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Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-17-54

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	01.11.2017
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Konkurseröffnung
Schlagwörter :	Konkurs; Zahlung; SchKG; Schuld; Entscheid; Konkurseröffnung; Gläubiger; Betreibung; Frist; Maloja; Betreibungs; Schuldner; Konkursentscheid; Gläubigerin; Eingabe; Frist; Beschwerdefrist; Recht; Bundesgericht; Aufhebung; Konkursentscheides; Beschwerdeverfahren; Noven; Regionalgericht; Bezahlung; Forderung
Rechtsnorm:	Art. 142 ZPO ;Art. 169 KG ;Art. 172 KG ;Art. 174 KG ;Art. 195 KG ;Art. 326 ZPO ;Art. 33 KG ;
Referenz BGE:	139 III 491;
Kommentar:	Staehelin, Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs II, Art. 172 SchKG, 2010 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 01. November 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 17 54
02. November 2017
Entscheid

Schuldbetreibungsund Konkurskammer


Vorsitz
Michael Dürst

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
des X . _ _ _ _ _ , Beschwerdeführerin,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Maloja vom 26. Sep-
tember 2017, mitgeteilt am 26. September 2017, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Be-
schwerdegegnerin, gegen den Beschwerdeführer,
betreffend Konkurseröffnung,

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wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 6. Oktober 2017 (Poststempel),
nach Prüfung der von der Vorinstanz beigezogenen Verfahrensakten, sowie auf-
grund der Feststellungen und Erwägungen,
- dass die Y.___ am 2. Mai 2017 beim Betreibungsund Konkursamt Maloja
gegen X.___ als Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelun-
ternehmung X.___ einen Zahlungsbefehl für die Beträge von CHF 192.12
zuzüglich 5% Zins seit 14. Januar 2017 und CHF 6'663.27 zuzüglich 5% Zins
seit 22. Januar 2017 erwirkte (Betreibungs-Nr. 2171332),
- dass dem Schuldner der Zahlungsbefehl am 5. Mai 2017 zugestellt wurde und
dagegen kein Rechtsvorschlag erhoben wurde,
- dass das Betreibungsund Konkursamt Maloja in der Folge am 30. Mai 2017
die Konkursandrohung für die im Zahlungsbefehl aufgeführten Forderungen
ausstellte, welche vom Schuldner am 31. Mai 2017 in Empfang genommen
wurde,
- dass die Y.___ beim Regionalgericht Maloja am 27. Juli 2017 in der ge-
nannten Betreibung das Begehren um Konkurseröffnung stellte, wobei sie ein
ausstehendes Guthaben von CHF 6'855.39 nebst 5% Zins seit 22. Januar
2017 und Betreibungskosten von CHF 186.60 geltend machte,
- dass der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja die Parteien mit prozesslei-
tender Verfügung vom 31. Juli 2017 zur Konkursverhandlung vom 14. Sep-
tember 2017, 09.00 Uhr, vorlud, wobei die Vorladung dem Schuldner nach
einem gescheiterten Zustellversuch per eingeschriebener Postsendung am
18. August 2017 polizeilich zugestellt wurde,
- dass der Schuldner in der Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass der
Konkurs eröffnet werde, falls er bis zum Verhandlungsdatum weder die Zah-
lung noch die Stundung nachweise,
- dass die Gläubigerin sodann gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Bezah-
lung eines Vorschusses für die Konkurskosten von CHF 2'500.00 aufgefordert
wurde, welcher in der Folge fristgerecht einging,
- dass der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 26. Sep-
tember 2017 feststellte, dass der Schuldner bis dahin weder den Nachweis
der vollständigen Tilgung noch der Stundung erbracht habe, und folglich über
X.___ mit Wirkung per 26. September 2017, 12.00 Uhr, den Konkurs eröff-
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nete, dies unter Überbindung der Verfahrenskosten von CHF 200.00 auf die
Konkursmasse,
- dass X.___ dagegen mit Eingabe vom 6. Oktober 2017 (act. A.1) Be-
schwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichte und sinngemäss
die Aufhebung des Konkursentscheides beantragte,
- dass zur Begründung ausgeführt wurde, dass gemäss beigelegtem Zahlungs-
beleg vom 22. September 2017 (act. B.1) der Y.___ eine Zahlung von CHF
3'000.00 geleistet worden sei, was dem Betrag entspreche, den die Parteien
nach Rücksendung eines Teils der Produkte als Restzahlung ausgemacht hät-
ten,
- dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 Frist zur
Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 angesetzt wurde, der in
der Folge am 24. Oktober 2017 einging,
