Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass ein Marktmachtmissbrauch in Form einer Zugangsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG sowie einer Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sehr wahrscheinlich sei, weil die vorhandenen Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten von Swisscom nicht hätten ausgeräumt werden können.
Allgemeines
Für die Erfolgsprognose im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme ist eine summarische rechtliche Beurteilung der Hauptsache vorzunehmen. Sie umfasst eine Beurteilung des mutmasslichen Ausgangs des jeweiligen Kartellverfahrens und damit eine Einschätzung der Wettbewerbswidrigkeit des in Frage stehenden wirtschaftlichen Verhaltens.
Die Erfolgsprognose dient als Bezugspunkt bei der Prüfung der weiteren Merkmale einer vorsorglichen Massnahme. Die Erfolgsprognose ist in massgeblicher Weise zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig ausfällt (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 129 II 286 E. 3; BGE 127 II 132
E. 3; BGE 124 V 82 E. 6a; BGE 117 V 185 E. 2b; BGE 110 V 40 E. 5b;
BGer, 31.8.2009, 1C_88/2009, E. 3.1). Demgegenüber ist bei Vorliegen von tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten Zurückhaltung geboten, weil die Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren vollständig zusammengetragen und verbindlich abgeklärt werden können (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 127 II 132, E. 3). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der jeweiligen Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu stellen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.3; BGer, 2A.142/2003, Cablecom./.Teleclub, E. 3.2).
Im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen zur Erfolgsprognose ist zunächst allgemein darauf hinzuweisen, dass sämtliche Feststellungen und Einschätzungen im Rahmen eines summarischen Verfahrens auf der Grundlage einer Glaubhaftmachung der Parteien ergehen und ihnen deshalb lediglich ein vorläufiger Charakter zum Zwecke der Beurteilung einer vorläufigen Massnahme der Vorinstanz zukommt. Damit wird weder einer eingehenden Untersuchung im Rahmen des Hauptverfahrens durch die Wettbewerbsbehörden oder einem daran anschliessenden Rechtsmittelverfahren unter Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes vorgegriffen noch ein entsprechender Entscheid im Hauptverfahren präjudiziert. Nachfolgend wird aber auf eine ständige Wiederholung dieses Hinweises verzichtet.
Die angefochtene Verfügung zieht als Grundlage eines Marktmissbrauchs verschiedene Missbrauchsformen heran. Für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme ist es bereits ausreichend, dass sich die drohende oder eingetretene Verwirklichung eines dieser Tatbestände bele-
gen lässt. Da das Gericht den Vorwurf einer drohenden Verwirklichung von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG in Form einer Technologieeinschränkung als berechtigt qualifiziert, wird die nachfolgende Abklärung der Erfolgsprognose auf diesen Tatbestand beschränkt.
Die Erfolgsprognose fällt dabei nach Ansicht des Gerichts eindeutig aus. Da die Beschwerdeführerin aber eine Vielzahl von Einwänden gegen die rechtliche Beurteilung des komplexen Sachverhalts im Rahmen der angefochtenen Verfügung erhoben hat und hierbei viele Rechtsfragen mit präjudiziellem Charakter aufgeworfen werden, die eine erstmalige Abklärung und Einschätzung erfordern, bedarf es für eine ausreichend transparente Begründung der vorsorglichen Massnahme einer ausführlichen Darlegung der materiellen Beurteilung durch das Gericht. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der umfassenden Prüfungszuständigkeit für Sachund Rechtsfragen des Bundesverwaltungsgerichts, deren vollständige Ausübung einschliesslich der Angemessenheitskontrolle von der Beschwerdeführerin auch ausdrücklich eingefordert wurde. Diese ausführliche Darlegung ändert allerdings nichts daran, dass die nachfolgenden Überlegungen auf einer summarischen Beurteilung der Angelegenheit ohne umfassende Beweiserhebung beruhen.
Voraussetzungen der Missbrauchsvariante
Art. 7 Abs. 2 lit. e KG qualifiziert als missbräuchliche Verhaltensweise die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung.
Für die Feststellung einer Technologieeinschränkung als massgebliche Missbrauchsvariante im vorliegenden Fall bedarf es entsprechend den üblichen Anforderungen gemäss Art. 7 KG jedenfalls einer Bestimmung des massgeblichen relevanten Markts mittels einer Marktabgrenzung, der Feststellung der beherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt, der Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung, einer Einschränkung derselben durch das marktbeherrschende Unternehmen, des Fehlens von Rechtfertigungsgründen für die vorgenommene Einschränkung sowie der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung.
Relevanter Markt
Die angefochtene Verfügung verweist im Rahmen ihrer Erfolgsprognose auf die bisherige Abgrenzung eines sachlich relevanten Markts für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten, auf dem andere Fernmeldeunternehmen ohne eigenes Glasfasernetz das entsprechende Layer 1-Produkt auf Grosshandelsebene nachfragen. Dabei sei im Hinblick auf den räumlichen Markt eine Einschränkung auf die Alleinbaugebiete der Swisscom vorzunehmen, weil hierbei die Auswahlund Substitutionsmöglichkeiten für die Abnehmer nicht in gleicher Weise wie in den Kooperationsbaugebieten, in denen Swisscom und andere Netzbetreiber einschliesslich der Energieversorgungsunternehmen das Netz gemeinsam erstellen oder erstellt haben, gegeben seien.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die durch die angefochtene Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung, ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgrenzung und Marktbeherrschung vorzunehmen.
Dabei macht die Beschwerdeführerin zunächst in allgemeiner Weise geltend, dass die Vorinstanz sich angesichts der jüngeren technologischen und regulatorischen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgrenzungen berufen könne.
Zudem verweist die Beschwerdeführerin auf neueste Deregulierungstendenzen innerhalb der Europäischen Union. In Umsetzung der im Dezember 2018 in Kraft getretenen Telekommunikationsvorschriften habe die EU-Kommission im Dezember 2020 eine Neufassung und Aktualisierung ihrer Empfehlung für relevante Produktund Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors verabschiedet. Als regulierungsbedürftig würden danach nur noch zwei statt anfänglich 18 Teilmärkte eingestuft. Da sich die schweizerische Kartellgesetzgebung gerade in Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 7 KG am EU-Wettbewerbsrecht sowie dessen sektorspezifischen Regulierungen orientiere, müssten die entsprechenden Regulierungsentwicklungen in der Europäischen Union auch bei der Marktanalyse und Marktabgrenzung im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsverfahrens berücksichtigt werden.
Dann erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass das Glasfasernetz und die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber sich immer mehr angleichen würden, weil es sich bei Letzteren in der aktuellen Ausbaustufe mit Docsis 3.1 ebenfalls um ein Glasfasernetz handle. Bei diesen sog. HFC-Netzen (Hybrid Fiber Coax) handle es sich um ein Hybridnetz, das aus Glasfasern und Koaxialkabeln bestehe, wobei diese Glasfasern in der Leistungsfähigkeit nahezu ebenbürtig seien. Daher seien Bandbreiten von 500 Mbit/sec möglich und es liessen sich Datenraten von bis zu 10 Gbit/sec mit den bereits heute bekannten Verfahren realisieren. Nach Feststellungen des Bundesamts für Kommunikation würden 78,2% aller Haushalte im ländlichen Bereich einen Zugang zu Hochbreitband-HFCKabelnetzen mit Stand Docsis 3.0 aufweisen, was auch durch andere Studien bestätigt würde. Bei einer funktionalen Betrachtung würden sich Glasfaserund HFC-Netze demzufolge praktisch ebenbürtig gegenüberstehen.
