HOME ➔

Übersicht der Kantone

Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-16-47

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	15.12.2016
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Recht; Rechtsöffnung; Forderung; Schuldbrief; Betreibung; Betrag; Entscheid; Zahlung; Vorinstanz; Verfahren; -Schuldbrief; Grundpfand; Gläubiger; Konkurs; Maloja; SchKG; Inhaber-Schuldbrief; Parteien; Pfandrecht; Akten; Urkunde; Gesuch; Teilerlass; Kantons; Kredit; ührt
Rechtsnorm:	Art. 102 OR ;Art. 106 ZPO ;Art. 251 ZPO ;Art. 318 ZPO ;Art. 320 ZPO ;Art. 321 ZPO ;Art. 325 ZPO ;Art. 326 ZPO ;Art. 327 ZPO ;Art. 60 ZPO ;Art. 818 ZGB ;Art. 82 KG ;Art. 842 ZGB ;Art. 863 ZGB ;Art. 868 ZGB ;Art. 9 ZGB ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	132 III 140; 136 III 288; 140 III 180; 140 III 36;
Kommentar:	Sträuli, Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivil- prozessordnung, 1988

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 15. Dezember 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 16 47
16. Dezember 2016
Entscheid

Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Hubert
Aktuarin
Thöny

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
der X . _ _ _ _ _ , Beschwerdeführerin, vertreten durch avvocato Paolo Luisoni, Via-
le Stazione 16, 6501 Bellinzona,

gegen

den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2016, mit-
geteilt am 2. August 2016, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Beschwerdegegnerin, ge-
gen die Beschwerdeführerin,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Am 26. November 2009 gewährte die Y.___ der X.___ für die Realisie-
rung des Projekts "Ferienhotel A.___" einen Kredit über Fr. 6'500'000.-mit un-
bestimmter Laufdauer. Als Sicherheit trat die X.___ der Y.___ in der Folge
einen Inhaber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.--, lastend auf den Grundstücken Nr.
___, ___ und ___ in O.1___, ab. Mit Schreiben vom 11. Januar 2016
kündigte die Y.___ den Kredit und den Schuldbrief per 29. Februar 2016.
B.
Nachdem in der Folge die Kreditsumme nicht zurückerstattet wurde, leitete
die Y.___ die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Am 21. März 2016
stellte das Betreibungsund Konkursamt der Region Maloja unter der Betreibung
Nr. ___ einen Zahlungsbefehl über den Forderungsbetrag von 6'556'500.--
nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2016 aus. Als Forderungsgrund wurde der In-
haber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.-im 1. Rang, lastend auf den Parzellen Nr.
___, ___ und ___ in O.1___, angegeben.
C.
Gegen den am 6. April 2016 zugestellten Zahlungsbefehl liess die X.___
gleichentags Rechtsvorschlag erheben.
D.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 ersuchte die Y.___ den Einzelrichter am
Bezirksgericht Maloja, in der Betreibung Nr. ___ des Betreibungsund Kon-
kursamtes der Region Maloja gestützt auf Art. 82 ff. SchKG unter Kostenund
Entschädigungsfolge die provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetz-
te Forderung zu erteilen.
E.
In ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2016 liess die X.___ beantragen, es
sei die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 2'900'000.-zu ertei-
len, im übrigen sei das Gesuch unter vollumfänglicher Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen. Zur Begründung führte sie
aus, die Parteien hätten über einen Teilerlass des Darlehens verhandelt. Die
Y.___ habe nach längeren Verhandlungen einen Betrag von Fr. 2'900'000.-als
Zahlung per Saldo aller Ansprüche vorgeschlagen. Dieses Angebot sei von der
X.___ mit Schreiben vom 8. April 2016 angenommen worden, so dass gegen-
über der Y.___ nur noch der Betrag von Fr. 2'900'000.-offen sei. Für diesen
Betrag dürfe die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden.
F.
Mit Stellungnahme vom 10. Juni 2016 liess die Y.___ zu den Einwen-
dungen der X.___ betreffend Teilerlass des Darlehens ausführen, diese habe
das am 7. April 2016 Besprochene innert der Frist von 10 Tagen nicht eingehalten.
Seite 2 — 19

---

Sie habe im Schreiben vom 8. April 2016 klarerweise erwähnt, dass die Zahlung
zugunsten der Y.___ bis zum 22. April 2016 vorgenommen würde. Nachdem
die Y.___ vergeblich auf die Zahlung gewartet habe, habe sie sich gezwungen
gesehen, Betreibung über den gesamten geschuldeten Betrag zu verlangen.
G.
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja erkannte mit Rechtsöffnungs-
entscheid vom 4. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, wie folgt:
"1. Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird der Gesuchstellerin in der
Betreibung Nr. ___ des Betreibungsund Konkursamtes der Region
Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) für den Betrag von CHF
6'500'000.-, zuzüglich Verzugszins von CHF 28'475.sowie CHF
11'158.35 bis 29. Februar 2016 und 5% Zins seit 1. März 2016, für
CHF 16'250.- Verspätungsschaden und CHF 616.65 Abschlussspe-
sen, sowie für ein Grundpfandrecht, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief
___ über CHF 6'500'000.-, lastend im 1. Rang auf den Grundstü-
cken Nrn. ___, ___, ___, GB O.1___, provisorische Rechts-
öffnung erteilt.
2.
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 2'000.-
gehen zulasten der Gesuchsgegnerin. Sie werden mit dem seitens der
Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet unter Re-
gresserteilung auf die Gesuchsgegnerin.

Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin mit CHF
800.zu entschädigen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung)."
Die Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuchs erfolgte im Wesentlichen mit der
Begründung, die seitens der Gesuchsgegnerin behauptete Saldovereinbarung sei
einzig in ihrem eigenen Schreiben vom 8. April 2016 erwähnt. Demnach sollten
alle Forderungen der Gesuchstellerin mit Eingang dieser Saldozahlung getilgt
werden. Schliesslich sei die Gesuchsgegnerin auch davon ausgegangen, dass die
Zahlung bis 22. April 2016 erfolgen könnte. Sie selbst habe demnach einen Erfül-
lungstermin genannt. Ihre Wiedergabe des tags zuvor Besprochenen erscheine im
Übrigen derart vage, dass dem kaum verbindlich Vereinbartes entnommen werden
könne. Sodann fehle ein unmissverständliches Angebot eine klare Zustim-
mung der Gesuchstellerin in Bezug auf die angebliche Zahlungsvereinbarung. Die
unbedingte Absprache einer Zahlung von Fr. 2.9 Mio. per Saldo aller Ansprüche
sei unter diesen Umständen nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
H.
Gegen den Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2016, mitgeteilt am 2. Au-
gust 2016 liess die X.___ am 12. August 2016 Beschwerde an das Kantonsge-
richt von Graubünden einreichen, wobei sie die folgenden Anträge stellte:
Seite 3 — 19

---

"Preliminarmente
1.
L'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al reclamo 10 agosto
2016 die X.___, O.2___ è accolta.
2.
Protestate tasse, spese e ripetibili.
Nel merito
1.
Il reclamo 10 agosto 2016 di X.___, O.2___ è accolto.
1.1 La decisione 4 luglio/2 agosto 2016 del Bezirksgericht Maloja quo al
rigetto dell'opposizione è annullata. Di conseguenza:
1.2 L'istanza 25 maggio 2016 di Y.___, Lugano è respinta ed è nel con-
tempo confermata l'opposizione interposta il 6 aprile 2016 da X.___,
O.2___, contro il precetto esecutivo n° ___ dell'Ufficio di esecu-
zione e Fallimento della Regione Maloja a lei notificato il 6 aprile 2016.
1.3 Le spese e la tassa di giustizia per complessivi CHF 2'000.--, da anti-
cipare dalla parte istante restano a suo carico, con l'obbligo di rifonde-
re a X.___, O.2___ CHF 800.-a titolo di ripetibili.
2.
Protestante tasse, spese e ripetibili di seconda istanza."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, die Gegenpartei habe zuge-
standen, dass eine Vereinbarung über einen Teilerlass des Darlehens geschlos-
sen worden sei. Aus dem Schreiben vom 8. April 2016 gehe hervor, dass für die
Bezahlung des Betrags von Fr. 2.9 Mio. kein fixer Zahlungstermin vereinbart wor-
den sei. Beim angegebenen Datum vom 22. April 2016 habe es sich lediglich um
eine Einschätzung und nicht um einen endgültigen Erfüllungstermin gehandelt.
Ausserdem hätte die Rechtsöffnung auch verweigert werden müssen, weil der
Vorinstanz nicht einmal das Original des Rechtsöffnungstitels vorgelegen habe.
I.
Mit Verfügung der Vorsitzenden der Schuldbetreibungsund Konkurskam-
mer vom 15. August 2016 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wir-
kung erteilt (Art. 325 Abs. 2 ZPO).
J.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. August 2016 liess die Y.___ die Be-
stätigung des angefochtenen Entscheids vom 4. Juli 2016 beantragen. Wie bereits
vor Vorinstanz stellte sie sich dabei auf den Standpunkt, dass sich die X.___
nicht an die Vereinbarung gehalten habe, weshalb der gesamte Darlehensbetrag
geschuldet sei.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften sowie im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
Seite 4 — 19

---

II. Erwägungen
1.
Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren ist die
Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das Rechtsmittel der
Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit
Art. 319 lit. a ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden
(Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[EGzZPO; BR 320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbe-
treibungsund Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des
Schuldbetreibungsund Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfah-
ren gilt (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts
[KGV; BR 173.100]). Letzteres ist namentlich bei Rechtsöffnungssachen der Fall
(Art. 251 Abs. 1 ZPO). Infolgedessen beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage
(Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz einzu-
reichen, und zwar schriftlich, begründet sowie unter Beilegung des angefochtenen
Entscheids (vgl. Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).
Der vorliegend angefochtene Rechtsöffnungsentscheid datiert vom 4. Juli 2016
und wurde den Parteien am 2. August 2016 mitgeteilt, womit sich die Beschwerde
vom 12. August 2016 als fristgerecht erweist. Die Zeichnungsberechtigung für die
beiden am Verfahren beteiligten Aktiengesellschaften, welche von Amtes wegen
zu prüfen ist (Art. 59 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 60 ZPO), ergibt sich aus
dem Handelsregister des Kantons Graubünden für die Beschwerdeführerin sowie
aus demjenigen des Kantons Tessin für die Beschwerdegegnerin. Die übrigen
Prozessvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, so
dass auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde der X.___ einzutre-
ten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin reichte ihre Eingabe in italienischer Sprache ein.
Es ist somit vorweg die massgebliche Gerichtssprache festzulegen. Diese be-
stimmt sich nach dem Sprachengesetz des Kantons Graubünden (SpG; BR
492.100). Das Sprachengesetz sieht vor, dass für die kantonalen Gerichte, wie
auch im Bereich der Amtssprachen, von der Gleichwertigkeit der Landessprachen
auszugehen ist. Die Gleichberechtigung gilt grundsätzlich für sämtliche Verfah-
rensschritte. Die Parteien sind also bei der Wahl der Amtssprache für ihre Einga-
ben und Voten vor dem Kantonsgericht frei. Allerdings legt die Gerichtsvorsitzende
im Interesse der Klarheit des Verfahrens zu Prozessbeginn die Verfahrenssprache
fest (Art. 7 Abs. 1 SpG). In erstinstanzlichen Zivilverfahren gilt der Grundsatz, dass
die Hauptverhandlung in der Amtssprache geführt wird, welcher die beklagte Par-
Seite 5 — 19

