ausgefüllt worden, nachdem ihm L. Z. angeblich eine
Unterbeteiligung bekannt gegeben habe. Dieser Rückschluss durch die S. AG ist
nach Angaben von AD. aufgrund der getätigten Zahlungen erfolgt. Eine eingehen-
30
de Auseinandersetzung mit der zivilrechtlichen Rechtsform durch die beteiligten
Treuhänder hat aber nicht stattgefunden. Selbst der den Fragebogen ausfüllende
AD. war sich eigenen Angaben zufolge über die Rechtsverhältnisse zwischen L. Z.
und M. X.-Z. nicht im Klaren. Er hatte in der Zeugeneinvernahme die angebliche
Unterbeteiligung als freiwillige Vereinbarung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z.
betrachtet, welche erst im Laufe der Jahre zustande gekommen sei. Mit seinen
Aussagen hat AD. sinngemäss kundgegeben, dass er über den genauen Rechts-
grund der Zahlungen gar nicht Bescheid gewusst hat. Die Aussage steht auch im
auffälligen Widerspruch zu den Behauptungen der Berufungskläger, die Unterbe-
teiligung am Anteil von L. Z. sei bereits bei der Gründung der EG Q. zustande ge-
kommen. Mit anderen Worten kann aus den Erklärungen im Fragebogen für einfa-
che Gesellschaften nicht auf die Entstehung einer Unterbeteiligung zwischen an-
deren Parteien geschlossen werden. Selbst M. X.-Z. hat offenbar gar nicht mit ei-
ner steuerlichen Belastung gerechnet, als sie in Kenntnis dieser Rechtsfolge nach
Angaben von K. Z. aufgeregt an ihn herangetreten ist.
d.
Erst nach der Verfügung der Steuerverwaltung Graubünden im Jahre
1992 ist die Umsetzung in der Steuererklärung von L. Z. durch dessen Treuhänder
AC. erfolgt. Diese Umsetzung wurde von AC. erst für die Steuerperiode 1991 -
1992 vorgenommen und war offensichtlich nur die Folge der Beurteilung durch die
Steuerbehörden. Sie war damit nicht durch L. Z. seinen Treuhänder initiiert.
AC. führte in der Zeugeneinvernahme denn auch aus, er habe diese Zahlen korri-
giert, nachdem er diese vom Treuhandbüro S. AG erhalten habe. Anlässlich der
Zeugeneinvernahme habe er den Fragebogen ohnehin erstmals gesehen. Dass
AC. gegen die nachmaligen Verfügungen der Steuerverwaltung nicht eingeschrit-
ten ist, ist insofern verständlich, als infolge der dadurch entstehenden Verminde-
rung der steuerlichen Belastung keine Veranlassung bestand, sich dagegen zur
Wehr zu setzen. Die beiden anderen Gesellschafter der EG Q. hatten ebenfalls
keine Nachteile zu befürchten. K. Z. hat in der Zeugeneinvernahme auch ausge-
sagt, über die entsprechenden Verhältnisse nicht Bescheid zu wissen. Unbeacht-
lich sind daher die von ihm unterzeichneten Formulare der EG Q., welche eine
entsprechende Aufteilung der Anteile ausweisen. K. Z. konnte einen animus socie-
tatis für L. Z. nie begründen. Auffallend ist schliesslich, dass die Berufungskläger
keine Steuerveranlagungen von M. X.-Z. ins Recht gelegt haben. Es kann daher
nicht nachvollzogen werden, welche steuerliche Belastungen die Einschätzung der
kantonalen Steuerverwaltung im Ergebnis nach sich gezogen hat. Hätten die in
den Steuererklärungen angegebenen Gewinne aber massive Steuerbelastungen
mit sich gebracht, wäre es umso unverständlicher, dass M. X.-Z. nie entsprechen-
31
de Zahlungen beziehungsweise höhere Beiträge eingefordert hat. Die eingereich-
ten Steuerunterlagen vermögen daher kein umfassendes Bild über die gelebten
Verhältnisse zu verschaffen.
e.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass L. Z. die Steuererklärungen
immer durch seinen Treuhänder hat unterzeichnen lassen. Wenn dieser aufgrund
einer Deklaration der S. AG von der Aufteilung der EG Q. bzw. einer Unterbeteili-
gung ausgegangen ist, lässt dies nicht ohne Weiteres auf eine bereits im Jahre
1981 erfolgte übereinstimmende Willensbildung von L. Z. und M. X.-Z. im Sinne
eines animus societatis schliessen. Gleiches gilt selbstredend für die Erstellung
eines Fragebogens durch AD. von der S. AG, deren Folgen gemäss K. Z. selbst
M. X.-Z. überrascht hat. Ebenso liegt nahe, dass die Treuhänder nach einer steu-
erlichen Umsetzung der ergangenen Zahlungen gesucht haben.
f.