- dass die Y.___ mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2017 (act. A.2)
einerseits bestätigte, dass X.___ ihr diverse Materialien per Post retourniert
habe, worauf sie mit ihm eine Restzahlung von CHF 3'000.00 vereinbart habe,
sie anderseits aber in Abrede stellte, die mehrfach versprochene und durch
entsprechende Zahlungsanweisungen belegte Überweisung je erhalten zu ha-
ben, und sie deshalb beantragte, beim Beschwerdeführer eine offizielle Belas-
tungsanzeige seiner Bank, welche die effektive Belastung auf seinem Konto
belege, einzuholen,
- dass die Y.___ ihre Beschwerdeantwort sodann mit Schreiben vom 17. Ok-
tober 2017 (act. D. 4) dahingehend ergänzte, dass ihr die Zahlung des Be-
schwerdeführers in Höhe von CHF 3'000.00 am 13. Oktober 2017 gutge-
schrieben worden sei und nach Rücksendung eines Teils der Ware nun keine
offene Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer mehr bestehe,
- dass dem Beschwerdeführer mit prozessleitender Verfügung vom 19. Oktober
2017 die Eingaben der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis gebracht und ihm
Frist bis zum 31. Oktober 2017 zur Einreichung der relevanten Urkunden (Be-
lastungsanzeige, Zahlungsauftrag) im Original angesetzt wurde,
- dass ihm für den Fall, dass die Aufhebung der Konkurseröffnung unter den
Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen wäre, zugleich Gele-
genheit zur Ergänzung seiner Beschwerde in Bezug auf die Bezahlung der
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angefallenen Kosten und das Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit ein-
geräumt wurde,
- dass der Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit mit Eingabe vom 30. Okto-
ber 2017 (act. A.3) Gebrauch machte und er dem Kantonsgericht nebst den
Belegen für die Zahlung an die Y.___ (act. B.2 und B.3) und einer erläu-
ternden Darstellung der Umstände, die zur verzögerten Zahlung an die
Y.___ geführt haben (act. A.3.1) eine Zusammenstellung seiner laufenden
Aufträge und Projekte (act. A.3.2) sowie einen Beleg für die Bezahlung der
Betreibungskosten (act. B.4) einreichte,
- dass er mit besagter Eingabe zudem die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung beantragte,
- dass gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG der Entscheid des Konkursgerichts innert
zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden kann,
- dass der angefochtene Konkursentscheid dem Beschwerdeführer gemäss
Sendungsverfolgung der Post (Akten RG Maloja, act. III./2) am 27. September
2017 zugestellt wurde, so dass die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung
von Art. 142 Abs. 3 ZPO am 9. Oktober 2017 ablief,
- dass sich die am 6. Oktober 2017 der Schweizerischen Post übergebene Be-
schwerde damit als fristgerecht erweist,
- dass gemäss Art. 326 ZPO neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweis-
mittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind, besondere
gesetzliche Bestimmungen indessen ausdrücklich vorbehalten bleiben,
- dass zu den gesetzlich vorbehaltenen Ausnahmen auch die Weiterziehung
eines Konkursentscheides gehört,
- dass gemäss Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG mit der Beschwerde gegen eine
Konkurseröffnung zum einen neue Tatsachen geltend gemacht werden kön-
nen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind,
- dass mit dieser Bestimmung die Zulässigkeit von sog. unechten Noven statu-
iert wird, deren Einbringung uneingeschränkt möglich ist und insbesondere
nicht voraussetzt, dass ein früheres Vorbringen schuldlos unterblieb,
- dass derartige Noven inhaltlich alle für die Konkurseröffnung relevanten Tat-
sachen und Beweismittel umfassen können, die vor dem erstinstanzlichen
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Entscheid entstanden sind, in demselben aber nicht berücksichtigt wurden,
weil sie dem erstinstanzlichen Gericht aus welchen Gründen auch immer nicht
bekannt waren,
- dass darunter auch der in der Praxis häufige Einwand fällt, die Forderung des
Gläubigers sei schon vor der Konkurseröffnung samt Zinsen und Kosten be-
zahlt worden, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG bei rechtzeitigem Bekanntwer-
den zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte,
- dass gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Rechtsmittelinstanz die Konkurser-
öffnung zum andern aufheben kann, wenn der Schuldner seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen (1.)