Gegenüber der bisherigen Ausgrenzung der Kabelnetze und der Kabelnetzbetreiber als Konkurrenten wegen eines fehlenden Angebots an Grosshandelsprodukten auf Basis der HFC-Netze verweist die Beschwerdeführerin auf Beispiele aus dem Ausland, in denen ein regulierter Netzzugang auch bei HFC-Netzen bestehe, in Fusionskontrollverfahren eine Zugangsgewährung in Form einer Verpflichtungszusage eingeführt worden sei oder entsprechende Angebote auf Vorleistungsstufe freiwillig angeboten würden. Deshalb könne sich eine nationale Regulierungsbehörde nicht nur auf das Fehlen eines Grosshandelsangebotes und die angeblich bestehenden technischen Restriktionen berufen, sondern müsse die allfällig bestehenden Motive dahinter genau abklären. Daher seien im Rahmen des Hauptverfahrens diese Aspekte vertiefter abzuklären.
Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berücksichtigen sei. Mit dieser könnten praktisch gleichwertige Bandbreiten bzw. Geschwindigkeiten wie bei leitungsgebundenen Leitungen erreicht werden.
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält an der Marktabgrenzung fest, die durch die angefochtene Verfügung vorgenommen wird. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
Würdigung durch das Gericht
Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG erfolgt im Rahmen einer dualen Marktbeherrschungsanalyse mittels einer Festlegung des relevanten Markts, auf dem allenfalls eine besondere Stellung eingenommen wird, sowie daran anschliessend einer Ermittlung der Marktstellung auf diesem Markt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 229; BVGer, B-7633/2008, ADSL II, E. 256).
Nach ständiger Rechtsprechung umfasst die Festlegung des relevanten Markts eine Abgrenzung des sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markts (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 230; BVGer, B-7633/2008, ADSL II, E. 257).
Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen (vorliegend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substituierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 252; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 269). Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 253; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270).
Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, innerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinreichend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 319; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 302). Massgebend für die Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derarti-
gen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 320; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 302). Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswirkungen nach sich ziehen (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 322; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 303 f.).
Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 165 f.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 338, BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 307). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Vorliegend kommt dem zeitlich relevanten Markt von vornherein keine Bedeutung zu, weil nicht verschiedene Phasen mit einer unterschiedlichen Nutzung von Fernmeldediensten auszumachen sind.
Im Rahmen von Kartellverfahren zur Prüfung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bedarf es nicht jeweils einer Durchführung von umfassenden Marktuntersuchungen zur Abgrenzung des relevanten Markts, soweit bereits Ergebnisse von entsprechenden Marktuntersuchungen aus früheren Kartellverfahren vorliegen und der zu prüfende Sachverhalt in den Bereich dieser Marktabgrenzungen fällt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260). Eine Ausnahme hiervon ergibt sich nur dann und insoweit, als aufgrund von beachtenswerten Abweichungen des Sachverhalts, veränderten tatsächlichen Umständen oder neuen entscheidungsrelevanten Überlegungen zu einzelnen Aspekten eine Neubeurteilung der Marktabgrenzung oder zumindest einzelner Kriterien der Marktabgrenzung erforderlich wird (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260). Dieses Vorgehen der Wettbewerbsbehörden wird bereits durch den Grundsatz der Prozessökonomie vorgegeben, weil dies sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch unter Kostenaspekten den Interessen eines betroffenen Unternehmens im Kartellverfahren entspricht (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260).
Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine sachgerechte Marktabgrenzung von vornherein nicht durchführen. Die Festlegung des relevanten Markts hat sich demzufolge entweder auf bereits
bestehende Marktabgrenzungen aus vorgängigen Kartellverfahren oder – falls solche nicht vorliegen – auf eine summarische Einschätzung der sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Märkte abzustützen.
Für die vorliegend relevanten Produkte der Zugangsund Nutzungsmöglichkeiten eines Telekommunikationsnetzes zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss durch andere Fernmeldeunternehmen wurden bereits in mehreren vorgängigen Verfahren verschiedene Marktabgrenzungen vorgenommen, von denen die nachfolgenden Aspekte vorliegend massgebliche Bedeutung erlangen.
Im Verfahren Schneller Bitstrom wurde festgestellt, dass die vollständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung auf Basis des Kupferkabelnetzes (TAL) als reguliertes Layer 1-Produkt nicht mit dem Schnellen Bitstrom als Layer 2-Zugang und damit faktisch auch nicht mit Formen des Layer 3-Zugangs substituierbar sei (BVGer, 12.2.2009, A-109/2008, Swisscom (Schweiz) AG gg. ComCom, E. 8.4.5).
Dementsprechend wurde auch im Verfahren Glasfaserkooperationen (vgl. E. 82) festgestellt, dass die TAL nicht mit Produkten des Layer 3-Zugangs substituiert werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 326). Dabei wurde festgehalten, dass ein Layer 1- Zugang zum Glasfasernetz kein Substitutionsprodukt zur TAL darstelle, weil Letztere zwar durch einen solchen Zugang ersetzt werden könne, umgekehrt aber eine Ersetzung ausgeschlossen sei (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 325). Demnach würden Layer 3-Produkte auch kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz darstellen. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Koaxialkabelnetze der Kabelnetzbetreiber nicht dem Markt für den Layer 1- Zugang zu einem Kupferkabeloder Glasfasernetz zugeordnet werden könnten, weil aufgrund der Netzwerkarchitektur keine Entbündelung sowie keine Zuordnung von symmetrischen oder festen Bandbreiten vorgenommen werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 293 ff.).
Im Verfahren ADSL II wurde ein Markt der leitungsgebundenen Grosshandelsprodukte mit dem einzigen Produkt BBCS, welches die anderen Fernmeldeunternehmen von Swisscom beziehen konnten, abgegrenzt (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282). Diesem Markt mit einem Layer 3-Produkt wurde zum einen die TAL als reguliertes Layer 1-Produkt nicht zugeordnet (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282 ff.). Zum anderen
wurden auch die Koaxialkabelnetze der verschiedenen Kabelnetzbetreiber von diesem Markt abgegrenzt, weil ein Grosshandelsangebot weder technisch möglich war noch ein solches Angebot existiert hatte (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 286, 289). Darüber hinaus wurden leitungslose Breitbanddienstleistungen von der Zuordnung zu diesem Markt ausgeschlossen, weil sie nicht die entsprechenden Leistungsmerkmale aufwiesen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 276). Zudem wurde der Grosshandelsmarkt von einem entsprechenden Einzelhandelsmarkt abgegrenzt (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 277 ff. m.w.N.).
Im Verfahren WAN-Anbindung wurde wiederum ein Markt des Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur für kupferkabelbasierte Übertragungsgeschwindigkeiten und damit für Layer 1-Produkte abgegrenzt, weil sich die Nachfrage nach Layer 1-Produkten wesentlich von einer Nachfrage nach Layer 3-Produkten unterscheiden würde. Denn der unmittelbare physische Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung erfordere einerseits grössere Investitionen bei jeder Anschlussstelle für deren Entbündelung durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen, ermögliche andererseits aber völlige Flexibilität bei der Ausgestaltung ihrer Endkundenprodukte. Demgegenüber wäre die Differenzierung von Layer 3-Produkten gegenüber den Endkunden zwar sehr eingeschränkt, doch seien dafür keine entsprechenden Investitionen in den einzelnen Anschlusszentralen für die Entbündelung notwendig. Aufgrund dieser Ausgangslage sei auch eine Kombination von Layer 1- und Layer 3-Produkten wirtschaftlich nicht sinnvoll (WEKO, 21.9.2015, 32-0244, Swisscom WAN-Anbindung, Swisscom AG u.a., publ.: RPW 2016/1, 173, zit. WAN-Anbindung, Ziff.
302 ff.; die Unterschiedlichkeit wird auch durch BVGer, 24.6.2021, 8386/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. WAN-Anbindung, E. 6.2.2, bestätigt).
Diese Marktabgrenzungen sind auch für die Beurteilung von FTTHNetzen heranzuziehen, wodurch sich mehrere Einschätzungen für die Marktabgrenzung ergeben.
Im Hinblick auf die jeweils massgeblichen Nachfrager sind Produktmärkte auf Grosshandelsstufe mit Fernmeldeunternehmen als Abnehmer von Grosshandelsprodukten des Netzbetreibers sowie Produktemärkte auf Einzelhandelsstufe mit Endkunden als Abnehmer von Einzelhandelsprodukten der Fernmeldeunternehmen zu unterscheiden.