---

tei mächtig ist. Rechtsmittelverfahren werden in der Regel in der kantonalen
Amtssprache geführt, welche im angefochtenen Entscheid verwendet wurde
(Art. 8 SpG; vgl. dazu Botschaft zum Sprachengesetz des Kantons Graubünden
[SpG] vom 16. Mai 2006, Heft Nr. 2/2006-2007 73 ff., S. 89). Im vorliegenden Fall
ist der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2016 in deutscher
Sprache ausgefertigt worden. Demzufolge gelangt auch auf das vorliegende Be-
schwerdeverfahren die deutsche Sprache zur Anwendung.
3.a)
Der Beschwerdeführer rügt neben der unrichtigen Rechtsanwendung auch
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Diesbezüglich
ist anzumerken, dass die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Sachfragen gemäss
Art. 320 lit. b ZPO eingeschränkt ist. Der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt
kann nur unter dem Gesichtspunkt einer offensichtlich unrichtigen und damit will-
kürlichen Feststellung überprüft werden (vgl. statt vieler Dieter Freiburghaus/
Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu
Art. 320 ZPO). Insoweit als eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf
einer falschen Rechtsanwendung beruht, ist der Beschwerdegrund der unrichtigen
Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO gegeben (Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Auflage, Basel 2013, N 5 zu Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen
Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschrie-
benes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier
Kognition. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die Unangemes-
senheit (vgl. PKG 2012 Nr. 11 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Mithin ist auch im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren gegen die Erteilung der provisorischen Rechts-
öffnung hinsichtlich der Kognition zwischen Sachund Rechtsfragen zu differen-
zieren. So kann die Rechtsmittelinstanz im Zusammenhang mit der Glaubhaftma-
chung von Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG als Rechtsfrage frei
prüfen, ob die Vorinstanz das richtige Beweismass angewandt und sie weder zu
hohe noch zu tiefe Anforderungen an das Glaubhaftmachen gestellt hat. Demge-
genüber betrifft die Bewertung der vorgelegten Beweismittel die Beweiswürdigung
und damit eine Sachbzw. Tatfrage. Diesbezüglich kann nur gerügt werden, dass
die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig, das heisst
willkürlich, seien auf einer anderen Rechtsverletzung, wie etwa auf der Ver-
letzung einer Verfahrensvorschrift, beruhen würden. Im Übrigen ist die Rechtsmit-
telinstanz indessen an das Beweisergebnis gebunden (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 5A_113/2014 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 sowie 5A_786/2012 vom 18. De-
Seite 6 — 19

---

zember 2012 E. 4 je mit weiteren Hinweisen zur gleichermassen beschränkten
Kognition im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren).
b)
Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts liegt vor, wenn
diese aktenwidrig ist und sich damit auf einen Sachverhalt abstützt, der aktenmäs-
sig in keiner Weise belegt ist. Dasselbe gilt, wenn eine aktenkundige, rechtserheb-
liche Tatsache übersehen irrtümlicherweise unrichtig festgehalten worden ist.
In Bezug auf die Beweiswürdigung kann die Rüge der offensichtlichen Unrichtig-
keit erhoben werden, wenn die von der Vorinstanz getroffene Schlussfolgerung
unhaltbar und schlichtweg nicht vertretbar erscheint. Dies ist der Fall, wenn eine
beweisbedürftige Tatsache ohne schlüssige Grundlage als bewiesen trotz
vorgelegten Beweisen ohne triftige Gründe für unbewiesen erachtet wird (Martin
H. Sterchi, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band II, Bern 2012, N 6 f. zu Art. 320 ZPO).
4.
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Im Be-
schwerdeverfahren gilt mithin unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Be-
stimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO), die vorliegend nicht zur Anwendung gelangen,
ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung
nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient ei-
ner Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der
Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids
bestanden hat (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326
ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurz-
kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, N 1 zu Art. 326 ZPO). Das Novenverbot gilt
nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen, sondern
auch bei jenen, welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden. Zulässig
sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne
Afheldt, a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO).
a)
Zunächst gilt es zu beachten, dass die X.___ im vorinstanzlichen Verfah-
ren in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2016 das Rechtsöffnungsgesuch der
Y.___ teilweise anerkannte, indem sie beantragte, es sei die provisorische
Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 2'900'000.-zu erteilen, im übrigen sei das
Gesuch unter vollumfänglicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der
Gesuchstellerin abzuweisen. Diese teilweise Anerkennung schliesst den im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf vollständige Abweisung des
Rechtsöffnungsgesuchs aus, zumal es sich dabei um einen neuen Antrag im Sin-
Seite 7 — 19

---

ne von Art. 326 ZPO handelt. Die vollständige Abweisung lässt sich auch nicht
damit begründen, dass sich die Anerkennung nur auf die Forderung, nicht aber auf
das Pfandrecht bezogen habe, da aufgrund des Gesuchs erkennbar war, dass für
beides Rechtsöffnung beantragt wurde (vgl. hierzu auch unten E.6).
b)
Das Novenverbot betrifft sämtliche Parteieingaben im Beschwerdeverfah-
ren, d.h. die Beschwerdeschrift ebenso wie die Beschwerdeantwort. Als Folge da-
von muss die in der Beschwerde enthaltene Sachdarstellung (vgl. Ziffer II.B.1.)
unbeachtlich bleiben, soweit sie über die Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren
hinausgeht und sich auch nicht aus den der Vorinstanz eingereichten Beweismit-
teln ergibt. Dies gilt namentlich für die Behauptung der X.___, wonach sich die
Y.___ nicht an die Zusicherung zur Gewährung eines Baukredits gehalten habe
und die Schilderung, wie sich ihrer Ansicht nach die Verhandlungen vom 7. April
2016 abgespielt haben. Die Y.___ stellte bereits in ihrer Stellungnahme vom 10.
Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7) das Zustandekommen eines vorbehaltlo-
sen Teilerlasses in Abrede, woraufhin der X.___ von der Vorinstanz die Mög-
lichkeit eingeräumt wurde, eine duplizierende Stellungnahme einzureichen (vo-
rinstanzliche Akten act. 8). Davon machte die X.___ jedoch keinen Gebrauch.
Die Beschwerdeführerin hatte demzufolge im erstinstanzlichen Verfahren hinrei-
chend Gelegenheit, sich zu den genaueren Hintergründen der Verhandlung vom
7. April 2016 zu äussern. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde-
schrift haben dementsprechend unberücksichtigt zu bleiben. Der Vollständigkeit
halber sei an dieser Stelle jedoch erwähnt, dass selbst bei unterbliebener Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs die Anhörung des Gläubigers als Folge des Noven-
verbots nicht im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden kann. Vielmehr wäre
die Sache bei einer solchen Konstellation an die Vorinstanz zurückzuweisen, da-
mit diese nach Gewährung des Replikrechts (und nötigenfalls nochmaliger Stel-
lungnahme des Schuldners) neu über die Sache entscheidet.
5.
Im vorliegenden Fall geht es um eine mittels Inhaber-Schuldbrief grund-
pfändlich gesicherte Forderung aus einem Kreditvertrag. Hierzu sind einleitend
einige grundsätzliche Anmerkungen zu machen.
a)
Nach Art. 842 Abs. 1 ZGB wird durch den Schuldbrief eine persönliche For-
derung begründet, die grundpfändlich gesichert ist. Die Schuldbriefforderung tritt
neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner
aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes vereinbart
ist (Art. 842 Abs. 2 ZGB). Die bis anhin geltende Vermutung der Novation wurde
durch die Teilrevision des Sachenrechts auf den 1. Januar 2012 aufgehoben und
Seite 8 — 19

