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Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-16-48

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	16.12.2016
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Erbteilung; Recht; Verrechnung; Erbteilungsvertrag; Beschwerdegegner; Schuld; Rechtsöffnung; Forderung; Grundstück; SchKG; Verfahren; Partei; Entscheid; Grundstücke; Forderung; Erben; Parteien; Beschwerdeführers; Abtretung; Höhe; Zahlung; Schuldanerkennung; Ausgleichung; Bundesgericht; Betreibung
Rechtsnorm:	Art. 1 OR ;Art. 106 ZPO ;Art. 120 OR ;Art. 126 OR ;Art. 320 ZPO ;Art. 321 ZPO ;Art. 325 ZPO ;Art. 326 ZPO ;Art. 82 KG ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	117 II 30; 123 III 49; 126 III 119; 132 III 140; 132 III 175; 83 II 27; 83 II 395;
Kommentar:	Wolf, Peter, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 120 . 1 OR, 2015 Gut, Zellweger-Gutknecht, Schweizer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 126 OR., 2012 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 16. Dezember 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 16 48
16. Dezember 2016
Entscheid

Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Hubert
Aktuar ad hoc
Guetg

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
des X.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius
Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid der Einzelrichterin SchKG am Bezirksgericht Landquart vom 12.
Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, in Sachen des Y.___, Beschwerdegeg-
ner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur,
gegen den Beschwerdeführer,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2016 liess Y.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Luzi Bardill, bei der Einzelrichterin SchKG am Bezirksgericht Landquart ein Be-
gehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der gegen X.___ an-
gehobenen Betreibung Nr.___ (Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Land-
quart vom 3. Mai 2016) für den Betrag von CHF 41'016.65 nebst Zins von 5% seit
1. Juli 2015 stellen (vorinstanzliches act. II/7). Y.___ stützte sich zur Begrün-
dung seines Gesuches auf den partiellen Erbteilungsvertrag zwischen Y.___,
A.___ und X.___, eingetragen im Grundbuch der Stadt O.1___ am 27. Mai
2015 (vorinstanzliches act. II/1).
B.
Mit Stellungnahme vom 9. Juni 2016 liess X.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Pius Fryberg, die Abweisung des Gesuches unter Kostenund Ent-
schädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers beantragen. Zur Begründung
wurde geltend gemacht, dass es nicht zulässig sei, den Erbteilungsvertrag isoliert
zu betrachten. Trotz mehrmaliger Aufforderungen zu Bekanntgabe allfälliger
Erbvorbezüge habe der Gesuchsteller verschwiegen, dass er mit Abtretungsver-
trag vom 17. April 1986 von seinem Vater X.___ das Grundstück Nr. ___ auf
Rechnung künftiger Erbschaft erhalten habe und darin ein Anrechnungswert von
CHF 121‘000.-festgelegt worden sei. Im Rahmen des am 6. Juni 2016 eingeleite-
ten Erbteilungsprozesses werde der Gesuchsteller über seine Vorempfänge um-
fassend Auskunft erteilen müssen und erst wenn der gesamte Nachlass feststehe,
könne die Erbteilung durchgeführt werden. Allein gestützt auf den Abtretungsver-
trag vom 17. April 1986 stehe dem Gesuchsgegner CHF 40‘333.30 zu, also in et-
wa die gleiche Summe, welche der Gesuchsteller von ihm verlange. Es werde da-
her die Einrede der Verrechnung erhoben. Allenfalls sei das Verfahren zu sistie-
ren, bis die Erbteilung abgeschlossen sei (vorinstanzliches act. II./2).
C.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2016, unbegründet mitgeteilt am 13. Juli 2016,
nach Begründungsantrag vom 20. Juli 2016 (vorinstanzliche Korrespondenz
act. 3) am 2. August 2016 schriftlich mitgeteilt, erkannte die Einzelrichterin SchKG
am Bezirksgericht Landquart was folgt:
"1. Es wird der gesuchstellenden Partei provisorische Rechtsöffnung in
der Betreibung der gesuchsgegnerischen Partei Nr. ___ (Zahlungs-
befehl des Betreibungsamtes Landquart vom 3. Mai 2016) für die For-
derung von CHF 41'016.65 nebst 5% Zins seit 1. Juli 2015 erteilt.
2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 400.-festgesetzt.
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Die Gerichtskosten werden der gesuchstellenden Partei in Rechnung
gestellt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
CHF 400.-verrechnet. Die Forderung für die Gerichtskosten erlischt
deshalb gegenüber de Gericht durch Verrechnung.

Es wird der gesuchstellenden Partei im Umfang der geleisteten Ge-
richtskosten ein Regressrecht auf die gesuchsgegnerische Partei er-
teilt.