Der sachlich relevante Markt ist zunächst auf Glasfasernetze unter Ausschluss von Kupferkabelsowie Koaxialund HFC-Kabelnetzen zu beschränken. Die Gleichwertigkeit mit Glasfasernetzen ist bei Kupferkabelnetzen aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und bei Koaxialund HFCKabelnetzen aufgrund ihrer anders gearteten Netzarchitektur und den sich daraus ergebenden Bereitstellungsund Nutzungsmöglichkeiten nicht in ausreichender Weise gegeben, um von einer Substituierbarkeit gleichwertiger Layer 1-Produkte auszugehen.
Der sachlich relevante Markt ist zum einen auf Layer 1-Produkte, die einen unmittelbaren, d.h. eigenständigen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ermöglichen, und zum anderen auf Layer 3- oder sonstige Produkte, welche lediglich einen mittelbaren Zugang zum Teilnehmeranschluss über die Inanspruchnahme von Produkten des Netzbetreibers ermöglichen, einzugrenzen, weil die deutlich unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Produkte (vgl. ausführlich E. 396 ff.) deren Gleichwertigkeit und damit deren Substituierbarkeit ausschliessen.
Anderweitige Umstände, die gegen eine Heranziehung dieser bestehenden Marktabgrenzungen sprechen würden, sind nicht erkennbar und wurden auch nicht in ausreichend substantiierter Weise von den Parteien vorgebracht.
Im Hinblick auf den sachlich relevanten Markt ist daher davon auszugehen, dass eine Abgrenzung von Layer 1-Produkten als Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten auf Grosshandelsstufe vorzunehmen ist.
Im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt kann im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung vorliegend dahingestellt bleiben, ob und wenn ja in welcher Weise eine Eingrenzung der geographischen Ausdehnung von FTTH-Netzen vorzunehmen ist und dabei verschiedene örtliche oder sogar die einzelnen Anschlussnetze zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zu unterscheiden sind. Einer entsprechenden eingehenden Abklärung bedarf es erst im Hauptsacheverfahren. Allerdings dürfte es für die räumliche Marktabgrenzung entgegen dem Ansatz in der angefochtenen Verfügung unerheblich sein, ob das jeweils massgebliche Netz im Alleinbau oder im Kooperationsbau errichtet wird. Denn massgebend ist die unzureichende sachliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTHNetzes und nicht der personale Hintergrund von dessen Betrieb. Zudem wird sowohl einem einzigen Betreiber als auch mehreren gemeinschaftli-
chen Betreibern eines derartigen Netzes regelmässig eine beherrschende Stellung in Bezug auf die Zugangsund Nutzungsmöglichkeiten dieses Netzes zukommen.
Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin gegenüber den Grundlagen dieser vorläufigen Einschätzung vorgebracht werden, sind demgegenüber als unbegründet abzuweisen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 211 f.), wonach sich die Vorinstanz aufgrund der jüngeren technologischen und regulatorischen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgrenzungen stützen könne, ist unbegründet. Vorliegend ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – wie bereits erwähnt – auf die bestehenden Marktabgrenzungen aus vorgängigen Verfahren zurückzugreifen. Es wäre daher Sache der Beschwerdeführerin gewesen, ausreichend detaillierte Umstände vorzutragen, die eine Abänderung der bestehenden Marktabgrenzungen begründet hätten, wenn sie diese Marktabgrenzung inhaltlich beanstanden will. Entsprechende Umstände hat die Beschwerdeführerin aber nicht oder jedenfalls nicht in ausreichend substantiiertem Ausmass vorgetragen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 212), wonach die Abgrenzung des relevanten Markts anhand der Regulierungsvorgaben der Europäischen Union, nach der nur noch zwei Dienstund Produktemärkte des elektronischen Kommunikationssektors als regulierungsbedürftig qualifiziert würden, geht schon deswegen fehl, weil die Frage der fernmelderechtlichen Regulierungsbedürftigkeit bestimmter Märkte keine zwingende sachliche Verbindung zur Frage der kartellrechtlichen Abgrenzung von relevanten Märkten aufweist. Wenn überhaupt, müsste eine entsprechend Auswirkung erst im Hauptverfahren vertieft abgeklärt werden.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 213, 214), wonach die HFC-Netze der Kabelnetzbetreiber in den relevanten Markt einzubeziehen seien, hängt nach ihrer eigenen Darstellung von einer vertieften Abklärung dieses Aspekts im Hauptverfahren ab, weshalb dadurch von vornherein keine andere Einschätzung aufgrund der bisher vorliegenden Erkenntnisse möglich ist.
Gleiches gilt auch für den Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 215), wonach die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berück-
sichtigen sei. Die 5G-Mobilfunktechnologie bildet zum jetzigen Zeitpunkt aus verschiedenen Gründen keine Technologie, die bereits heute allgemein und flächendeckend eingesetzt wird. Swisscom hält in ihrer Medienmitteilung vom 2. Februar 2020 selbst fest, dass die 5G-Mobilfunktechnologie erst in einer Basisversion ausgestaltet sei und dass für eine volle Entfaltung von deren Potenzial neue Antennenstandorte sowie der Umbau bestehender Anlagen unumgänglich seien, weshalb das Leitungsnetz auch weiterhin die Grundlage für den Erfolg des Unternehmens bilden würde. Daher lassen sich allfällige, von der Beschwerdeführerin unterstellte Auswirkungen auf die Ausgestaltung von FTTH-Netzen jedenfalls noch nicht in eindeutiger Weise abschätzen. Demzufolge sind die bloss rudimentären Behauptungen der Beschwerdeführerin auch nicht geeignet, eine massgebliche Einwirkung dieses Aspekts auf die Beurteilung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft zu machen.
Marktbeherrschung
Die angefochtene Verfügung geht davon aus, dass Swisscom in den als relevanter Markt abzugrenzenden FTTH-Ausbaugebieten eine marktbeherrschende Stellung zukommt.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegenüber der summarischen Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom, ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgrenzung und Marktbeherrschung vorzunehmen.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass die Kabelnetzbetreiber aufgrund der Nutzung des Koaxialnetzes in der Praxis aufgrund des dadurch bestehenden flächendeckenden Infrastrukturwettbewerbs einen ausreichenden Wettbewerbsdruck erzeugen würden. So würde gerade in ländlichen Bereichen ein hoher Grad an Verfügbarkeit bestehen, was durch verschiedene Studien bestätigt würde. Deshalb könne sich Swisscom nicht unabhängig verhalten.
Die Beschwerdeführerin verweist zudem darauf, dass Kabelnetzbetreiber nicht selbst marktbeherrschend sein müssten, um von den Wettbewerbsbehörden gemäss Art. 7 KG in die Pflicht zur Gewährung eines
Zugangs zu ihrem HFC-Netz genommen werden zu können. Vielmehr sei es ausreichend, wenn sie allenfalls zusammen mit Swisscom als kollektiv marktbeherrschend zu qualifizieren seien.
Mit Blick auf das Hauptverfahren genüge daher im vorliegenden Verfahren der vorläufigen Massnahme der Hinweis, dass es plausibel erscheine und die Beschwerdeführerin mit den aufgezeigten Überlegungen zur Marktabgrenzung und Marktanalyse glaubhaft machen könne, dass eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom im relevanten Markt wahrscheinlich verneint werden müsse.
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält an der Beurteilung der Marktbeherrschung in der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
Würdigung durch das Gericht
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit anderen Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in wesentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Verhaltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, oder der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 402; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 311).
Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhän-
gigen Verhaltens sprechen, ohne dass dabei einem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang zukäme (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 403; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312). Die
wesentlichen Grundlagen einer Beurteilung der Einzelmarktbeherrschung bilden eine Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs unter gesonderter Berücksichtigung der Stellung der Marktgegenseite bzw. des Einflusses eines zusammenhängenden Markts abzuklären sind, der Unternehmensstruktur, mit der spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens für ein unabhängiges Verhalten zu beachten sind, sowie gegebenenfalls eine Berücksichtigung des konkreten Marktverhaltens eines Unternehmens (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 404; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312).
Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine umfassende Feststellung der tatsächlichen Marktstellung eines Unternehmens nicht vornehmen. Die Festlegung der Marktbeherrschung hat sich demzufolge entweder auf bereits bestehende Marktuntersuchungen aus vorgängigen Kartellverfahren oder – falls solche nicht vorliegen – auf eine summarische Abschätzung der einschlägigen Aspekte abzustützen. Für die Beurteilung der Marktbeherrschung und die Heranziehung von Ergebnissen aus vorgängigen Verfahren gelten die zur Marktabgrenzung aufgeführten Erwägungen entsprechend (vgl. E. 222).
In den vorgängig bezeichneten Verfahren (vgl. E. 225 f.), bei denen TAL oder BBCS das Grosshandelsprodukt auf der Grundlage des Kupferkabelnetzes bildete, wurde jeweils die Marktbeherrschung von Swisscom als Eigentümerin und Betreiberin des einzigen Kupferkabelnetzes aufgrund von deren Alleinstellung festgestellt.
Diese grundlegende Einschätzung ist regelmässig auch für die Beurteilung von FTTH-Netzen massgebend. Der Betreiber eines FTTHNetzes weist gegenüber den anderen Fernmeldeunternehmen eine Alleinstellung auf, weil diese auf den Zugang zum FTTH-Netz auf Grosshandelsstufe als zwingende Grundlage für die Vermarktung eines Angebots auf der Einzelhandelsstufe gegenüber den Endkunden angewiesen sind. Diese Ausgangslage bildete auch den Grund für die Einrichtung des Glasfaserstandards durch den Runden Tisch, um einen wettbewerbsneutralen weil diskriminierungsund monopolisierungsfreien Zugang zu FTTH-Netzen sicherzustellen. Die Alleinstellung des Betreibers ist unabhängig davon gegeben, ob es sich um einen Alleinbau oder einen Koope-
rationsbau handelt. Daher ist davon auszugehen, dass einem Betreiber oder mehreren Betreibern eines FTTH-Netzes eine marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt für Layer 1-Produkte zukommt.
Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen an dieser Einschätzung eine Änderung vorzunehmen ist, falls bei einzelnen Örtlichkeiten ein doppeltes FTTH-Netz vorhanden sein sollte, ist aufgrund detaillierter Abklärungen im Hauptverfahren festzustellen. Doppelte Infrastrukturen sind nach allgemeiner Ansicht wegen der Kosten des Netzbaus zu vermeiden und treten daher auch nicht flächendeckend auf. Soweit Swisscom im Einzelfall lediglich ein örtlich agierender Netzbetreiber gegenübersteht, ist jedenfalls im Rahmen einer vorläufigen Einschätzung nicht davon auszugehen, dass dieser auf der Grosshandelsstufe einen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben kann, weil es für die anderen Fernmeldeunternehmen einen eingeschränkten Sinn machen würde, nur an einzelnen Örtlichkeiten mit einem lokalen Netzbetreiber zusammenzuarbeiten. Allfällig verbleibende vereinzelte Sachverhalte, bei denen eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom nicht festzustellen wäre, können jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu einer anderen Gesamteinschätzung führen.
Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin ausreichend detaillierte Umstände darzulegen, warum beim vorliegenden Sachverhalt nicht von einer marktbeherrschenden Stellung seitens Swisscom als Betreiberin eines FTTH-Netzes auszugehen wäre. Entgegen ihrem Einwand (vgl. E. 245) sind hierfür Hinweise, die bloss auf pauschalen Behauptungen beruhen, nicht ausreichend.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 243), wonach von Seiten der Kabelnetzbetreiber ein ausreichender Wettbewerbsdruck ausgehe, weshalb sich Swisscom nicht unabhängig verhalten könne und daher nicht als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, ist jedenfalls nicht in ausreichender Weise begründet.
Ein zu beachtender Wettbewerbsdruck könnte sich im Rahmen der vorliegenden Betrachtung nur auf der Einzelhandelsstufe ergeben. Denn vorliegend ist davon auszugehen, dass beim Koaxialkabelnetz kein sachgerechtes Grosshandelsprodukt bereitgestellt werden kann und die Kabelnetzbetreiber daher kein Grosshandelsprodukt anbieten, weshalb den anderen Fernmeldeunternehmen keine Alternative zu einem Grosshandelsprodukt auf Basis eines FTTH-Netzes verbleibt. Eine gegenteilige
Einschätzung hierzu könnte sich, wie dargelegt, erst aufgrund einer neuen detaillierten Abklärung im Hauptverfahren ergeben.
Die Beschwerdeführerin legt nun allerdings in keiner Weise dar, wie sich ein allfälliger Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber auf der Einzelhandelsstufe derart auf der Grosshandelsstufe auswirken sollte, dass dadurch eine missbräuchliche Behinderung oder Ausbeutung der anderen Fernmeldeunternehmen durch Swisscom ausgeschlossen wäre. Vielmehr bestätigt das höchstrichterlich bestätigte Verfahren ADSL II (BGer, 9.12.2019, 2C_985/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko) nachgerade, dass eine Ausbeutung von anderen Fernmeldeunternehmen durch Swisscom als Netzbetreiberin vorgenommen werden kann, obschon ein angeblicher Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber auf der Einzelhandelsstufe besteht.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 244), wonach immerhin von einer kollektiven Marktbeherrschung seitens der Kabelnetzbetreiber und Swisscom auszugehen sei, ist für das vorliegende Verfahren irrelevant. Denn auch eine kollektive Marktbeherrschung zusammen mit den Kabelnetzbetreibern führt nicht zu einer anderen Einschätzung hinsichtlich des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom für ihre FTTH-Netze und den sich daraus ergebenden Folgen für die Beurteilung ihres Verhaltens.
Technische Entwicklung
Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass der Ausbau eines FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie zu einer Einschränkung der technischen Entwicklung führe, weil die anderen Fernmeldeunternehmen gezwungen würden, die von Swisscom angebotenen Layer 3-Produkte abzunehmen, und sie mangels eines Layer 1-Zugangs in der Möglichkeit zur Entwicklung eigener innovativer Produkte eingeschränkt würden.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung.
Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass der Glasfaserstandard und das sich dabei ergebende Topologiemodell des
P2P-Netzes nicht für Randregionen zur Anwendung habe gelangen sollen. Vielmehr sei der Glasfaserstandard auf erste Bauund Investitionskooperationen zwischen Swisscom und städtischen Energieversorgungsunternehmen in Stadtgebieten im Rahmen der ersten (Pilot-)Phase beschränkt gewesen, wobei Letztere ein Einfaser-Modell vorab zur Debatte gestellt hätten.
Im Rahmen der Instruktionsverhandlung hat die Beschwerdeführerin diesen Einwand dahingehend konkretisiert, dass das Vierfaser-Modell im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches nur für die fünf grössten Städte in der Schweiz vorgesehen gewesen sei. Für andere Gebiete in der Schweiz sei dieses Modell hingegen gar nicht in Betracht gezogen worden. Dieser Einwand wurde dabei ausdrücklich unter Verweis auf die persönliche Anwesenheit eines Vertreters der Beschwerdeführerin an den damaligen Verhandlungen erhoben.
Demgegenüber stelle sich die aktuelle Ausgangslage, auf die mit der Netzausbaustrategie 2020 reagiert werde, völlig anders dar. Im Vergleich zum Jahr 2008 würden sich aufgrund der rasanten technologischen Entwicklungen im Bereich der Glasfaserund Lasertechnologie vielfältigere Handlungsoptionen ergeben, um den Forderungen von Politik und Öffentlichkeit nach einer möglichst schnellen Versorgung der Randregionen mit Hochbreitband unter vertretbaren betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen entsprechen zu können.