---

durch die in Art. 842 Abs. 2 ZGB verankerte Vermutung ersetzt, dass die Schuld-
briefforderung neben die zu sichernde Forderung aus dem Grundverhältnis tritt,
wenn nichts anderes vereinbart ist. Art. 842 Abs. 2 ZGB enthält bloss eine Vermu-
tung für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Es handelt
sich somit um dispositives Recht und die Parteien können weiterhin eine Novation
vereinbaren (vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zü-
rich 2012, Rz. 1846; Daniel Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 43 zu Art. 842 ZGB). Für
das kommerzielle Hypothekargeschäft bedeutet dies die gesetzliche Verankerung
der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 45 zu Art.
842 ZGB mit Hinweis auf die Botschaft). Gemäss dem Gesetzeswortlaut besteht
nun auch im nichtkommerziellen Bereich eine Vermutung für die Sicherungsüber-
eignung. Immer dann, wenn die Grundforderung nicht durch Novation getilgt wer-
den soll und keine Hingabe erfüllungshalber vereinbart wurde, liegt eine Siche-
rungsübereignung vor.
b)
Bei der Sicherungsübereignung eines Schuldbriefes, wie sie seit der per
1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision gesetzlich vermutet wird und zuvor im
Bankgeschäft regelmässig vereinbart wurde, tritt die im Schuldbrief verkörperte
Forderung neben die (durch Übertragung des Schuldbriefes) sichergestellte For-
derung hinzu. Man unterscheidet daher zwischen der durch das Grundpfand si-
chergestellten, im Schuldbrief verkörperten abstrakten Forderung (Schuldbrieffor-
derung) und der sich aus dem Grundverhältnis (meist Darlehensvertrag) ergeben-
den kausalen Forderung, für welche der Schuldbrief als Sicherheit übergeben
worden ist. Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig, aber durch
die Sicherungsabrede miteinander verknüpft: die im Schuldbrief festgestellte ab-
strakte Forderung ist dazu bestimmt, die kausale Forderung zu verdoppeln, um
deren Einziehung zu erleichtern und sicherzustellen. Nur die im Schuldbrief ver-
körperte und durch das Grundpfand sichergestellte abstrakte Forderung kann Ge-
genstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein, während die kausale
Forderung einzig Gegenstand einer gewöhnlichen Betreibung sein kann. Denn die
kausale Forderung ist nicht selber durch das Grundpfandrecht sichergestellt. Es ist
die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung, die auf diese Weise si-
chergestellt ist, während die kausale Forderung ihrerseits durch die Schuldbrief-
forderung bzw. die abstrakte Forderung sichergestellt ist (vgl. BGE 136 III 288 E.
3.1 sowie BGE 140 III 180 E. 5.1.1 und E. 5.1.4 in: Pra 12/2014 Nr. 113).
c)
Im vorliegenden Fall wird gemäss Zahlungsbefehl vom 21. März 2016 als
Forderungsgrund der Inhaber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.-im 1. Rang, lastend
Seite 9 — 19

---

auf den Parzellen Nr. ___, ___ und ___ in O.1___, genannt. Mit anderen
Worten wurde explizit die im Schuldbrief verkörperte abstrakte Forderung
(Schuldbriefforderung) und nicht die sich aus dem Kreditvertrag ergebende kausa-
le Forderung in Betreibung gesetzt. Die Gläubigerin hat somit von dem ihr zu-
stehenden Wahlrecht Gebrauch gemacht und eine Betreibung auf Verwertung ei-
nes Grundpfandes gestützt auf einen Inhaber-Schuldbrief eingeleitet.
6.
Die Y.___ stellte vor der Vorinstanz ohne nähere Spezifizierung das Be-
gehren, es sei in der Betreibung Nr. ___ die provisorische Rechtsöffnung zu
erteilen. Wird in einer Betreibung auf Pfandverwertung Rechtsvorschlag erhoben,
kann er nach den gewöhnlichen Regeln grundsätzlich durch Rechtsöffnung besei-
tigt werden, und zwar unbesehen davon, ob die Forderung, das Pfandrecht
beides bestritten ist. Letzteres wird gemäss Art. 85 der Verordnung des Bundes-
gerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.24) vermu-
tet, wenn im Rechtsvorschlag nichts anderes angegeben ist. Für eine Fortsetzung
der Betreibung muss der Gläubiger in diesem Fall den Rechtsvorschlag sowohl für
die Forderung als auch für das Pfandrecht beseitigen lassen. Dazu muss er wie-
derum sowohl einen Titel für die Forderung als auch einen Titel für das Pfandrecht
vorlegen können. Denkbar ist, dass in einem Fall die definitive und im anderen Fall
die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird. Ausgeschlossen ist dagegen die Er-
teilung der Rechtsöffnung nur für die Forderung das Pfandrecht, da damit
das Betreibungsverfahren weiterhin blockiert bliebe und für dessen Fortsetzung
ohnehin noch der ordentliche Prozessweg beschritten werden müsste. Liegt nur
für die Forderung nur für das Pfandrecht ein Rechtsöffnungstitel vor, ist das
Rechtsöffnungsbegehren daher gesamthaft abzuweisen (vgl. PKG 2006 Nr. 15 E.
3b mit Verweis auf Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler
Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, Ba-
sel 2010, N 165 f. zu Art. 82 SchKG; ebenso Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung,
Diss Zürich 2000, S. 208 f.). Mit Blick auf diese Rechtslage ist ein nicht spezifizier-
tes Rechtsöffnungsbegehren, wie es vorliegend gestellt wurde, immer als auf die
Forderung und das Pfandrecht gerichtet zu verstehen. Dementsprechend kann
auch das Gericht den Rechtsvorschlag bezüglich Forderung und Pfandrecht ohne
weitere Spezifizierung im Dispositiv beseitigen, soweit die Voraussetzungen hier-
für vorliegen (vgl. zum Ganzen den Entscheid KSK 15 79 der Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer vom 23. Mai 2016 E. 3.a).
7.
Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Papier-Schuldbrief als
öffentliche Urkunde im Sinn von Art. 9 ZGB stets ein Rechtsöffnungstitel im Sinn
von Art. 82 Abs. 1 SchKG für das Grundpfandrecht, denn die dingliche Haftung
Seite 10 — 19