3. Die gesuchsgegnerische Partei hat der gesuchstellenden Partei eine
Parteientschädigung von CHF 845.-inklusive 8% MwSt. zu zahlen.
4. (Rechtsmittelbelehrung)
5. (Mitteilung)"
Begründend führte die Vorinstanz zusammengefasst aus, dass provisorische
Rechtsöffnung erteilt werde, wenn die geltend gemachte Forderung auf einer
durch öffentliche Urkunde festgestellten durch Unterschrift bekräftigten
Schuldanerkennung beruhe (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Im Erbteilungsvertrag betref-
fend des Nachlasses von X.___ (geb. 1930) zwischen Y.___, A.___ und
X.___, eingetragen im Grundbuch der Stadt O.1___ am 27. Mai 2015, habe
sich X.___ verpflichtet, Y.___ innert zehn Tagen nach grundbuchamtlichem
Vollzug der Eigentumsübertragung an den Grundstücken Nr. ___ und ___ in
O.1___ CHF 47'854.15 zu bezahlen. Bei der Neuregelung des Übernahmewer-
tes des Grundstückes Nr. ___ in O.1___ im selben Vertrag habe sich
X.___ darüber hinaus verpflichtet, Y.___ zusätzlich zum vorgenannten Betrag
CHF 25'162.50 zu bezahlen. Aufgrund erfolgter Teilzahlung sei noch ein Restbe-
trag in Höhe von CHF 41'016.65 geschuldet. Die Eigentumsübertragung der
Grundstücke Nrn. ___ und ___ sei am 27. Mai 2015 erfolgt. Mithin stütze sich
die von Y.___ geltend gemachte Forderung auf einen provisorischen Rechtsöff-
nungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG. Überdies sei die Fälligkeit der in der
Urkunde unterschriftlich anerkannten Schuld im Zeitpunkt der Betreibung gegeben
gewesen und der Forderungsgrund des Zahlungsbefehls mit dem im Rechtsöff-
nungsverfahren verlangten Forderungsgrund identisch. Weil X.___ keine Ein-
wendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften würden, glaubhaft ge-
macht habe, sei die provisorische Rechtsöffnung im Umfang der geltend gemach-
ten Restforderung von CHF 41'016.65 nebst 5% Zins seit dem 1. Juli 2016 zu er-
teilen. Namentlich helfe X.___ im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nichts,
dass die restliche Erbteilung den Erben noch bevorstehe. Der eingereichte
Rechtsöffnungstitel sei als partieller Erbteilungsvertrag bezeichnet, weshalb die
Parteien sich bei der Unterzeichnung des Vertrages im Klaren gewesen seien,
dass die abschliessende Erbteilung noch offen stehe. Trotzdem hätten sie mit den
partiellen Erbteilungsvertrag einen Teil der Erbteilung, nämlich einerseits die Über-
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tragung der Grundstücke und anderseits die Bezahlung der Ausgleichszahlung,
vollziehen wollen. Dabei sei der Zahlungstermin im Vertrag nicht offengelassen,
sondern vertraglich geregelt worden.
D.
Gegen den vorgenannten Entscheid liess X.___ (nachfolgend Beschwer-
deführer) am 15. August 2016 Beschwerde erheben und das Nachfolgende bean-
tragen (act. A.1):
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei keine Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers."
E.
Mit prozessleitender Verfügung vom 16. August 2016 wurde Y.___ Frist
zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt und die Vorinstanz zur Ein-
reichung sämtlicher Verfahrensakten bis zum 20. August 2016 aufgefordert.
Gleichzeitig wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung im
Sinne von Art. 325 Abs. 2 ZPO erteilt (act. D.1). Sodann wurde der Beschwerde-
führer zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 600.-bis zum 29.
August 2016 aufgefordert, dessen Eingang am 22. August 2016 verzeichnet wer-
den konnte (act. D.2).
F.
In seiner Beschwerdeantwort vom 19. August 2016 stellte Y.___ (nach-
folgend Beschwerdegegner) die folgenden Begehren (act. A.2):
"1. Die Beschwerde des X.___ gegen den Rechtsöffnungsentscheid in
der Betreibung Nr. ___ der Einzelrichterin des Bezirksgerichts
Landquart vom 12. Juli 2016, begründet mitgeteilt am 2. August 2016,
sei abzuweisen.
2. Unter voller Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten des Be-
schwerdeführers."