Dementsprechend müssten auch die Aussagen von Swisscom in ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 vor diesem Hintergrund aufgrund einer kontextbasierten Betrachtungsweise gesehen werden. Daher ergebe sich entgegen der Darstellung in der angefochtenen Verfügung auch kein Widerspruch in der Argumentation der Beschwerdeführerin zwischen dieser damaligen Pressemitteilung und der Netzbaustrategie 2020.
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält an der Feststellung der technischen Entwicklung in der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
Würdigung durch das Gericht
Der Begriff «technische Entwicklung» umfasst jedenfalls alle Aspekte, die den Stand und die Verbesserung des Einsatzes von Produkten, Techniken, Verfahren und Massnahmen in allen Fachbereichen der Industrie, des Gewerbes und des Handwerks sowie der Nutzung von Produkten als Hilfsmittel in sonstigen Fachbereichen umschreiben.
Bei einem Telekommunikationsnetz als komplexe Einrichtung von unterschiedlichen elektronischen Geräten und Kabelleitungen handelt es sich um ein technisches Gebilde. Dessen Ausgestaltung unterliegt gewissen physikalischen Gesetzmässigkeiten und kann je nach Einsatz der verschiedenen Komponenten unterschiedlich ausgestaltet werden. Aufgrund von Innovationen konnte im Laufe der Zeit die Leistungsfähigkeit von Telekommunikationsnetzen gesteigert und dadurch die wachsenden Anforderungen befriedigt werden. Angesichts der bereits erreichten und der zukünftig zu erwartenden Innovationen ergibt sich über den Lauf der Zeit eine technische Entwicklung von Telekommunikationsnetzen und den dabei herausgebildeten Entwicklungsstufen.
Im Rahmen des Runden Tisches wurde zwischen 2008 und 2012 als Rahmenbedingung für den Bau des Glasfasernetzes in der Schweiz, wie dargelegt (vgl. E. 66 ff.), ein Glasfaserstandard aufgrund einer behördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen unter Einschluss von Swisscom hergestellt. Dieser Glasfaserstandard dient dazu, kostenträchtige und ineffiziente Doppelspurigkeiten zu vermeiden und mittels einer offenen Wettbewerbsmatrix eine diskriminierungsfreie Nutzung des Glasfasernetzes zu ermöglichen, um eine Monopolisierung durch einzelne Unternehmen auszuschliessen und zu vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert werden kann. Die Festlegung der Herstellung eines FTTH-Netzes als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie zur Gewährleistung einer offenen Wettbewerbsmatrix stellt demzufolge eine bestimmte technische Entwicklungsstufe für Telekommunikationsnetze dar.
Von der Beschwerdeführerin wird ausdrücklich anerkannt, dass der Glasfaserstandard dazu dient, unerwünschte Doppelspurigkeiten beim Netzausbau und die Möglichkeit einer Monopolisierung zu vermeiden und eine gewisse Koordination im Bereich der notwendigen Standardisierung und Normierung sicherzustellen.
Der Glasfaserstandard ist demnach ohne Weiteres als eine bestimmte technische Entwicklung im Sinne der Missbrauchsvariante einer Technologieeinschränkung zu qualifizieren.
Der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards umfasst dabei den landesweiten Ausbau in der gesamten Schweiz.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 260 f.) ist der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards nicht auf den Ausbau des Glasfasernetzes in den fünf grössten Städten beschränkt. Die öffentlichen Verlautbarungen der Eidgenössischen Kommunikationskommission zum Runden Tisch und dessen Vereinbarungen (vgl. www.comcom. admin.ch/de/home/themen/festnetz/ftth.html; Anm.: nachfolgende Hervorhebungen angefügt) weisen keine ausdrückliche Einschränkung auf. Aus den jeweiligen Erklärungen lässt sich auch keine entsprechende Einschränkung ableiten. Vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Aussagen eindeutig, dass sich die Vereinbarungen des Runden Tischs und damit auch der Glasfaserstandard auf den Ausbau im gesamten Landesgebiet erstrecken. So wird ausdrücklich festgestellt, das Bundesamt für Kommunikation habe in Zusammenarbeit mit der Industrie Arbeitsgruppen organisiert, um den «Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz» zu koordinieren (COMCOM, 6.10.2009, Runder Tisch Glasfasernetze bis in die Haushalte – eine erste Bilanz). Nach der dritten Sitzung wurde bekannt gegeben, dass «sich gewisse allgemeine Grundsätze beim Glasfaserausbau in der Schweiz durchzusetzen beginnen» (COMCOM, 1.5.2009, Glasfasernetze bis in die Haushalte – Dritter Runder Tisch). Danach wurde in einer weiteren Mitteilung zur Einrichtung von einheitlichen Bestellplattformen ausdrücklich festgestellt, dass dadurch eine «Grundlage für einen schweizweiten FTTH-Wettbewerb geschaffen» werde, «der allen Anbietern offen steht» (COMCOM, 26.8.2010, Glasfasernetze bis in die Haushalte: weitere Fortschritte). In einem weiteren Zwischenbericht wurde die «Notwendigkeit eines Breitbandausbaus auch in Gebieten mit geringer Bevölkerungsdichte voll anerkannt», wobei ausdrücklich auf den flächendeckenden Glasfaserausbau im Kanton Obwalden hingewiesen und damit offensichtlich der Ausbau ausserhalb einer schweizerischen Grossstadt angesprochen wurde (COMCOM, 14.1.2011, Die Basis für den Ausbau von Datennetzen mit sehr grosser Bandbreite ist gelegt). Der Präsident der Eidgenössichen Kommunikationskommission hatte in einem Interview ebenfalls das gesamte Landesgebiet angesprochen, in dem er ausführte, Swisscom solle nicht dort, wo keine Konkurrenz herr-
sche, einen viel höheren Preis verlangen dürfen als z.B. in der Stadt (COMCOM, 9.11.2009, Das Glasfasernetz kostet höchstens 20% mehr).
Darüber hinaus ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Zweck des Glasfaserstandards, eine offene Wettbewerbsmatrix mit einem diskriminierungsund monopolfreien Zugang zu FTTH-Netzen für Fernmeldeunternehmen zu gewährleisten, zwar in den Städten, nicht aber in allen anderen Landesteilen zur Anwendung gelangen sollte. Auch die Beschwerdeführerin benennt keinen derartigen Grund. Der blosse Verweis auf eine zwischenzeitlich geänderte technologische Ausgangslage (vgl.
E. 259, 260) ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend und inhaltlich auch unzutreffend (vgl. E. 345 ff.).
Die Möglichkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard wäre daher – wenn überhaupt – nur aufgrund einer Rechtfertigung angesichts der besonderen Umstände bestimmter Sachverhaltskonstellationen denkbar.
Einschränkung
Die angefochtene Verfügung qualifiziert den Ausbau von FTTHNetzen mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie als Einschränkung, weil den anderen Fernmeldeunternehmen dadurch verwehrt werde, durch einen Layer 1-Zugang innovative eigene Fernmeldeprodukte zu entwickeln und gegenüber den Endkunden anzubieten, weshalb sie auf die blosse Abnahme von durch Swisscom vorkonfigurierte Layer 3- Produkte begrenzt würden.
Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands einer Technologieeinschränkung bildet das tatsächliche Vorliegen einer aktuellen oder potentiellen Limitierung einer technischen Entwicklung.
Die Ausgestaltung eines FTTH-Netzes als Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie stellt eine Limitierung gegenüber dem Glasfaserstandard mit einem Vierfaser-Modell und einer P2P-Topologie dar. Denn dadurch werden die Möglichkeit zur Zuweisung einer unbeleuchteten Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschlussleitung an ein bestimmtes Fernmeldeunternehmen in Umsetzung einer vom Endkunden ausgewählten Dienstleistungsbeziehung mit diesem Fernmeldeunternehmen und damit ein vorbehaltloser unmittelbarer physischer Zugang zum FTTH-Netz ausgeschlossen. Demnach kann das Layer 1- Produkt ALO oder ein entsprechendes Layer 1-Zugangsprodukt nicht
mehr angeboten werden. Wie noch aufzuzeigen sein wird, bildet auch das Produkt C-ALO aus verschiedenen Gründen kein gleichwertiges Layer 1-Produkt.