---

trifft zwangsläufig den jeweiligen Grundeigentümer, welcher im Pfandtitel als "Re-
produktion des Grundbuches" - unter Vorbehalt der ausserbuchlichen Eigentums-
übertragung am Grundstück - notwendigerweise ausgewiesen ist. Überdies ist der
Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde auch ein Rechtsöffnungstitel im Sinn
von Art. 82 Abs. 1 SchKG für die Grundpfandforderung, wenn der Schuldner in der
Skriptur erscheint (vgl. BGE 140 III 36 E. 4). In der Betreibung auf Grundpfand-
verwertung für die abstrakte Forderung muss der Gläubiger daher nicht eine
Schuldanerkennung für die kausale Forderung vorlegen. Wenn der Gläubiger für
den Betrag der im Titel verkörperten abstrakten Forderung betreibt, während die
kausale Forderung (in Kapital und Zinsen) auf einen tieferen Betrag lautet, kann
der betriebene Schuldner die persönlichen Einreden erheben, über die er gegen
den Betreibenden (fiduziarischen Eigentümer) gemäss dem Treuhandvertrag ver-
fügt, namentlich jene, die darin besteht, die Begrenzung der geltend gemachten
Forderung auf den Betrag der kausalen Forderung zu verlangen. Er muss im
Rahmen von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft machen, dass der Betrag der kausa-
len Forderung tiefer ist als der Betrag der im Titel verkörperten abstrakten Forde-
rung und dass der Gläubiger zu Unrecht für den Betrag dieser Letzteren betreibt.
Wenn dagegen die sich aus dem Grundverhältnis ergebende kausale Forderung
(in Kapital und Zinsen) höher ist als der Nominalbetrag der um die durch das
Pfandrecht gedeckten Zinsen erhöhten Schuldbrief-Forderung (Kapital), kann der
Gläubiger in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die ganze Schuldbrief-
Forderung mit den im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses des Verwer-
tungsbegehrens fälligen Zinsen von drei Jahren geltend machen. Für die Berech-
nung dieser Zinsen ist Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sofort anwendbar. Der Schuld-
brief sichert dem Pfandgläubiger nur die für die nächsten drei Jahre tatsächlich
geschuldeten Zinsen sowie die laufenden Zinsen und Verzugszinsen. Der Saldo
der kausalen Forderung muss Gegenstand einer ordentlichen Betreibung bilden
(vgl. zum Ganzen BGE 140 III 180 E. 5.1.2 in: Pra 12/2014 Nr. 113 mit weiteren
Hinweisen; Leu, Rechtsöffnungsprobleme bei schuldbrieflich gesicherten Forde-
rungen, in: Infointerne, Heft14/Winter 1999, herausgegeben vom bernischen
Obergericht, S. 36 f.).
8.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe es unterlassen, von
Amtes wegen zu prüfen, ob die vorgelegten Urkunden einen gültigen Rechtsöff-
nungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellten. Insbesondere hätte
sie das Original des Schuldbriefes einfordern müssen. Dieses sei nie zu den Akten
gegeben worden. Infolge des fehlenden Rechtsöffnungstitels hätte jedenfalls für
das Pfandrecht keine Rechtsöffnung gewährt werden dürfen.
Seite 11 — 19

---

a)
Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde durch Unter-
schrift bekräftigten Schuldanerkennung, wird laut Art. 82 SchKG provisorische
Rechtsöffnung erteilt, wenn der Betriebene nicht Einwendungen, welche die
Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Unbestritten ist, dass der
Schuldbrief eine öffentliche Urkunde im Sinn dieser Bestimmung darstellt. Der Ti-
tel ist in der Regel im Original vorzulegen. In der Praxis werden jedoch Kopien
akzeptiert, sofern das Gericht nicht Zweifel an der Identität von Kopie und Original
haben muss und nicht die Gegenpartei entsprechende Einwände glaubhaft vor-
trägt die Rechtsgültigkeit des Beweismittels beziehungsweise ihre Unter-
schrift glaubhaft bestreitet. In der Lehre wird mit Bezug auf den Schuldbrief mehr-
heitlich die Meinung vertreten, aufgrund der einfachen Wertpapierklausel gemäss
Art. 863 ZGB müsse der Titel dem Rechtsöffnungsrichter im Original vorgelegt
werden (vgl. Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N. 17 zu Art. 82 noch unter Be-
zug auf den früheren Art. 868 ZGB). Jedoch wird diese Auffassung in der Praxis
teilweise abgeschwächt, indem eine Kopie des Schuldbriefs dann als genügend
betrachtet wird, sofern keine Anhaltspunkte dafür existieren, dass die in Kopie
eingereichten Unterlagen nicht mit dem Original übereinstimmen der Betrei-
bende nicht berechtigt ist, aus dem Inhaber-Schuldbrief Rechte abzuleiten, und
sofern der Betriebene keine dahingehenden Einwände geltend macht (vgl. hierzu
RBOG 2006 Nr. 12). Im konkreten Fall verhält es sich derart, dass die Y.___ -
wie sich auch dem angefochtenen Entscheid entnehmen lässt - das Original des
Schuldbriefes mehrfach ausdrücklich angeboten hatte. Überdies reichte sie zu-
sammen mit der Kopie des Schuldbriefs auch einen Grundbuchauszug ein und
wies sich damit als Gläubigerin aus. Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin
nie behauptete, die Y.___ sei nicht mehr im Besitz des Schuldbriefs. Dies zeigt
sich auch daran, dass sie wie in E. 4.a ausgeführt wurde im vorinstanzlichen
Verfahren das Rechtsöffnungsgesuch der Y.___ teilweise anerkannte, indem
sie beantragte, es sei die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von
Fr. 2'900'000.-zu erteilen. Die Vorinstanz hat unter den konkreten Umständen
kein Recht verletzt, wenn sie sich mit der Kopie des Schuldbriefes begnügte. An-
sonsten hätte sie das Rechtsöffnungsgesuch ohnehin nicht abweisen dürfen, son-
dern hätte vielmehr das angebotene Original der Urkunde anfordern müssen. Eine
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids aus diesem Grund fällt damit ausser
Betracht.
b)
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch erwähnt,
dass auch die fehlende Erwähnung des Schuldners im Schuldbrief kein Hindernis
für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung darstellt, wenn sich aus ande-
Seite 12 — 19