G.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren (Art. 80-
84 SchKG) ist die Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das
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Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO).
b)
Die Beschwerde ist, da es sich gemäss Art. 251 lit. a ZPO um ein summari-
sches Verfahren handelt, innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten
Entscheides einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Fällt eine Frist auf einen Sams-
tag, einen Sonntag einen am Gerichtsort vom Bundesrecht vom kanto-
nalen Recht anerkannten Feiertag, so endet sie entsprechend Art. 142 Abs. 3
ZPO erst am nächsten Werktag. Der vorliegend angefochtene Entscheid datiert
vom 12. Juli 2016 und ging in begründeter Form am 3. August 2016 beim Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers ein. Damit fiel das Ende der Beschwerdefrist auf
einen Samstag (13. August 2016), weshalb die Frist erst am darauffolgenden
Montag endete (15. August) und mit der vorliegenden Beschwerde vom 15. Au-
gust 2016 eingehalten wurde. Sie erweist sich somit als fristgerecht (Art. 143 Abs.
1 ZPO). Die Eingabe des Beschwerdeführers enthält überdies sowohl einen An-
trag als auch eine Begründung, womit sie den Formerfordernissen gemäss Art.
321 Abs. 1 ZPO zu genügen vermag.
2.a)
Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des
Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittel-
instanz im Beschwerdeverfahren daher über eine umfassende Kognition, die der-
jenigen der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittel-
instanz in Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür
vorliege, beschränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, a.a.O., N 2 zu Art. 320 ZPO; Die-
ter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf
2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO).
b)
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies gilt
auch für echte Noven (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2013, N 1 zu
Art. 326 ZPO). Es gilt mithin im Beschwerdeverfahren unter dem Vorbehalt be-
sonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ein umfassendes No-
venverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das
vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des
angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der Prozessstoff, wie er im Zeit-
punkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids bestanden hat. Zulässig
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sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne
Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 1 zu
Art. 326 ZPO).
c)
Das Novenverbot betrifft sämtliche Parteieingaben im Beschwerdeverfah-
ren, d.h. die Beschwerdeschrift ebenso wie die Beschwerdeantwort. Als Folge da-
von muss die in der Beschwerdeantwort enthaltene Sachdarstellung unbeachtlich
bleiben, soweit sie über das Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren hinausgeht
und sich auch nicht aus den der Vorinstanz eingereichten Beweismitteln ergibt.
Dies gilt namentlich für die ein anderes Verfahren betreffenden Ausführungen in
Ziff. 3. f) der Beschwerdeantwort. Sodann finden auch die vom Beschwerdegegner
erst vor der Rechtsmittelinstanz eingereichten Unterlagen, d.h. die Schreiben vom
20. Mai 2015, 6. Juli 2016, 12. Juli 2016, 13. Juli 2016, 14. Juli 2016 und 15. Juli
2016 (act. C.1 bis C.6), keine Berücksichtigung.
3.
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 ff. SchKG bildet
die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der
die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Gemäss
Art. 82 Abs. 1 SchKG erteilt das Gericht die provisorische Rechtsöffnung, wenn
die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten durch Unter-
schrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, sofern der Betriebene nicht nach
Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften,
sofort glaubhaft macht. Es sind alle Einwendungen und Einreden zu hören, welche
zivilrechtlich von Bedeutung sind, mitunter auch die Verrechnungseinrede (vgl.
Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2010, N 83
und 93 zu Art. 82 SchKG). Während der Gläubiger die Schuldanerkennung als
Rechtsöffnungstitel urkundlich nachweisen muss, kann sich der Schuldner grund-
sätzlich darauf beschränken, das Vorliegen einer Schuldanerkennung als Rechts-
öffnungstitel zu bestreiten bzw. Entkräftigungsoder Untergangsgründe gegen
eine an sich bestehende Schuldanerkennung glaubhaft zu machen. Glaubhaftma-
chen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Die Einwände
sind vor dem Richter mit liquiden Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Er
muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend
gemachten Umstände zu glauben (Urteil des Bundesgerichts 5A_845/2009 vom
16. Februar 2010 E. 6.1) Eine Tatsache ist mit anderen Worten dann glaubhaft
gemacht, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine ge-
wisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn der Richter noch mit der Möglichkeit
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rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 175 E. 3.1; 132
III 140 E. 4.1.2; 130 III 321 E. 3.3). Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit dar-
getan werden, welche lediglich in dem Sinne überwiegen muss, als dass mehr für
die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen
spricht als dagegen (BGE 132 III 140 E. 4.1.2 = Pra 2006 Nr. 133; Urteile des
Bundesgerichts 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2015 E. 3.2 sowie 5A_881/2011 vom