Die Beschwerdeführerin hat nicht bestritten, dass ihr Verhalten eine Einschränkung des Glasfaserstandards darstellt. Vielmehr räumt sie selbst ein, dass die Netzbaustrategie 2020 mit der Herstellung eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie Veränderungen auf Seiten der Vorleistungsprodukte mit sich bringe. Dabei werde das Layer 1-Produkt ALO – und damit eine durchgehende unbeleuchtete Glasfaser zwischen der Anschlusszentrale und einem Teilnehmeranschluss – in den zukünftigen Neubaugebieten nicht mehr verfügbar sein.
Die Netzbaustrategie 2020 stellt damit unzweifelhaft eine Einschränkung der technischen Entwicklung dar.
Rechtfertigung
Die angefochtene Verfügung hat das Fehlen eines ausreichenden Grunds für eine Rechtfertigung der Einschränkung der technischen Entwicklung festgestellt.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin erhebt eine Vielzahl von verschiedenen Einwänden gegen die Verwirklichung einer Technologieeinschränkung, indem sie entsprechende Aspekte als Rechtfertigung für eine Einschränkung des Glasfaserstandards anführt.
Zunächst verwahrt sich die Beschwerdeführerin gegen den Vorwurf, bei ihrer Netzbaustrategie 2020 handle es sich um einen technischen Winkelzug, um mittels eines angeblichen Technologiemonopols und im Sinne einer Verdrängungsstrategie gegenüber den Mitbewerbern auf eine gezielte und dauerhafte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrenten hinzuwirken und künstliche Marktzutrittsschranken durch eine entsprechende Vereitelung der Zugangsgewährung zu bewerkstelligen.
Die Beschwerdeführerin erhebt vielmehr den grundlegenden Einwand, dass ihre strategischen Entscheide in Zusammenhang mit dem
Glasfasernetzausbau auf sachbezogenen Gründen der betriebswirtschaftlichen Kosteneffizienz und der unternehmerischen Investitionsrisiken beruhen würden, welche anerkanntermassen bei der Verhaltenskontrolle gemäss Art. 7 KG zu berücksichtigen seien. Die gewählte Netzbaustrategie 2020 mit dem Einsatz eines Einfaser-Modells mit P2P-Topologie würde daher das Ergebnis einer effizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsführung darstellen.
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass zum Zeitpunkt der Verfügung Ende 2020 der Wettbewerb nicht eingeschränkt werde, weil von den bereits bestehenden FTTH-Netzen im Umfang von rund 1,67 Mio. Anschlüssen lediglich eine sehr geringe Anzahl von {xxxxx} Mio. FTTH-Anschlüssen mit P2MP-Topologie, bei denen Swisscom keinen Layer 1-Zugang mehr anbieten könne, hergestellt worden sei, während bei den übrigen, im Rahmen von Baukooperationen mit einer P2PTopologie hergestellten über 1,5 Mio. Glasfaseranschlüssen ein Layer 1- Zugang vorhanden sei und dies auch in Zukunft der Fall sein werde. Daher liege überhaupt kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grundsatzproblem vor. Dies werde von der Vorinstanz völlig verkannt und auch nicht thematisiert.
Daher würden für die Anzeigerin und für vergleichbare Fernmeldeunternehmen die geltend gemachten Nachteile infolge der Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 nicht existieren oder sie wären nur gering vorhanden.
So sei die Anzeigerin bei insgesamt {100-[xxx]-130} Anschlusszentralen von Swisscom präsent, wobei die Anzeigerin hiervon lediglich bei
{20-[xx]-30} Anschlusszentralen aufgrund der P2MP-Topologie keinen Layer 1-Zugang in Form einer ALO, sondern nur noch das günstigere Produkt BBCS beziehen könne. Zudem habe die Anzeigerin in den übrigen Anschlusszentralen das Potential an möglichen Layer 1-Zugängen für Endkundenbeziehungen bei weitem noch nicht ausgeschöpft.
Die Beschwerdeführerin erhebt den wesentlichen Einwand, dass die Kosteneinsparungen im Vergleich eines Netzausbaus mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie gegenüber einem solchen mit VierfaserModell mit P2P-Topologie ganz beträchtlich seien.
Hierfür verweist sie zunächst auf den Ausbau des Glasfasernetzes im Kanton Appenzell Innerrhoden. Denn ein kantonsweiter Ausbau mit ei-
nem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie hätte Ausgaben in Höhe von
{40-[xx]-60} Mio. CHF erfordert. Demgegenüber würden bei einem Ausbau mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie lediglich Kosten in Höhe von {10-[xx]-25} Mio. CHF anfallen, wodurch sich eine Einsparung in Höhe von [xx] Mio. CHF ergebe.
Zudem führt sie die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 an, bei dem ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten gegenüber einem Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde.
Im Parallelverfahren verweist die Beschwerdeführerin auf einen Kostenvergleich für den Glasfaserausbau in der Gemeinde Mammern TG, der von einer Drittfirma im Mai 2021 durchgeführt worden war. Bei dieser Gemeinde handle es sich um eine ländliche Gemeinde mit wenigen Nutzungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale. Danach würde eine Erschliessung dieser Gemeinde mit einer P2P-Topologie insgesamt {30- [xx]-40}% mehr kosten als ein Ausbau mit einer P2MP-Topologie, wobei die Mehrkosten für das Stammnetz {70-[xx]-80}% und für das Verteilnetz
{10-[xx]-20}% betragen würden. Grundlage des Kostenvergleichs bilde dabei das vorhandene FTTS-Netz, das jeweils ausgebaut werde.
Zur Begründung der anfallenden Kosteneinsparungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass bei Verwendung einer P2MP-Topologie durch den Einsatz von Splittern erheblich weniger Glasfaserleitungen, Spleissungen und Stromleitungen sowie Platz in Zentralen, Schächten und Rohranlagen benötigt würden. Dadurch könnten bereits vorhandene Einrichtungen in Form von unterirdischen Kabelkanalisationen und Kanalschächten Verwendung finden und es müssten keine neuen Flächen zum Bau von oberirdischen Kabelverteilerkästen erworben werden.
Im Parallelverfahren weist die Beschwerdeführerin anhand eines Berechnungsbeispiels darauf hin, dass die Kosten für die Glasfasern des Stammnetzes bei einem Ausbau mit P2P-Topologie um den Faktor 10 höher ausfallen würden als bei einem Ausbau mit P2MP-Topologie. Auch der Platzbedarf in den bestehenden Kabelkanalisationen sei dabei mindestens sechs Mal höher, wodurch zusätzliche Kosten für die Erstellung neuer Kabelkanalisationen anfallen würden.
Die Grundlage für den Einwand der Kosteneinsparung bildet dabei der zentrale Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-
Netzes. Denn die Wettbewerbskommission verkenne in Zusammenhang mit der Kostenbeurteilung insbesondere die Möglichkeit, die durch Swisscom in den vergangenen Jahren getätigten Investitionen in das FTTS-Netz für den Ausbau des FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie nutzen zu können.
Im Gegensatz zur P2P-Topologie könne nämlich bei der P2MPTopologie auf die bereits im Rahmen des FTTS-Ausbau errichtete Glasfaserinfrastruktur aufgesetzt und dadurch die getätigten Investitionen mit der damit kompatiblen und zukunftssicheren P2MP-Topologie verknüpft werden. Durch die Ausnutzung der vorhandenen FTTS-Netze bei einer P2MP-Topologie würden sich gegenüber der Herstellung einer P2PTopologie auch wesentliche Zeitgewinne erzielen lassen, weil durch die Nutzung der FTTS-Netzstruktur die entsprechenden FTTH-Netze wesentlich schneller realisiert werden könnten.