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, (2.) der geschul-
dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist
(3.) der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet,
- dass das Gesetz damit auch die Einbringung gewisser Tatsachen erlaubt,
welche sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten, wobei die zu-
lässigen echten Noven in der fraglichen Bestimmung abschliessend aufge-
zählt werden,
- dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowohl die unechten No-
ven gemäss Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG als auch die echten Noven gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen geltend zu
machen sind und sich daher auch die Konkursaufhebungsgründe gemäss
letztgenannter Bestimmung innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen
(BGE 139 III 491),
- dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer sein Begehren um Aufhe-
bung des Konkursentscheides einzig mit unechten Noven begründete, indem
er sich auf eine mit der Gläubigerin im Vorfeld der Konkursverhandlung ge-
troffene Vereinbarung berief und eine Bezahlung der vereinbarten Restforde-
rung vor der Konkurseröffnung geltend machte,
- dass sich im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens nun allerdings herausge-
stellt hat, dass der Gläubigerin der vereinbarte Betrag von CHF 3'000.00 erst
am 13. Oktober 2017 gutgeschrieben wurde (act. C.5),
- dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 30. Oktober 2017 sodann
bestätigte, dass sich bei der Ausführung seines in der Beschwerde erwähnten
Zahlungsauftrages vom 22. September 2017 (act. B.1) wie bereits bei jenem
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vom 15. September 2017 (act. C.1.a) Probleme ergeben hätten, weshalb er
die Zahlung am 10. Oktober 2017 erneut eingegeben habe und diese schliess-
lich am 13. Oktober 2017, nachdem er bei der Bank wegen der nochmaligen
Fehlermeldung interveniert habe, auch ausgeführt worden sei (act. B.2. und
B.3),
- dass die Gutschrift der Zahlung auf dem Konto der Gläubigerin somit am sel-
ben Tag erfolgte, wie sie dem Konto des Beschwerdeführers belastet wurde,
sodass vorliegend offenbleiben kann, ob für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit
der Zahlung auf das Datum der Gutschrift auf jenes der Belastungsan-
zeige abzustellen wäre (vgl. dazu Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 172 SchKG; RBOG 2007 Nr. 16),
- dass nach dem Gesagten feststeht, dass bis zur Konkurseröffnung keine Zah-
lung an die Gläubigerin erfolgt ist, weshalb der erstinstanzliche Richter den
Konkurs zu Recht eröffnet hat und eine Aufhebung des Konkursentscheides
gestützt auf Art. 174 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 172 Ziff. 3 SchKG
nicht mehr in Frage kommt,
- dass daher der Konkursentscheid im Beschwerdeverfahren nur noch aufge-
hoben werden könnte, wenn die Zahlung an die Y.___ innerhalb der Be-
schwerdefrist erfolgt wäre,
- dass dies nachweislich nicht der Fall war, weshalb auch eine Aufhebung des
Konkursentscheides gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen ist,
- dass im Übrigen nicht bloss die Ausführung der Zahlung, sondern auch die
Erteilung des Zahlungsauftrages durch den Beschwerdeführer erst nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist erfolgte, obwohl er nach seinen eigenen Angaben
(act. A.3.1) bereits einen Tag nach Eingabe des vorangegangenen Auftrages
vom 22. September 2017 und folglich noch vor der Beschwerdeerhebung
dessen Kennzeichnung als „fehlerhaft“ bemerkt hatte und ihn zudem die
Gläubigerin am 25. September 2017 auf den ausgebliebenen Zahlungsein-
gang hingewiesen hatte (act. C.4),