16. März 2012 E. 3.2 f.).
4.a)
Vorliegend ist unter den Parteien unbestritten, dass zwischen den Erben
von X.___ sel. ein partieller Erbteilungsvertrag betreffend die Grundstücke
___, ___ und ___ geschlossen wurde, in welchem sich der Beschwerde-
führer unterschriftlich dazu verpflichtete, dem Beschwerdegegner innert zehn Ta-
gen nach Anmeldung der Eigentumsübertragung der Grundstücke zum grund-
buchlichen Vollzug CHF 73'016.65 zu bezahlen, wovon im vorliegenden Verfahren
nach erfolgter Teilzahlung noch ein Restbetrag von CHF 41'016.65 geltend ge-
macht wird. Unbestritten ist ferner, dass der Erbteilungsvertrag mit unterschriftlich
bestätigtem Zahlungsversprechen eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82
Abs. 1 SchKG darstellt. Gegen diese vorinstanzliche Rechtsauffassung erhebt
keine Partei Einwendungen. Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer
jedoch erneut geltend, dass der Beschwerdegegner ihm gestützt auf den Abtre-
tungsvertrag vom 17. April 1986 einen Betrag von über CHF 40‘000.-schulde und
nicht auszuschliessen sei, dass er noch weitere Vorempfänge erhalten habe. Be-
reits im Verfahren vor der Einzelrichterin sei daher die Einrede der Verrechnung
erhoben worden. Die Einzelrichterin habe diesen Einwand abgewiesen und ausge-
führt, mit dem partiellen Erbteilungsvertrag hätten die Parteien im Bewusstsein,
dass die abschliessende Erbteilung noch offenstehe, einen Teil der Erbteilung
vollziehen wollen. Dabei habe sie übersehen, dass der Gesuchsteller selber die
partielle Erbteilung als Abschluss der Erbteilung angesehen habe. Zudem sei dem
Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Abschlusses des partiellen Erbteilungsvertra-
ges nicht bekannt gewesen, dass sein Bruder bereits vorher ein Grundstück erhal-
ten habe und er dies bei der Erbteilung auszugleichen habe. Im Ergebnis rügt der
Beschwerdeführer damit sowohl eine unvollständige (und damit willkürliche) Sach-
verhaltsfeststellung als auch eine falsche Rechtsanwendung.
b)
Der Beschwerdegegner hält demgegenüber wie bereits im vorinstanzlichen
Verfahren daran fest, dass der Umstand, dass sich die Parteien nicht auf eine
ganzheitliche Bereinigung des väterlichen Nachlasses hätten einigen können und
aktuell noch verschiedene Forderungen respektive Gegenforderungen aus erfolg-
ter Übernahme von Pferden, Lidlohnansprüchen, anderweitigen Landabtretungen
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und weiteres mehr in Diskussion seien, die Geltung der Abreden im allseits unter-
zeichneten und grundbuchlich umgesetzten Erbteilungsvertrag nicht im Geringsten
zu hindern vermöchte. Mit besagtem Vertrag hätten die Erben des X.___ genau
festgelegte Beträge definiert, welche der die Grundstücke übernehmende Miterbe
an seine Geschwister ausbezahlen habe. Eine Verrechnung mit Gegenforderun-
gen aus weitaus früheren Eigentumsübertragungen gehe aufgrund der klaren
Wortwahl im Vertrag nicht an. Hätte eine solche dem Parteiwillen entsprochen,
wäre nicht festgehalten worden, dass die Geldzahlungen innert zehn Tagen nach
Anmeldung der Eigentumsübertragung der Grundstücke zu bezahlen seien, zumal
die grundsätzlichen und gegenteiligen Standpunkte auch damals unmissverständ-
lich klar gewesen seien. Auch wenn es zutreffe, dass der Beschwerdegegner sich
auf den Standpunkt gestellt habe, die Erbteilung sei definitiv abgeschlossen, sei
dies für die Argumentation des Beschwerdeführers unbehelflich, da jedenfalls er
selber bei der Unterzeichnung des partiellen Erbteilungsvertrages nicht diese Auf-
fassung gehabt habe und er zum damaligen Zeitpunkt davon ausgegangen sei,
mit seiner Unterschrift lediglich einen Teil der Erbschaft zu regeln. Mithin habe er
die Verpflichtung, innert zehn Tagen einen bestimmten Betrag zu bezahlen, ak-
zeptiert. Tatsachenwidrig sei sodann die Behauptung, der Beschwerdegegner ha-
be die Abtretung der Liegenschaft Nr. ___ verschwiegen. Vielmehr habe der im
selben Dorf lebende Bruder über diese Begebenheit bestens Bescheid gewusst.
Unzutreffend sei zudem die Argumentation, dass der Beschwerdegegner dem Be-
schwerdeführer aufgrund dieser Abtretung einen Betrag von CHF 40‘000.-schul-
de, zumal eine allfällige Ausgleichungspflicht im Zuge der ganzheitlichen Erbtei-
lung zu regeln sei, in welcher jedoch sämtliche noch offenen Positionen des Nach-
lasses wie beispielsweise die Pferdehabe, der Lidlohnanspruch etc. aufzulisten
und einander gegenüber zu stellen seien.