Keine eigenständige Bedeutung kommt den Akten der Ausgleichs-
kasse zu. Diese sind lediglich aufgrund der Steuerunterlagen erstellt worden. Da-
rin wurde zudem nur die die AHV-Beitragspflicht von M. X.-Z. festgestellt. Wiede-
rum hat auf Seiten von L. Z. nur der Treuhänder AC. im Jahre 1990 eine entspre-
chende Erklärung abgegeben.
g.
Somit ist festzustellen, dass zu keinem Zeitpunkt eine persönliche
Erklärung von L. Z. erfolgt ist. Gerade im konkreten Fall wäre eine persönliche
Erklärung aber für den Beweis der Entstehung einer Unterbeteiligung von erhebli-
cher Bedeutung. Dies gilt umso mehr, als kein Zeuge über die zwischen L. Z., M.
X.-Z. und N. getroffenen Abmachungen Bescheid wusste. Die Zeugen AD. und K.
Z. sprachen gar von einer Unterbeteiligung, um in der gleichen Einvernahme über
deren Inhalt nicht genau Bescheid zu wissen. AD. qualifizierte die Zahlungen als
freiwillige Vereinbarung. Selbst M. X.-Z. ist offenbar erst im Laufe der Zeit von ei-
ner Unterbeteiligung ausgegangen ist. In ihrer letztwilligen Verfügung vom 26.
März 1994 hat sie über ihre angebliche Beteiligung an der EG Q. verfügt. Über
eine Unterbeteiligung war sie sich damit gar nicht im Klaren. Dass sie von der EG
Q. aber ausgeschlossen war, ist aufgrund von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages
der EG Q. erstellt. Umso weniger darf von einer bereits anlässlich der Entstehung
der EG Q. gegründeten Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. mit der gemeinsamen
Verfolgung eines Zwecks ausgegangen werden. M. X.-Z. hat sich in den Jahren
bis 1989 vielmehr gar nicht darum gekümmert. Erstmals am 4. Juni 1991 wurde in
ihrer Steuererklärung von der W. AG für das Jahr 1987 eine Beteiligung an der EG
32
Q. angegeben. Danach zeigte sie sich offenbar überrascht, einen Brief der Steu-
erverwaltung erhalten zu haben und Zahlungen versteuern zu müssen.
h. Aufgrund
der
vorhandenen Steuerunterlagen kann daher nicht mit
rechtsgenüglicher Überzeugung auf das Bestehen einer Unterbeteiligung zwi-
schen L. Z., M. X.-Z. und N. seit dem Jahre 1981 und insbesondere auf eine über-
einstimmende Willensbildung für eine gemeinsame Zweckverfolgung geschlossen
werden. Insbesondere der Umstand, dass sich M. X.-Z. in den ersten zehn Jahren
nach der Gründung der EG Q. nicht um ihre angebliche Beteiligung gekümmert
hat und auch danach gegenüber L. Z. nie eine Zahlung angefordert hat, obwohl
die W. AG mit der Erstellung ihrer Unterlagen beauftragt war, steht einer solchen
Annahme entgegen. Soweit Anzeichen dafür bestehen, dass sich auf Seiten von
M. X.-Z. im Laufe der Jahre die Überzeugung gebildet hat, über einen Anteil an
der EG Q. zu verfügen, kann diese ohnehin ungenaue - Auffassung nicht rück-
wirkend eine einfache Gesellschaft begründen. Eine entsprechende Willensbil-
dung auf Seiten von L. Z. im Jahre 1981 ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Insbe-
sondere das Handeln von L. Z. durch seine erst ab 1989 geleisteten unregelmäs-
sigen Zahlungen lassen ebenso den Schluss zu, dass diese Zahlungen an M. X.-
Z. zwar möglicherweise aus Geldern stammt, welche L. Z. aus der EG Q. zuge-
gangen sind, indessen diese freiwillig aus anderen Gründen als aus einem
Beteiligungsanspruch überwiesen wurden. Die von den Treuhändern der Parteien
ohne genaue Kenntnis der Vorgänge erfolgte steuerrechtliche Umsetzung der
Zahlungen als Beteiligung an der EG Q. kann daran nichts ändern. Sie vermögen
die für die Anspruchsberechtigung erforderliche übereinstimmende Willensbildung
zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. nicht rückwirkend nachzuholen.