Hierzu führt die Beschwerdeführerin aus, dass bei einem Kostenvergleich zwischen einem P2Pund einem P2MP-Ausbau daher nicht ein
«Greenfield»-Ansatz zu Grunde zu legen sei, bei dem davon ausgegangen werde, dass jeweils alles neu gebaut werden müsse. Dies führe nämlich dazu, dass für beide Technologievarianten nur eine geringe Kostendifferenz anfallen würde, weil ihre Ausgestaltung grundsätzlich keine grossen Unterschiede aufweise. So müsse unabhängig von der Technologie zum Beispiel derselbe Grabaushub für die Errichtung der Kabelkanalisation gemacht werden. Für einen sachgerechten Kostenvergleich müssten vielmehr bestehende und vorhandene Infrastrukturen sowie dabei vorhandene Restriktionen mitberücksichtigt werden. Daher sei ein Greenfield-Ansatz per se falsch, weil er reale Restriktionen nicht berücksichtige.
Im Parallelverfahren hat die Beschwerdeführerin hierzu konkret mitgeteilt, dass im Rahmen eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie das ganze Stammnetz für insgesamt {xxx} Mio. Nutzungseinheiten an FTTS/FTTBsowie den übrigen Anschlüssen komplett neu gebaut werden müsste, wodurch für Swisscom massive Kostenfolgen in Höhe von
{xxx} Milliarden CHF und zeitliche Verzögerungen resultieren würden. Zudem müsste die im Rahmen einer Realisierung der FTTSund FTTBNetze bereits erstellte (Feeder-)Infrastruktur als versunkene Kosten betrachtet und abgeschrieben werden. Demgegenüber würde der Ausbau der bestehenden (Feeder)Infrastruktur für die heute noch nicht mit FTTHoder FTTS/B-Glasfasernetzen erschlossenen Nutzungseinheiten rund
{xxx} Milliarden CHF betragen. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass bei einer Änderung der Architektur von P2MP auf P2P für Swisscom zusätzliche Investitionen für die (Feeder)Infrastruktur in Höhe von {xxx} Milliarden CHF anfallen würden.
Die erheblichen Mehrkosten, die Ausbauverzögerungen, der Verzicht auf die Erzielung von Skalenvorteilen sowie die gleichzeitig zu tragenden Investitionsrisiken würden einen schweizweiten Ausbau eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durch Swisscom als alleinige Infrastrukturinvestorin weder betriebsnoch volkswirtschaftlich rechtfertigen.
Selbst unter Zugrundelegung der falschen Annahme in der angefochtenen Verfügung, wonach der Ausbau einer P2P-Architektur nur relativ geringe Mehrkosten im einstelligen Prozentbereich zur Folge hätte, würden sich bei Kosten von mehreren Milliarden durch den Ausbau des Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie erhebliche Kosten einsparen lassen. Allein dieser Aspekt stelle schon einen sachbezogenen und damit legitimen Rechtfertigungsgrund dar.
Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen geltend, dass die entsprechenden Angaben zu den Grössenordnungen der Kosteneinsparungen plausibel und glaubwürdig seien. Das Verlangen nach weitergehenden, detaillierteren Angaben qualifiziert sie unter Berücksichtigung des Beweismasses der Glaubhaftmachung im Verfahren einer vorsorglichen Massnahme als eine überrissene Anforderung.
In diesem Zusammenhang verweist sie im Parallelverfahren darauf, dass die Aufwendungen für den Aufbau eines Stammnetzes insbesondere von folgenden Faktoren abhängig seien: – gewählte Netztopologie; – Anschlussdichte im jeweiligen Anschlussgebiet, wobei in dicht besiedelten Gebieten die Strecken, Kabel und Kabelkanalisationen eher kürzer ausfielen, weil das zu erschliessende Gebiet kompakter und damit kleiner sei; – den verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen; – den Bauvorhaben in den Gemeinden wie Kanalisationsoder Strassenerneuerungen; – die jeweiligen Materialund Arbeitskosten zum Zeitpunkt des Ausbaus; – dem jeweiligen Verhältnis zwischen Gebäude und Nutzungseinheiten, so könnten zum Beispiel die Kosten bei einem Doppeleinfamilienhaus im Vergleich zu einem Einfamilienhaus auf zwei Nutzungseinheiten aufgeteilt werden. Aufgrund der stark variablen Faktoren würden demzufolge sehr grosse Spannweiten bestehen, woraus sich massiv un-
terschiedliche Aufwendungen je Nutzungseinheit ergeben könnten. Eine Auswertung der bislang von Swisscom bisher beauftragten und umgesetzten Ausbauprojekte gemäss Netzbaustrategie 2020 würde dies bestätigen.
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Herstellung eines FTTH-Netzes mit P2MP-Topologie auch notwendig sei, um an verschiedenen Standorten mit rund {xxxxx} Kunden veraltete oder störanfällige Ausrüstungen zu sanieren. Denn die Kunden müssten dort täglich mehrere kurze Unterbrüche und wesentlich geringere Verbindungsgeschwindigkeiten als vertraglich zugesichert erdulden. Zur Behebung dieser Mängel müssten die Kupferleitungen innerhalb eines Hauses durch Glasfasern ersetzt werden. Da bei diesen Standorten, wie z.B. in
{xxxxxxx}, bereits zu einem früheren Zeitpunkt einzelne Glasfasern bis zum MicroCan innerhalb des Hauses gelegt worden seien, könne die Erschliessung sinnvollerweise nur mittels P2MP-Topologie erfolgen. Aufgrund der vorsorglichen Massnahme müssten die betroffenen Kunden nun jedoch weiterhin mit den bestehenden Störungen und Qualitätseinbussen leben. Zudem sehe sich Swisscom mit stetig steigenden Kosten konfrontiert, die durch die Notwendigkeit von wiederholten Störungsbehebungen entstehen würden.
Auch ohne Layer 1-Zugang würde den anderen Fernmeldeunternehmen bei einem P2MP-Netz mit dem Layer 3-Produkt BBCS eine technisch valable Alternative und damit ein adäquates Substitutionsprodukt zur ALO von Seiten Swisscom zur Verfügung gestellt werden.
Dass BBCS auch eine kommerziell valable Alternative darstelle, werde dadurch belegt, dass das Produkt von anderen Fernmeldeunternehmen rege nachgefragt werde. Dabei sei die Nachfrage sogar in bereits bestehenden FTTH-Netzen teilweise höher als die Nachfrage nach dem Produkt ALO.
Angesichts der politischen, insbesondere der regionalpolitischen und verbandsmässigen Forderungen sowie der strategischen Vorgaben des Mehrheitsaktionärs sei es im Interesse der Gesamtbevölkerung und der Unternehmen des Wirtschaftsstandorts Schweiz, innerhalb kürzest möglicher Zeit mit einem Hochbreitbandanschluss versorgt zu werden. Dies gelte auch für die anderen Fernmeldeunternehmen, die dank des rascheren und umfassenderen Infrastrukturausbaus in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gestärkt würden.
Als Beleg für die sachliche Begründetheit ihrer Netzbaustrategie 2020 verweist die Beschwerdeführerin auf ausländische Telekommunikationsunternehmen, welche sich in einer vergleichbaren Situation befänden und sich gleich wie Swisscom verhalten würden. So hätten bspw. Telekommunikationsunternehmen in den Niederlanden in einer Initialphase zunächst Glasfasernetze mit einer P2P-Architektur gebaut, um aber zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Ausbau der Glasfasernetze mit einer P2MP-Architektur zu wechseln. Dementsprechend würden heute weltweit 90% der Glasfasernetze eine P2M-Topologie und nur noch 10% eine P2P-Topologie aufweisen.