5.a) Mit der Erwägung, die Parteien seien sich bei der Unterzeichnung des par-
tiellen Erbteilungsvertrages im Klaren gewesen, dass die abschliessende Erbtei-
lung noch offen stehe, und hätten mit der Übertragung der Grundstücke gegen
Bezahlung einer Ausgleichszahlung innert vertraglich festgelegter Frist trotzdem
einen Teil der Erbteilung vollziehen wollen, ist die Vorderrichterin der Argumenta-
tion des Beschwerdegegners gefolgt und hat sinngemäss wenn auch ohne nä-
here rechtliche Ausführungen auf einen konkludent vereinbarten Verrechnungs-
verzicht geschlossen.
b/aa) Wenn zwei Personen einander Geldsummen andere Leistungen, die
ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, kann jede ihre Schuld, inso-
fern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1
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OR). Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren ist die Einrede der Tilgung durch
Verrechnung mit einer Gegenforderung auch wenn diese auf einen anderen
Rechtsgrund als jenen, welcher der Betreibungsforderung zugrunde liegt, zurück-
geht grundsätzlich zulässig. Indessen kann der Schuldner zum Voraus auf die
Verrechnung Verzicht leisten, d.h. versprechen, die Hauptforderung nicht durch
Verrechnung zu tilgen (Art. 126 OR). Dieser Verzicht erfolgt nicht durch eine ein-
seitige Erklärung, sondern durch Vertrag (pactum de non compensando; vgl. dazu
BGer 2C_889/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.2). Nach bewährter Rechtsprechung
des Bundesgerichts kommt der Verzicht durch zwei übereinstimmende gegensei-
tige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich stillschweigend erfolgen
können (Art. 1 OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.60/2000 vom 11. Januar 2001 E.
4.a)aa); BGE 117 II 30 E. 3b; 87 II 24 E. 2; 83 II 395 E. 1; 83 II 26). Die Erklärun-
gen sind sofern ein übereinstimmender wirklicher Wille unbewiesen bleibt auf-
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 126 III 119 E. 2a mit weiteren Hinweisen). Generell gilt zu beach-
ten, dass im Zweifel ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden darf, weil er
wesensgemäss die Position der verzichtenden Partei schwächt und nicht dem ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Indessen können besondere Umstände vor-
liegen, aus denen der Erklärungsadressat, d.h. der Gläubiger, nach Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr darauf schliessen darf, der Verfügende "denke an
die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten" (BGE 83 II 395 E. 1;
Urteil des Bundesgerichts 5A_207/2007 vom 20. März 2008 E. 6.2)). Dies selbst
dann, wenn der Erklärende diesen Willen nicht hatte (BGE 83 II 27; vgl. auch Co-
rinne Zellweger-Gutknecht, in: Hauheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Band VI, Bern 2012, N 16 zu Art. 126 OR).
b/bb) Sinn und Zweck eines partiellen Erbteilungsvertrages wie dem vorliegenden
ist, die Erbteilung hinsichtlich einer spezifischen Frage abzuschliessen. Diese Fra-
ge kann, wie im vorliegenden Fall, die Zuteilung bestimmter Grundstücke zu ei-
nem bestimmten Übernahmewert beinhalten. Dadurch wird die Erbteilung in die-
sen Punkten und nur in diesen durchgeführt und abgeschlossen. Hinsichtlich
des nicht im Erbteilungsvertrag geregelten Nachlassvermögens besteht die Er-
bengemeinschaft weiter fort, bis der gesamte Nachlass vollständig geteilt ist. Wer
einen partiellen Erbteilungsvertrag abschliesst, hat demnach Kenntnis darüber
bzw. muss damit rechnen, dass weiteres Nachlassvermögen vorhanden ist
zumindest einzelne mit der Erbteilung zusammenhängende Ansprüche der Erben
noch ungeregelt bleiben. Läge nämlich die Intention in einer umfassenden und
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abschliessenden Regelung des Nachlasses, würde der Abschluss eines bloss
"partiellen" Erbteilungsvertrages keinen Sinn ergeben. Wenn nun der Beschwer-
deführer im vorliegenden Erbteilungsvertrag, mit welchem ihm zwei zum Nachlass
gehörende Grundstücke zu Alleineigentum übertragen werden und zugleich der
Übernahmewert eines noch zu Lebzeiten des Erblassers übertragenen Grundstü-
ckes zu seinen Gunsten neu festgelegt wird, ohne Nennung weiterer Bedingungen
die Bezahlung der Ausgleichszahlung innert zehn Tagen nach der Grundbuchan-
meldung verspricht, durfte der Beschwerdegegner zweifellos davon ausgehen,
dass der Beschwerdeführer die Zahlung unabhängig von allfälligen Gegenforde-
rungen, soweit diese aus der Nachlassabwicklung X.___ sel. entspringen, leis-
ten werde. Auch dem Beschwerdeführer musste bewusst sein, dass der Be-
schwerdegegner als Gegenleistung für die (vorgezogene) Übertragung der Grund-
stücke eine tatsächliche Leistung der vereinbarten Ausgleichszahlung erwartete.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorderrichterin
das Zahlungsversprechen des Beschwerdeführers als konkludenten Verzicht auf
Verrechnung mit allfälligen Gegenforderungen aus der restlichen Erbteilung ge-
wertet hat.