13.a. Der Nachweis der Berufungskläger für das Bestehen einer Unterbe-
teiligung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. misslingt zudem aufgrund eines fehlen-
den Beitrags von M. X.-Z. an die behauptete Untergesellschaft. Art. 531 Abs. 1 OR
erfordert zwingend einen Beitrag der Gesellschafter an die einfache Gesellschaft.
Aus dem Beweisergebnis ist nicht ersichtlich, welchen Beitrag M. X.-Z. an die ein-
fache Gesellschaft geleistet haben soll.
b.
Der ohnehin nicht beweismässig untermauerte - Verzicht auf An-
sprüche, welche aus ihrer Aktionärsstellung fliessen, reicht als Beitrag nicht aus.
Zum einen wäre ein solcher Beitrag gegenüber der EG Q. und nicht gegenüber
der Unterbeteiligungsgesellschaft erfolgt. Mit dem ausdrücklich statuierten Aus-
schluss von M. X.-Z. aus der EG Q. war deren Beitrag aber gar nicht erwünscht.
33
Dass M. X.-Z. und N. je eine Zusicherung für den Verzicht auf ihre Aktionärsrechte
abgegeben hätten, ist zudem nicht nachgewiesen. Vielmehr zeigt gerade das Ver-
halten von M. X.-Z. X.-Z. auf, dass sie sich anlässlich der Gründung gar nicht dar-
über bewusst gewesen war. Nach dem Zeugen K. Z. stand ein Beitrag der beiden
Frauen in der EG Q. gar nie zur Diskussion. Es bestehen damit keine Anhalts-
punkte, dass sich die Parteien je einmal über die behauptete Unterbeteiligung von
M. X.-Z. und N. unterhalten hätten. Auch von einer stillschweigend erfolgten Ver-
einbarung darf unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. In den
Rechtsschriften der Berufungskläger fehlt zudem jede Behauptung eines Beitrags
von M. X.-Z. an die Untergesellschaft. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass
ein solcher Beitrag auch von denjenigen Aktionären hätte erfolgen müssen, wel-
chen weitere Aktien gehört haben. Nach dem Aktienregister aus dem Jahre 1985
wiesen solche bis zu 40 Aktien aus und kam diesen eine ebenso starke Stellung
zu wie dem Anteil von N..
c.
Ein anderer Beitrag als die Unterlassung der Wahrnehmung von Ak-
tionärsrechten wird nicht geltend gemacht. Insbesondere haben M. X.-Z. und N.
ihre Person nicht für die Kreditwürdigkeit und Haftung der Gesellschaft zur Verfü-
gung gestellt. Fehlt aber jeglicher genügende Beitrag, würde die behauptete Un-
tergesellschaft eine reine Gewinnbeteiligung am Ergebnis der EG Q. darstellen.
Ein Anspruch aus einem blossen Interesse am Gewinn einer Gesellschaft ist nach
der Rechtsordnung aber gerade unzulässig (Art. 533 Abs. 3 OR e contrario).
d.
Soweit die Berufungskläger geltend machen, auch die Gesellschafter
der EG Q. hätten keinen eigentlichen Beitrag leisten müssen, welcher nach der
Rechtsprechung als Beitrag zu qualifizieren sei, trifft dies nicht zu. K. Z. und P. Z.
sowie L. Z. haben als einfache Gesellschafter Verträge mit Unternehmen abge-
schlossen und sind gegenüber diesen Haftungen eingegangen. Sie haben eben-
falls mit ihrem Einsatz zur Umsetzung des Projektes beigetragen und hatten sich
bei der Realisierung persönlich mit Dritten auseinanderzusetzen. Wie dem Gene-
ralunternehmervertrag vom 18. Juli 1981 zu entnehmen ist, wurde das Projekt der
R. AG nicht nur durch die Überlassung von Wohnungen finanziert, sondern war
ein Differenzbetrag von Fr. 2'496'600.-- durch die Gesellschafter persönlich zu be-
gleichen. Im Zuge des Bauvorhabens kam es etwa zu einer gerichtlichen Ausei-
nandersetzung, in deren Folge sich die Gesellschafter der EG Q. in einem vermitt-
leramtlichen Vergleich vom 23. April 1992 haben einigen können. Damit waren die
Gesellschafter der EG Q. klar in die Zweckverfolgung miteinbezogen und haben
34
ihrerseits nachgewiesenermassen einen rechtsgenüglichen Beitrag für die Reali-
sierung des Projekts geleistet.