---

ren vom Gläubiger eingereichten Urkunden liquide ergibt, dass der Gesuchsgeg-
ner Schuldbriefschuldner sein muss. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn
der nachträglich errichtete Schuldbrief inhaltlich genau (Grundstück, Rang, Betrag)
mit dem im Kreditvertrag versprochenen übereinstimmt (vgl. Leu, Rechtsöffnungs-
probleme
bei
schuldbrieflich
gesicherten
Forderungen,
in:
Infointerne,
Heft12/Winter 1998, herausgegeben vom bernischen Obergericht, S. 49). Dies
trifft auf den konkreten Fall zweifellos zu. Zum einen lässt sich dem Vertrag vom
26. November 2009 (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage B) entnehmen, dass die
Y.___ mit der X.___ als Klientin einen Kreditvertrag über den Betrag von Fr.
6'500'000.-zum Zweck der Finanzierung der Übernahme des Ferienhotel
A.___ geschlossen hatte. Als Garantie wurde die Sicherungsübereignung eines
Inhaber-Schuldbriefes über denselben Betrag, lastend auf den Grundstücken Nr.
___, ___ und ___ in O.1___, welche wie ebenfalls im Vertrag aus-
drücklich festgehalten wurde im Eigentum beziehungsweise Miteigentum der
X.___ stehen, vereinbart. Zum anderen sind dem fraglichen Inhaber-Schuldbrief
(vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage C) die Grundbuchauszüge beigeheftet, wel-
che die X.___ als Eigentümerin beziehungsweise Miteigentümerin der belaste-
ten Grundstücke ausweisen.
c)
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorgelegten Urkunden
einen gültigen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung dar-
stellen und somit in einem nächsten Schritt die materiellen Einwendungen des
Beschwerdeführers zu prüfen sind, wonach der Betrag der kausalen Forderung
aufgrund eines Teilerlasses tiefer ist als der Betrag der im Inhaber-Schuldbrief
verkörperten abstrakten Forderung und dass die Y.___ sie daher zu Unrecht
über den vollen Betrag betreibt.
9.
In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte kei-
ne Rechtsöffnung über den gesamten Betrag von Fr. 6'500'000.-erteilen dürfen,
weil unbestrittenermassen zwischen den Parteien eine Vereinbarung abgeschlos-
sen worden sei, welche eine Ablösungszahlung von Fr. 2'9000'000.-per Saldo
aller Ansprüche beinhaltet habe. Dass es zu einer solchen Vereinbarung gekom-
men sei, werde auch von der Gegenpartei zugestanden. Die Vereinbarung sei gül-
tig abgeschlossen worden und könne nicht mehr in Diskussion gestellt werden.
a)
Aus Art. 82 SchKG ergibt sich, dass die provisorische Rechtsöffnung dann
zu verweigern ist, wenn der Betriebene Einwendungen, welche die Schuldaner-
kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachen bedeutet weniger
als beweisen, aber mehr als behaupten. Die Einwände sind vor dem Richter mit
Seite 13 — 19

---

liquiden Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Er muss überwiegend geneigt
sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu
glauben (Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N 87 zu Art. 82 SchKG; Urteile des
Bundesgerichts 5A_845/2009 vom 16. Februar 2010 E. 6.1 sowie 5A_881/2011
vom 16. März 2012 E. 3.3, worin mit Verweis auf BGE 132 III 140 E. 4.1.2 klarge-
stellt wird, dass die Wahrscheinlichkeit lediglich in dem Sinne überwiegen muss,
als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden
Tatsachen sprechen muss als dagegen).
b)
Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, was bezüglich der geführten
Verhandlungen von der Beschwerdegegnerin überhaupt zugestanden wurde. Die-
se hatte im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Stellungnahme vom
10. Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7) das folgende erklärt:
"Con riferimento allo scritto dell'08.04.2016 (Doc. 2) prodotto da X.___,
osserviamo che la nostra debitrice non ha dato seguito e concretizzato nel
termine di 10 giorni quanto lei discusso con Y.___ il 07.04.2016. Nel
Doc. 2 la debitrice menziona chiaramente che il pagamento a favore di
Y.___ avverrà entro il 22.04.2016.
Dopo aver vanamente atteso il pagamento di quanto la debitrice le doveva,
Y.___ si è quindi vista costretta ad avviare la presente procedura esecu-
tiva per l'intero importo dovutole."
Dieser Erklärung lässt sich entnehmen, dass am 7. April 2016 Verhandlungsge-
spräche zwischen der Y.___ und der X.___ stattgefunden haben und dass
sich die Y.___ unter gewissen Voraussetzungen mit einer Ablösungszahlung -
dabei dürfte es sich um den von der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom
8. April 2016 (vorinstanzliche Akten act. 5 Anhang 2) erwähnten Betrag von Fr.
2'900'000.-handeln einverstanden erklärt hatte. Dass es sich dabei nicht um
einen vorbehaltlosen Teilerlass, wie ihn die Beschwerdeführerin geltend macht,
gehandelt haben konnte, geht bereits aus deren Schreiben vom 8. April 2016 her-
vor. So führte sie selbst aus, dass mit dem Erhalt ("con la ricezione") der Zahlung
jede Forderung seitens der Y.___ abgegolten sei. Damit ging auch die X.___
davon aus, dass der Teilerlass nur dann gewährt werden würde, wenn es tatsäch-
lich zu einer Überweisung des vereinbarten Betrages kommen sollte. Dass dieser
Betrag in der Folge der Y.___ auch tatsächlich ausbezahlt wurde, wird von der
Beschwerdeführerin nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Es
ist somit aufgrund der Ausführungen der X.___ vielmehr davon auszugehen,
dass der Teilerlass erst mit Eintritt der vereinbarten Bedingung, konkret mit der
Bezahlung der Restforderung, wirksam wurde. Dabei ist für das vorliegende Ver-
fahren unerheblich, ob die X.___ die Zahlung der Restforderung tatsächlich bis
Seite 14 — 19