b/cc) Daran ändern auch die beschwerdeführerischen Ausführungen nichts, wo-
nach der Beschwerdegegner selbst die partielle Erbteilung als umfassenden Ab-
schluss der Erbteilung angesehen habe. Zwar ist zutreffend, dass sich der Be-
schwerdegegner in der vorprozessualen Korrespondenz, namentlich in einem
Schreiben seines Rechtsvertreters vom 11. April 2016 (vgl. vorinstanzliches act.
II/5), auf den Standpunkt gestellt hat, dass mit der Erbteilung vom Sommer 2015
alles erledigt worden sei respektive trotz der Bezeichnung als partielle Erbteilung
die Erbteilung abgeschlossen worden sei. Damit reagierte der Beschwerdegegner
indessen auf die zwischenzeitlich erhobenen Forderungen des Beschwerdeführers
und brachte lediglich seine Haltung zum Ausdruck, dass mit einem gegenseitigen
Verzicht auf weitere Forderungen die Teilung als erledigt betrachtet werden kön-
ne. Dass bereits beim Abschluss des Vertrages beide Parteien von einer vollstän-
digen Erbteilung ausgegangen wären, lässt sich daraus nicht ableiten und ent-
spricht denn auch offensichtlich nicht dem eigenen Verständnis des Beschwerde-
führers, der eben gerade weitere Ansprüche aus dem väterlichen Nachlass gel-
tend machen will und zu deren Durchsetzung nun auch eine Erbteilungsklage an-
hängig gemacht hat. Auf die noch bestehenden Differenzen zwischen den Erben
hat der Beschwerdegegner bereits in seinem Rechtsöffnungsgesuch (S. 3) hinge-
wiesen und insbesondere dargelegt, dass aktuell noch verschiedene Forderungen
und Gegenforderungen aus erfolgter Übernahme von Pferden, Lidlohnansprü-
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chen, anderweitige umstrittene Landabtretungen und weiterem mehr in Diskussion
seien. Nebst dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch aus dem
Abtretungsvertrag aus dem Jahre 1986 scheinen daher noch diverse andere
Streitpunkte zu bestehen. Entsprechend hat der Beschwerdegegner im Rechtsöff-
nungsgesuch klar von einer erst teilweisen Regelung des Nachlasses gesprochen
und ist damit von seiner vorprozessualen Haltung wieder abgerückt. Zu Recht
weist der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort zudem darauf hin,
dass es für die Auslegung des Zahlungsversprechens des Beschwerdeführers in
erster Linie darauf ankommt, mit welcher (für die Gegenpartei erkennbaren) Vor-
stellung jener den partiellen Erbteilungsvertrag unterzeichnet hat. Ging dieser
wie sein späteres Verhalten beweist selber davon aus, mit diesem Vertrag nur
einen Teil des Nachlasses zu regeln, während weitere Streitpunkte offen blieben,
und versprach er folglich in Kenntnis möglicher weiterer Ansprüche eine sofortige
Ausgleichszahlung für die ihm übertragenen Grundstücke, kann dies nach Treu
und Glauben nicht anders denn als Verzicht auf eine allfällige Verrechnung mit
Gegenforderungen aus der restlichen Erbteilung verstanden werden. Ob der Be-
schwerdegegner dann zu einem späteren Zeitpunkt geltend macht, dass aus sei-
ner Sicht die Teilung abgeschlossen ist und beidseits keine weiteren Ansprüche
bestehen, kann keine Rolle mehr spielen, zumal für die Auslegung der mit dem
partiellen Erbteilungsvertrag abgegebenen Willenserklärungen die damals be-
kannten Umstände massgebend sind und es dem Zweck des partiellen Erbtei-
lungsvertrages der Erledigung eines Teils der Erbteilung unabhängig vom Streit
über den restlichen Nachlass zuwiderliefe, wenn der Verlauf der weiteren Ausei-
nandersetzung bei dessen Auslegung berücksichtigt würde.