14.
Zusammenfassend fehlt es an den Voraussetzungen für eine Unter-
beteiligung von M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q.. Eine übereinstimmende
Willenserklärung für die Eingehung einer vertraglichen Zweckgemeinschaft von L.
Z. und seiner Schwester am Anteil von L. Z. an der EG Q. ist in Würdigung aller
Umstände nicht rechtsgenüglich erstellt. Des Weiteren fehlt es am Nachweis des
zwingend erforderlichen Beitrags von M. X.-Z. an der behaupteten Unterbeteili-
gung. Damit darf nicht von einer Unterbeteiligung ausgegangen werden. Demzu-
folge konnte die Vorinstanz deren Auflösung und die Abgeltung der Berufungsbe-
kläger auch nicht anordnen. Folglich dringen die Berufungskläger mit ihren
Rechtsbegehren nicht durch, soweit diese eine Unterbeteiligung voraussetzen.
15.a. Es fragt sich schliesslich, ob M. X.-Z. in Beachtung des Grundsatzes
iura novit curia nach dem bestehenden Beweisergebnis ein Anspruch aus einem
anderen Rechtsgrund als aus einer Unterbeteiligung zusteht. Mit anderen Worten
ist zu prüfen, ob die erhobenen Beweise rechtliche Verpflichtungen für den Beru-
fungsbeklagten gegenüber den Berufungsklägern ausserhalb einer Unterbeteili-
gung begründen. So hat der Rechtsvertreter der Berufungskläger anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter verwie-
sen, welcher anlässlich der Gründung der EG Q. zwischen L. Z. und K. Z. und P.
Z. abgeschlossen worden sei.
b.
Art. 112 OR regelt den Vertrag zu Gunsten eines Dritten. Hat sich
jemand, der auf eigenen Namen handelt, eine Leistung an einen Dritten zu dessen
Gunsten versprechen lassen, so ist er berechtigt zu fordern, dass an den Dritten
geleistet werde (Art. 112 Abs. 1 OR). Der Dritte sein Rechtsnachfolger kann
selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden anderen
war wenn es der Übung entspricht (Art. 112 Abs. 2 OR). Beim echten Vertrag
zu Gunsten eines Dritten bestehen regelmässig zwei Grundverhältnisse, welche
die Voraussetzung für die Begründung eines Leistungsverhältnisses und für den
Anspruchserwerb des Dritten bilden. Einerseits besteht ein Zuwendungsverhältnis
zwischen dem Dritten und den Vertragsschliessenden aus einer beliebigen ge-
setzlichen vertraglichen Beziehung. Anderseits liegt ein sogenanntes De-
ckungsverhältnis zwischen den beiden Vertragsschliessenden vor, welches diesen
Anlass zur Leistung an den Dritten gibt (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligati-
onenrecht, a.a.O., S. 175). Auch beim Vertrag zu Gunsten eines Dritten bedarf es
35
freilich eines Konsenses zwischen den beteiligten Parteien. Es ist eine Einigung
über objektiv wesentliche Vertragspunkte gefordert. Gläubiger und Schuldner
müssen wissen, was die Forderungen des einen und die Verpflichtungen des an-
deren beinhalten. Die Leistungen müssen dabei zumindest bestimmbar sein
(Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, a.a.O., S. 50). Zur Auslegung
bietet sich der Vertragstext sowie das Verhalten der Parteien nach Vertrags-
schluss an. Allenfalls muss auch auf den Vertragszweck geschlossen werden
(BGE 96 II 94 ff.; Gonzenbach, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privat-
recht, Obligationenrecht I, Art. 1 - 529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 zu Art. 112
OR).
c.