---

zum 22. April 2016 verbindlich (im Sinne eines Verfalltages) versprochen hatte
ob sie wie von ihr behauptet - diese lediglich für diesen Termin unverbind-
lich in Aussicht gestellt hatte. Aufgrund der eingelegten Urkunden kann die Be-
schwerdeführerin nicht glaubhaft machen, dass der von den Parteien vereinbarte
Teilerlass unabhängig von der Bezahlung der Ablösesumme rechtsgültig zustande
gekommen ist und sich die Gläubigerin darauf behaften lassen muss. Des Weite-
ren muss aufgrund des besagten Schreibens wie auch aus dem Schreiben der
Y.___ vom 10. Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7 Beilage M) davon ausge-
gangen werden, dass anlässlich des Gesprächs vom 7. April 2016 auch noch wei-
tere Bedingungen für das Zustandekommen eines rechtsgültigen Teilerlasses de-
finiert worden waren. So verlangte die Y.___ im Zusammenhang mit dem ge-
planten Verkauf des Grundstücks an die zu gründende B.___eine Zusicherung
der X.___, dass kein Aktionär, weder direkt noch indirekt Partner Beteilig-
ter an der erwähnten Gesellschaft sei. Diese Zusicherung wurde denn seitens der
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. April 2016 auch gegeben. In ihrem
Schreiben vom 10. Juni 2016 beruft sich die Y.___ zudem darauf, dass entge-
gen der Abmachung innerhalb der vereinbarten 10 Tage weder der Verkauf der
Liegenschaft vollzogen noch ein Finanzierungsnachweis vorgelegt worden sei.
Auch daraus lässt sich schliessen, dass die Vereinbarung zwischen den Parteien
an gewisse Bedingungen gekoppelt war.
c)
Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass es
sich bei der zwischen den Parteien ausgehandelten Vereinbarung mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit um einen bedingten (teilweisen) Schulderlass gehan-
delt hatte, welcher insbesondere aufgrund der unterbliebenen Zahlung der Rest-
forderung schliesslich nicht rechtsgültig zustande gekommen war. Insofern war die
Würdigung der Vorinstanz, wonach die Y.___ berechtigt war, den gesamten
Forderungsbetrag in Betreibung zu setzen, nicht willkürlich offensichtlich un-
haltbar. Der vorinstanzliche Entscheid ist demzufolge in diesem Punkt zu bestäti-
gen.
10.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die provisorische Rechtsöffnung auch für
die geltend gemachten Zinsen sowie den Verspätungsschaden (commissioni di
ritardo) in Höhe von Fr. 16'250.-- und die Abschlussspesen (spese di chiusura) in
Höhe von Fr. 616.65 zu Recht erteilt worden ist.
a)
Wurde in der Schuldanerkennung ein vertraglicher Zins anerkannt, so kann
auch hierfür Rechtsöffnung erteilt werden. Es obliegt dann dem Gläubiger, dem
Richter eine nachvollziehbare Zinsaufstellung vorzulegen. Für Verzugszinsen
Seite 15 — 19

---

(nicht jedoch für Vertragszinsen) kann aus Praktikabilitätsgründen Rechtsöffnung
erteilt werden, soweit es sich dabei um einen geringfügigen, leicht feststellbaren
Betrag handelt, der gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Es
muss jedoch entweder eine Mahnung eingereicht (Art. 102 Abs. 1 OR) ur-
kundlich dargetan werden, dass ein bestimmter Verfalltag (Art. 102 Abs. 2 OR)
verabredet wurde (vgl. Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 82).
b)
Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass es sich entgegen der Be-
zeichnung im Dispositiv des angefochtenen Entscheids bei den für die Zeit bis
zum 29. Februar 2016 geltend gemachten Beträgen nicht um Verzugszinsen, son-
dern um Zinsen aus der Schuldbriefforderung und damit um Vertragszinsen geht.
Dem Schuldbrief (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage C) ist zu entnehmen, dass
die vereinbarte Schuldbriefforderung auf Grund einer separaten Vereinbarung
zwischen Schuldner und Gläubigerin zu verzinsen ist. Die Höhe des Zinssatzes
muss demzufolge durch einen separaten Titel nachgewiesen werden. In ihrem
Kreditvertrag vom 26. November 2009 (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage B)
vereinbarten die Parteien unter Ziffer 5 im Sinne eines Rahmenvertrags einen va-
riablen Zinssatz, welcher zum damaligen Zeitpunkt 3 1/4% p.a. netto betrug. Ein
Titel für den effektiv vereinbarten und damit tatsächlich geschuldeten Zins für die
Zeit vom 1. Juli 2015 bis zur Kündigung des Schuldbriefes per 29. Februar 2016
fehlt jedoch. Obwohl die Beschwerdeführerin weder im vorinstanzlichen Verfahren
noch mit ihrer Beschwerde Einwendungen gegen die geltend gemachte Zinsforde-
rung erhoben hat, kann daher für die Vertragszinsen keine Rechtsöffnung gewährt
werden, zumal der Richter die Frage, ob die vorgelegten Urkunden einen gültigen
Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellen, gemäss
einhelliger Lehre und Rechtsprechung von Amtes wegen zu prüfen hat. Auch
wenn sich der Schuldner nicht ausdrücklich auf entsprechende Mängel beruft, hat
der Rechtsöffnungsrichter (und gegebenenfalls auch die Beschwerdeinstanz) da-
her von Amtes wegen zu untersuchen, ob für die gesamte Forderung eine Schuld-
anerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliegt. Genügen die vorgeleg-
ten Urkunden den Anforderungen eines gültigen Rechtsöffnungstitels nicht, so ist
die Rechtsöffnung zu verweigern (vgl. zum Ganzen Entscheid der Schuldbetrei-
bungsund Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 79
vom 23. Mai 2016 E. 2b/bb mit weiteren Hinweisen).
c)
Demgegenüber ist für den Verzugszins von 5% ab 1. März 2016, soweit er
sich auf die Schuldbriefforderung bezieht, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
Wie nämlich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt
hat, ist mit der Kündigung des Kreditvertrages und des Schuldbriefes ein Verfalltag
Seite 16 — 19