b/dd) Was sodann den Einwand des Beschwerdeführers anbelangt, dass der Be-
schwerdegegner ihm den Abtretungsvertrag aus dem Jahre 1986 stets verschwie-
gen habe und ihm deshalb bei Abschluss des partiellen Erbteilungsvertrages nicht
bekannt gewesen sei, dass sein Bruder bereits vorher ein Grundstück erhalten
habe, welches er bei der Erbteilung auszugleichen habe, weist der Beschwerde-
gegner in seiner Beschwerdeantwort (S. 6) zu Recht darauf hin, dass es sich da-
bei zumindest teilweise um eine neue Behauptung handelt, welche im Be-
schwerdeverfahren nicht mehr zu hören ist. Zwar hat der Beschwerdeführer be-
reits in seiner Vernehmlassung zum Rechtsöffnungsgesuch (vorinstanzliches act.
I./2 Ziff. B.4) ausgeführt, der Beschwerdegegner habe stets verschwiegen, dass er
das fragliche Grundstück auf Rechnung künftiger Erbschaft erhalten habe und im
Abtretungsvertrag ein Anrechnungswert von CHF 121‘000.-festgelegt worden
sei. Dass er von der Übertragung des Grundstückes gar nichts gewusst habe, hat
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er indessen nicht behauptet und erscheint aufgrund der verwandtschaftlichen Be-
ziehung auch wenig glaubhaft. Unbekannt waren ihm daher höchstens die Modali-
täten der Eigentumsübertragung, zumal die Behauptung, der Abtretungsvertrag
sei trotz Nachfrage verschwiegen worden und habe anderweitig beschafft werden
müssen, vor Vorinstanz unbestritten geblieben ist. Vor diesem Hintergrund mag es
zutreffen, dass dem Beschwerdeführer die Höhe der Ausgleichungspflicht beim
Abschluss des partiellen Erbteilungsvertrages noch unbekannt war. Dies ändert
indessen nichts daran, dass er schon damals mit der Möglichkeit einer Ausglei-
chungspflicht rechnete, ansonsten er auch keinen Anlass gehabt hätte, den Be-
schwerdegegner um Auskunft zu allfälligen Erbvorbezügen und Vorlage entspre-
chender Belege zu ersuchen. War ihm die Möglichkeit einer Ausgleichungspflicht
aber wenigstens dem Grundsatz nach bereits bekannt, wird auch diese vom kon-
kludent vereinbarten Verrechnungsverzicht erfasst.
c)
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Umstände, wie sie im
vorinstanzlichen Verfahren von den Parteien dargelegt wurden, dafür sprechen,
dass der Beschwerdeführer mit dem im partiellen Erbteilungsvertrag vereinbarten
Zahlungsversprechen konkludent auf eine Verrechnung mit allfälligen aus der rest-
lichen Erbteilung resultierenden Gegenforderungen verzichtet hat respektive der
Beschwerdegegner dieses Zahlungsversprechen jedenfalls im dargelegten Sinne
verstehen durfte. Ist aber ein Verrechnungsausschluss glaubhaft dargetan, bleibt
dem Beschwerdeführer die Anrufung der Tilgung durch Verrechnung (Art. 82 Abs.
2 SchKG) verwehrt.
6.a)
Selbst wenn das Vorliegen eines konkludenten Verrechnungsverzichtes zu
verneinen wäre, müsste die Verrechnungseinrede des Beschwerdeführers indes-
sen zurückgewiesen werden.
b/aa) Die Verrechnung setzt auf jeder Seite eine bestehende, wechselseitige und
gleichartige Forderung voraus, von denen immerhin die Schuld des Verrech-
nungsgegners fällig sein muss (Art. 120 Abs. 1 OR; vgl. Wolfgang Peter, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Auflage,
Basel 2015, N 2 ff. zu Art. 120 OR). Im Rahmen des Verfahrens um provisorische
Rechtsöffnung müssen Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung (nur)
glaubhaft gemacht werden, ein liquider Urkundenbeweis ist nicht erforderlich.