Ein Vertrag zu Gunsten Dritter kann in dem zwischen L. Z. und den
Ehegatten P. Z. und K. Z. abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag über die EG Q.
nicht erkannt werden. In dessen Ziff. 4 Abs. 2 wurde ausdrücklich festgehalten,
dass der Anteil der Schwester und der geschiedenen Ehefrau im Anteil von L. Z.
eingeschlossen sei und dass sich L. Z. mit diesen direkt auseinandersetze. Damit
haben die Parteien klarerweise keine direkte Verpflichtung von L. Z. begründen
wollen, sondern war es diesem übertragen, sich mit seiner Schwester und seiner
geschiedenen Ehefrau gegebenfalls auseinanderzusetzen. Für eine andere Aus-
legung lässt der Wortlaut des Vertrages keinen Platz. Insbesondere sind dem Ge-
sellschaftsvertrag keine Bestimmungen über allfällige von L. Z. zu leistenden Ab-
geltungen vorhanden. Eine bestimmbare Leistungspflicht von L. Z. ist damit gera-
de nicht statuiert worden. Eine Anspruchsgrundlage im Gesellschaftsvertrag der
EG Q. muss somit entgegen den Ausführungen der Berufungskläger anlässlich
der mündlichen Hauptverhandlung verneint werden, zumal weitere Urkunden, wel-
che auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter schliessen lassen, nicht vorliegen.
16.a. Zu prüfen ist des Weiteren, ob sich L. Z. gegenüber seiner Schwes-
ter M. X.-Z. in einer anderen Vereinbarung direkt verpflichtet hat. In Frage kommt
dabei die Abtretung eines Gesellschaftsanteils.
b.
Nach Art. 542 Abs. 2 OR kann ein Gesellschafter einer einfachen
Gesellschaft seinen Anteil einseitig an einen Dritten abtreten, wobei der Dritte
dadurch nicht zum Gesellschafter wird. Auf das Verhältnis zwischen dem Gesell-
schafter und dem Dritten ist das Recht der Zession statt der einfachen Gesell-
schaft anwendbar. Der Dritte ist also nicht nur am abgetretenen Anteil des Gesell-
schafters beteiligt, sondern er erwirbt ihn und hat damit direkt einen Anspruch ge-
genüber der Gesellschaft. Der abgetretene vermögenswerte Anspruch steht dem
36
Zessionar zu, während die übrigen Rechte des Gesellschafters beim Zedenten
verbleiben (Handschin, a.a.O., N 6 zu Art. 542 OR). Die Abtretung bedarf zwin-
gend der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Diese ist Gültigkeitserfordernis.
Der wesentliche Inhalt der Abtretung muss vom Text der Erklärung wiedergege-
ben werden und die abzutretende Forderung muss genügend bestimmbar sein.
Insbesondere muss der Wille der Parteien ersichtlich sein, die abzutretende For-
derung übergehen zu lassen (Girsberger, Basler Kommentar zum Schweizeri-
schen Privatrecht, Obligationenrecht I, a.a.O., N 2 zu Art. 165 OR). Auch die Zes-
sion ist kein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern ein Vertrag zwischen dem Ze-
denten und dem Zessionar. Die Bestimmungen des OR über Antrag und Annahme
kommen ebenso zur Anwendung wie die allgemeinen Vorschriften über Verträge
(Girsberger, a.a.O., N 4 zu Art. 164 OR).
c.
Eine rechtsgültige Abtretung ist den Akten nicht zu entnehmen. Es
findet sich keine schriftliche Urkunde, nach welcher der Wille von L. Z. eindeutig
bekundet ist, einen Anteil an der Gesellschaft an M. X.-Z. abzutreten. Dies trifft
insbesondere nicht auf den Gesellschaftsvertrag der EG Q. zu, nach welchem die
Beteiligung von M. X.-Z. ausgeschlossen wurde. Diese Bestimmung begrenzt L. Z.
zudem ausdrücklich nicht in der Wahl seiner Mittel, sich mit M. X.-Z. und N. ausei-
nanderzusetzen. Weitere Erklärungen, welche eine Abtretung beinhalten würden,
liegen nicht vor. Solches wird von den Berufungsklägern auch nicht geltend ge-
macht. Aus einer Abtretung eines Gesellschaftsanteils lässt sich daher nichts zu
Gunsten der Berufungskläger ableiten.
17.a. Schliesslich stellt sich die Frage nach einer Schenkungsverpflichtung
von L. Z. gegenüber M. X.-Z.. Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Leben-
den, womit jemand aus seinem Vermögen ohne Gegenleistung einen anderen
bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt form-
los, während ein Schenkungsversprechen, aus welchem der Beschenkte eine
Verpflichtung ableiten will, zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf (Art.
243 Abs. 1 OR).
b.