- dass unter diesen Umständen auch die Voraussetzungen für eine Wiederher-
stellung der Frist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) offensichtlich nicht erfüllt wären, zu-
mal die verspätete Zahlung nicht ausschliesslich auf einen Fehler der Bank
zurückzuführen ist und es dem Beschwerdeführer zweifellos möglich gewesen
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wäre, die Überweisung der vereinbarten Restzahlung nach dem Scheitern
seines zweiten Zahlungsversuches sofort, jedenfalls aber noch innerhalb der
Beschwerdefrist zu veranlassen,
- dass eine Wiederherstellung der Frist für die Tilgung der Schuld im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG zudem nicht bloss ein entschuldbares Fristversäumnis
voraussetzt, sondern eine solche auch innerhalb von zehn Tagen nach Weg-
fall des Hindernisses anhand eines begründeten Gesuches hätte beantragt
werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_290/2011 vom 23. Sep-
tember 2011 E. 1.3.2),
- dass daher, selbst wenn der Beschwerdeführer erst nach Erhebung seiner
Beschwerde Gewissheit erlangt hätte, dass die Ausführung seines Zahlungs-
auftrages vom 22. September 2017 erneut gescheitert war, er sich nicht mit
dem Nachholen der Zahlung hätte begnügen dürfen, sondern er innert zehn
Tagen auch ein entsprechendes Wiederherstellungsgesuch hätte einreichen
müssen,
- dass es somit dabei bleibt, dass die Zahlung an die Y.___ erst nach Ablauf
der Beschwerdefrist geleistet wurde und es damit bereits an der ersten Vo-
raussetzung für eine Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2
SchKG fehlt,
- dass daran auch die dem Beschwerdeführer eingeräumte Nachfrist zur Ergän-
zung seiner Zahlung nichts mehr zu ändern vermag, da sich die Nachfrist le-
diglich auf die Begleichung der noch ausstehenden Kosten (Betreibungsamt,
Konkursgericht, Konkursamt) bezog und deren Ansetzung in der Annahme er-
folgte, dass die Zahlung an die Y.___ noch innerhalb der Beschwerdefrist
ausgeführt worden sei,
- dass bei dieser Sachlage nicht mehr zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat,
- dass diesbezüglich immerhin anzumerken bleibt, dass es der Beschwerdefüh-
rer trotz des entsprechenden Hinweises im Schreiben vom 19. Oktober 2017
unterlassen hat, einen aktuellen Betreibungsauszug einzureichen, und damit
die wichtigste Grundlage für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit fehlt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2),
- dass die Beschwerde folglich abzuweisen ist und mit dem Entscheid in der
Sache der Antrag um aufschiebende Wirkung hinfällig wird,
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- dass der Beschwerdeführer um der Härte der Generalexekution allenfalls
noch zu entgehen nur auf Art. 195 SchKG verwiesen werden kann, wonach
das Konkursgericht den Konkurs widerruft und dem Schuldner das Verfü-
gungsrecht über sein Vermögen zurückgibt, wenn er unter anderem nach-
weist, dass sämtliche im Konkursverfahren eingegebenen Forderungen getilgt
sind,
- dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die gestützt
auf Art. 10 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG
auf CHF 500.00 festgesetzt werden, zu Lasten des Beschwerdeführers gehen,
- dass der Y.___ mangels eines entsprechenden Antrages keine Parteient-
schädigung zuzusprechen ist,
- dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichter-
licher Kompetenz ergeht,


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erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten
von X.___ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in
selbiger Höhe verrechnet.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
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