b/cc) Der Bestand von zwei gegenseitigen Forderungen ist Voraussetzung der
Verrechnung. Wer verrechnen will, muss Gläubiger des Verrechnungsgegners und
dieser wiederum Gläubiger des Verrechnenden sein (Urteil des Bundesgerichts
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6B_181/2013 vom 29. August 2013 E. 1.5.1). Das Erfordernis der Gegenseitigkeit
bildet dabei Hauptvoraussetzung der Verrechnung (Susan Emmenegger, in:
Gauch/Schluep [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeinter Teil,
Band II, 10. Auflage, Zürich 2014, N 3211 § 31). Der Beschwerdeführer macht vor-
liegend geltend, ihm stünde eine Ausgleichsforderung gegen den Beschwerde-
gegner von über CHF 40'000.-zu, basierend auf dem Abtretungsvertrag von
1986. Die Ausgleichung ist Teil des Erbteilungsverfahrens. Bis zu dessen Ab-
schluss besteht in der Ausgleichungspflicht eines Erben noch keine persönliche
Forderung gegen diesen. So gewährt das Bundesgericht eine eigenständige, auf
Ausgleichung abzielende Klage, mit der Erben einen Teil des bei einem Miterben
aufgefundenen Vorempfanges herausverlangen, erst nach abgeschlossener Erb-
teilung (vgl. BGE 123 III 49 E. 1.a; 67 II 207 E. 2). Solange also die Erbteilung
nicht vollständig durchgeführt wurde sei es durch ein Teilungsurteil einen
umfassenden (schriftlichen) Erbteilungsvertrag und somit nicht geklärt ist, ob
und in welcher Höhe ein Anspruch des Beschwerdeführers gegen den Beschwer-
degegner besteht, liegt keine genügend spezifizierbare persönliche Forderung des
Beschwerdeführers gegen den Beschwerdegegner vor. Der (mögliche) Bestand
der Ausgleichungspflicht eines Erben im Rahmen der vorliegend nicht abge-
schlossenen Erbteilung ist folglich nicht mit dem persönlichen Anspruch eines
der (mehreren) Erben gegen den ausgleichungspflichtigen Erben gleichzusetzen.
Zurzeit besteht die im Abtretungsvertrag statuierte Ausgleichungspflicht noch ge-
genüber der Erbengemeinschaft insgesamt, zu welcher neben den Parteien des
vorliegenden Verfahrens auch deren Schwester A.___ gehört. Ob und in wel-
cher Höhe als Folge dieser Ausgleichungspflicht ein persönlicher Anspruch des
Beschwerdeführers gegen den Beschwerdegegner resultiert, kann im vorliegen-
den Verfahren mangels weiterer Angaben zur Zusammensetzung des gesamten
Nachlasses nicht beurteilt werden. Der beschwerdeführerische Einwand, der Be-
schwerdegegner habe vorprozessual von einer bereits erfolgten umfassenden
Erbteilung gesprochen, ändert daran nicht das Geringste. Denn dieser hat wie
bereits dargelegt wurde in seinem Rechtöffnungsgesuch vom 26. Mai 2016 ex-
plizit auf den Streit um weitere ungeklärte Forderungen, insbesondere Lidlohn etc.,
hingewiesen und den Bestand einer verrechenbaren Schuld bestritten. Allein mit
der Vorlage des Abtretungsvertrages aus dem Jahre 1986 gelingt es dem Be-
schwerdeführer folglich nicht, den Bestand einer persönlichen Forderung gegen
den Beschwerdegegner glaubhaft zu machen. Der Verrechnungseinrede kann
folglich auch aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein.
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7.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorderrichterin die vom Beschwerdefüh-
rer erhobene Verrechnungseinrede im Ergebnis zu Recht verworfen hat. Ihre
Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Schuldanerkennung nicht im Sinne
von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft hat entkräften könnten, ist somit nicht zu be-
anstanden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die vorliegende Beschwerde als
unbegründet und ist abzuweisen.
8.
Der Beschwerdeführer ist mit seinem Antrag nicht durchgedrungen. Ge-
mäss Art. 106 Abs. 1 ZPO hat er daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens,
welche gestützt auf Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverord-
nung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR
281.35) auf CHF 600.-festgesetzt werden, zu tragen. Die Kosten werden mit dem
vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 600.-ver-
rechnet. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner zudem die im Be-
schwerdeverfahren entstandenen Auslagen und Kosten der Rechtsvertretung zu
ersetzen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Der beschwer-
degegnerische Rechtsanwalt reichte weder eine Honorarvereinbarung noch eine
Kostennote ein. Folglich steht die Festsetzung der Parteientschädigung im Ermes-
sen des Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die
Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR
310.250]). Unter Annahme eines mittleren Stundenansatzes von CHF 240.-- (vgl.
Art. 3 Abs. 1 und 2 HV) rechtfertigt sich in Anbetracht der sich stellenden Sach-
und Rechtsfragen und unter Berücksichtigung des aus den Akten hervorgehenden
Aufwandes eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'000.-- (inkl. Barauslagen
und MwSt.).

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 600.-gehen zu
Lasten von X.___ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von CHF 600.-verrechnet.
3.
X.___ hat Y.___ für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich mit CHF
1'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
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