Eine Urkunde, welcher eine Verpflichtung auf Schenkung zu ent-
nehmen ist, ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen. Für die Annahme eines
Schenkungsversprechens fehlt damit eine formgültige Urkunde. Es fragt sich
schliesslich, ob ein Anspruch von M. X.-Z. aus Erfüllung einer sittlichen Pflicht ab-
geleitet werden kann (Art. 239 Abs. 3 OR). Diese würde nicht als Schenkung be-
handelt und wäre damit formlos gültig (Vogt, Basler Kommentar zum Schweizeri-
37
schen Privatrecht, Obligationenrecht I, a.a.O., N 35 zu Art. 239 OR). Freilich be-
darf es für eine entsprechende Verpflichtung eines konkreten Willens der Ver-
tragsparteien. Zudem setzt das Vorliegen einer sittlichen Pflicht eine Pflichtsituati-
on von einer gewissen Eindringlichkeit voraus. Es muss bei objektiver Würdigung
auf eine bestimmte sittliche Pflicht geschlossen werden können (Cavin, Schweize-
risches Privatrecht, VII/1, Basel 1977, S. 186). Eine Leistung in Erfüllung einer
sittlichen Pflicht kann insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn der
Empfänger selbst über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (BGE 83 II 536;
Vogt, a.a.O., N 36 zu Art. 239 OR). Zudem fragt es sich, ob das vom Erbringer der
Leistung formlos abgegebene Versprechen den Charakter einer rechtlichen Ver-
pflichtung trägt. Das Bestehen einer sittlichen Pflicht allein lässt nämlich noch kei-
nen klagbaren Anspruch auf Erfüllung entstehen (BGE 45 II 298).
c.
Ein Nachweis für die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht vor.
Einerseits machen die Berufungskläger auch geltend, L. Z. habe sich gegenüber
seiner geschiedenen Ehefrau N. und später G. Z. im Sinne einer Unterbeteili-
gung verpflichtet. Eine sittliche Pflicht zu deren Unterstützung ist aber kaum an-
zunehmen und kann auch bei M. X.-Z. angesichts der noch in der Steuererklärung
1995 ausgewiesenen Einkommensund Vermögensverhältnisse nicht erkannt
werden. Nachdem die Zuwendungen an M. X.-Z. sehr unregelmässig und in un-
terschiedlicher Höhe erfolgt sind erstmals im Jahre 1989 lassen diese einen
Rückschluss auf den Willen von L. Z., mit diesen Zahlungen sich verpflichtet zu
haben, nicht zu. Ein Anspruch zu Gunsten der Berufungskläger aus der Erfüllung
einer sittlichen Pflicht ist damit nicht gegeben.
18.
Damit ist zusammenfassend weder eine Unterbeteiligung von M. X.-
Z. noch ein ausserhalb einer gesellschaftlichen Verpflichtung stehender Rechts-
grund nachgewiesen, welcher M. X.-Z. und ihren Rechtsnachfolgern einen An-
spruch auf den im Rechtsbegehren formulierten Anteil am Gewinn und Kapital der
EG Q. zugestehen würde. Die Berufungskläger dringen folglich weder mit ihren
Rechtsbegehren auf Auflösung einer Unterbeteiligung und Auszahlung des ent-
sprechenden Wertes noch mit dem Antrag um Auszahlung der noch anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung genannten Summe durch. Ihre Klage ist daher
von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden. Dementsprechend hat die Vo-
rinstanz auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art.
122 Abs. 1 ZPO zu Recht den Berufungsklägern auferlegt und dem Berufungsbe-
klagten eine volle ausseramtliche Entschädigung zugesprochen (Art. 122 Abs. 2
ZPO).
38
19.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens vor
dem Kantonsgericht von Fr. 22'000.-zu Lasten der Berufungskläger (Art. 223 in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger haben den Berufungs-
beklagten für das Berufungsverfahren überdies unter solidarischer Haftbarkeit
ausseramtlich angemessen zu entschädigen. Unter Berücksichtigung des notwen-
digen prozessualen Aufwandes, welcher dem Berufungsbeklagten in der Verteidi-
gung gegen die klägerische Berufung entstanden ist, und der Honoraransätze des
Bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche Entschädi-
gung an den Berufungsbeklagten von Fr. 8’000.-als angemessen.
39
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 22'000.-- und die Schreibege-
bühren von Fr. 630.-gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der
Kläger und Berufungskläger, welche zudem den Beklagten und Berufungs-
beklagten ausseramtlich mit Fr. 8'000.-zu entschädigen haben.
3. Mitteilung
an:
__
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar ad hoc
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