---

im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR bestimmt worden, so dass die gesetzlichen Ver-
zugsfolgen ohne zusätzliche Mahnung eingetreten sind. Die Verzugszinse werden
sodann von Gesetzes wegen von der Pfandhaft erfasst (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2
ZGB).
d)
Wie bereits ausgeführt wurde, kann nur die Schuldbriefforderung Gegen-
stand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein. Diese bildet daher - unter
Einbezug von Art. 818 ZGB - die Obergrenze für das daran anschliessende
Rechtsöffnungsverfahren. Für darüber hinausgehende Forderungen aus dem
Grundverhältnis, wie im konkreten Fall der geltend gemachte Verspätungsscha-
den (commissioni di ritardo) in Höhe von Fr. 16'250.-- und Abschlussspesen (spe-
se di chiusura) in Höhe von Fr. 616.65 kann folglich in der Betreibung auf Pfand-
verwertung keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, da sie vom für das
Pfandrecht massgeblichen Rechtsöffnungstitel - dem Schuldbrief - nicht erfasst
sind. Sie gehören sodann auch nicht zu den Nebenforderungen, auf welche sich
die Pfandsicherheit gemäss Art. 818 Abs. 1 ZGB erstreckt. Da es sich bei der Fra-
ge, ob für die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung ein gültiger Rechtsöff-
nungstitel vorliegt, um eine Rechtsfrage handelt, welche auch im Beschwerdever-
fahren von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. vorstehend E. 10.b), ist auch dieser
Punkt trotz Fehlens einer entsprechenden Rüge des Schuldner zu korrigieren.
11.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und Ziff. 1
des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom
4. Juli 2016 wird aufgehoben. In der Betreibung Nr. ___ des Betreibungsund
Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) wird für
den Betrag von Fr. 6'500'000.-zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 2016 sowie für
ein Grundpfand, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief ___ über Fr. 6'500'000.--,
lastend im 1. Rang auf den Grundstücken Nr. ___, ___ und ___, Grund-
buchamt O.1___, provisorische Rechtsöffnung erteilt. Mit der provisorischen
Rechtsöffnung bleibt die Möglichkeit der Aberkennungsklage mit Frist von 20 Ta-
gen ab Mitteilung des Beschwerdeentscheids, nachdem der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung erteilt worden ist.
12.
In Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Beschwerdeinstanz
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie einen neuen
Entscheid trifft (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 24 zu Art. 327 ZPO). Zu beachten
sind dabei die allgemeinen Bestimmungen zum Kostenrecht (Art. 104 ff. ZPO).
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel zur
Übernahme sämtlicher Prozesskosten verpflichtet. Hat keine Partei vollständig
Seite 17 — 19

---

obsiegt, so sind die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art.
106 Abs. 2 ZPO). Der Grundsatz von Art. 106 ZPO gilt auch im Rechtsmittelver-
fahren.
a)
Die Beschwerde der X.___ erwies sich in Bezug auf die Erteilung der
provisorischen Rechtsöffnung für die Hauptforderung von Fr. 6'500'000.-als voll-
umfänglich unbegründet. Lediglich hinsichtlich des Verspätungsschaden, der Ab-
schlussspesen sowie der Vertragszinsen erfährt der angefochtene Entscheid von
Amtes wegen eine Änderung, welche jedoch betragsmässig nicht ins Gewicht fällt.
Es rechtfertigt sich daher, an der vorinstanzlichen Kostenverteilung festzuhalten
und sowohl die Verfahrenskosten des Rechtsöffnungsals auch jene des Rechts-
mittelverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Letztere werden in An-
wendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung
zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) auf Fr. 3'000.-festgesetzt und mit dem
von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.--
verrechnet.
b)
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin überdies für ihre im
Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten ihrer Rechtsvertre-
tung zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 ZPO). Im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren wurde die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten.
Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Er-
satz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen
Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c
ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Um-
triebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016, E. 8.2; 4A_355/2013
vom 22. Oktober 2013, E. 4.2; 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Es ist
Aufgabe der ansprechenden Partei, die Entschädigung zu beantragen und dem
Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Um-
triebsentschädigung vorzulegen (vgl. Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, N 21 zu Art. 95 ZPO). Die Beschwerdegegnerin stellte zwar den Antrag um
Ausrichtung einer Umtriebsentschädigung. Sie begründete ihren Antrag jedoch
nicht und legte somit nicht dar, inwiefern ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ersatzfähige Kosten für Umtriebe entstanden wären. Dementsprechend ist ihr kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.
Seite 18 — 19

---

III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 1 des angefochtenen
Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2016
wird aufgehoben.
2.
In der Betreibung Nr. ___ des Betreibungsund Konkursamtes der Regi-
on Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) wird für den Betrag von Fr.
6'500'000.-zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 2016 sowie für ein Grund-
pfand, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief ___ über Fr. 6'500'000.--, las-
tend im 1. Rang auf den Grundstücken Nr. ___, ___ und ___,
Grundbuchamt O.1___, provisorische Rechtsöffnung erteilt.
3.
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 3'000.-gehen zu Lasten
der X.___. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-verrechnet.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an:


Seite 19 — 19

---