Der Ausbau der Glasfasernetze mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie sei im Ergebnis auch in technologischer Hinsicht alternativlos, weil es für Swisscom ein erhebliches Risiko darstellen würde, auf die heute weltweit führende P2MP-Topologie bzw. PON-Technologie mit ihrer Investitionsdynamik und den erzielbaren Skalenvorteilen zu verzichten. Andere theoretisch denkbaren technischen Varianten würden nämlich keine praxistauglichen Alternativen zur Netzbaustrategie von Swisscom darstellen.
Bei der von der Vorinstanz propagierten Variante der Farbentbündelung handle es sich entgegen den Verlautbarungen der Vorinstanz zumindest zum aktuellen Zeitpunkt nicht um eine technisch ausgereifte, attraktive und massenmarktfähige Realisierungsvariante für das Anschlussnetz, weil die technischen und kommerziellen Rahmenbedingungen sowie die Marktakzeptanz dieses Zugangsprodukts nicht in ausreichendem Masse gegeben seien und die Markttauglichkeit eines Einsatzes nicht vorliege. Dementsprechend würde es sich hierbei auch international um einen einmaligen Sonderfall handeln. Zum Beleg für diese Einschätzung verweist die Beschwerdeführerin auf Aussagen der deutschen Regulierungsbehörden und auf ihre eigenen Nachfragen bei ausländischen Fernmeldeunternehmen einschliesslich der in der angefochtenen Verfügung genannten, welche den Einsatz der Farbentbündelung alle nicht bestätigen würden.
Unter Berücksichtigung des heutigen technologischen Entwicklungsstands sowie der substantiellen Vorbehalte und offenen Fragen hinsichtlich der Massenmarkttauglichkeit eines entsprechenden Grosshandelsprodukts einschliesslich der hohen Kosten für die notwendigen aktiven Ausrüstungen könne Swisscom jedenfalls nicht der Vorwurf gemacht werden, mit der Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 nicht auch umge-
hend ein «Layer 1-äquivalentes»-Farbentbündelungsprodukt auf Grosshandelsstufe angeboten und ermöglicht zu haben.
Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Bereich von erst entstehenden neuen Märkten und sich erst im Aufbau befindlichen Netzen. Bei derartigen Konstellationen müssten die Aspekte des Investitionsschutzes und des Wegfallens von Investitionsanreizen bei der Bejahung der sachlichen Rechtfertigungsgründe miteinbezogen werden.
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, das mehrfache Nachschieben von technologischen Alternativen durch die Vorinstanz belege zum einen, dass diese versuche, die angefochtene Verfügung zu retten und das eigene Gesicht zu wahren. Zum anderen mache dies deutlich, dass die Vorinstanz über keine ausreichenden Kenntnisse für eine kompetente Beurteilung dieser Technologien verfüge. In Verbindung mit den ungenügenden, oberflächlichen Sachverhaltsabklärungen, die überwiegend auf theoretischen und teilweise nicht relevanten Verweisen auf angeblich relevante Studien und Berichte sowie Anwendungsfälle im Ausland beruhen würden, stelle dies einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz dar. Daher hätte die Vorinstanz auch nicht mit der vorsorglichen Massnahme in die verfassungsrechtlich verbürgte Stellung von Swisscom eingreifen dürfen. Zudem habe die Farbentbündelung im Vorfeld des Erlasses der vorsorglichen Massnahme keinen Gegenstand der Diskussionen gebildet, weshalb mit dem überraschenden Verweis auf die Möglichkeit der Farbentbündelung in der angefochtenen Verfügung der Gehörsanspruch von Swisscom verletzt worden sei.
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Vorinstanz das Verfahren der vorsorglichen Massnahme instrumentalisieren und zweckentfremden würde. Denn mit der Durchführung von Marktbefragungen zur detaillierten Abklärung von verschiedensten Aspekten während des summarischen Verfahrens würden das Hauptverfahren und dessen Entscheid vorweggenommen. Zudem würden die von der Vorinstanz durchgeführten Marktbefragungen zu den alternativen Technologien kein repräsentatives und umfassendes Bild abgeben, weil nur eine selektive und keine objektive Auswahl der angefragten Unternehmen vorgenommen worden sei.
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass sie nicht verpflichtet sei, durch die technische Ausgestaltung ihres Glasfasernetzes jedes singuläre und individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen
Fernmeldeunternehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner Fernmeldeunternehmen zu unterstützen. Daher handle es sich bei der Forderung nach einer unbedingten Bereitstellung einer ALO um eine völlig unangemessene Forderung.
Am 29. April 2021 informierte die Beschwerdeführerin über die Glasfaserpartnerschaft von Swisscom und Salt, die gleichentags auch öffentlich publik gemacht wurde. Im Rahmen dieser Glasfaserpartnerschaft investiere Salt in ein langfristiges Nutzungsrecht an Glasfaseranschlüssen und Netzwerkbestandteilen von Swisscom, wodurch Salt über einen physischen Layer 1-Zugang zu den Glasfasernetzen verfüge, die von Swisscom mit der P2MP-Topologie realisiert würden. Durch diese Glasfaserpartnerschaft würden Investitionen gebündelt, eine optimale Nutzung von Netzkapazitäten sichergestellt und Mitbewerbern attraktive Alternativen und erweiterte Netzzugangsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt. Gegenstand und Umfang der Partnerschaft würden im Wesentlichen die langfristige Nutzung eines bestimmten PON-Baumes bilden, der eine Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Strassenschacht, einen Splitter im Schacht und die Glasfasern im Verteilund Gebäudenetz umfasse.
Dieses Partnerschaftsmodell würde im Rahmen der Verfügbarkeit sowie unter Beachtung der vorgegebenen technischen Bedingungen auch weiteren Marktakteuren zu vergleichbaren Bedingungen offenstehen.
Mit dem Layer 1-Zugang auf bestimmte ganze PON-Bäume im P2MP-Netz bestünde somit für interessierte Marktakteure eine weitere attraktive Zugangsmöglichkeit zum Netz von Swisscom, womit gleichzeitig der bereits bestehende wirksame Wettbewerb auf zielführende und nachhaltige Weise fortgesetzt werde. Investitionsbereite Unternehmen könnten sich somit auch in der P2MP-Glasfaserarchitektur einen Layer 1-Zugang sichern.
Im Hinblick auf die den anderen Fernmeldeunternehmen zustehenden alternativen Möglichkeiten erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass durch bestimmte erweiterte Zugangsmöglichkeiten, die gesetzlich vorgesehen wären, die Marktzutrittsbarrieren insbesondere auch für kleinere Fernmeldeunternehmen, welche gezielt Investitionen basierend auf ihren konkreten Geschäftsmodellen anstreben würden, ohne
aber flächendeckende Infrastrukturen verantworten zu können oder zu wollen, weiter gesenkt worden seien.
So würde Fernmeldeunternehmen seit der am 1. April 2007 in Kraft getretenen fernmelderechtlichen Zugangsregulierung die Möglichkeit zustehen, bei entsprechend frei verfügbaren Rohrkapazitäten Zugang zu den Kabelkanalisationen von Swisscom zu kostenorientierten Preisen zu verlangen, um den Einzug eines eigenen Kabels einzufordern. Dadurch könnten Mitbewerber zwischen einer Anschlusszentrale von Swisscom und einem Gebäudeeingangspunkt – oder zwischen sonstigen Zugangspunkten – eine bestimmte Anzahl eigener Kabel für die Erbringung von eigenen Fernmeldediensten verlegen. Diese Möglichkeit werde von anderen Fernmeldeunternehmen rege nachgefragt und zeichne sich durch ein exponentielles Wachstum aus. Die steigende Nachfrage belege, dass diese Möglichkeit für die Mitbewerber durchaus kommerziell interessant sei.
Darüber hinaus könnte aufgrund des im Rahmen der jüngsten Revision des Fernmeldegesetzes eingeführten Anspruchs zur Mitbenutzung von freien Kapazitäten bei bereits vorhandenen Infrastrukturen im Bereich der Gebäudeeinführung sowie der gebäudeinternen Anlagen Synergien genutzt und Duplizierungen vermieden werden.
Im Ergebnis könne deshalb festgehalten werden, dass es für andere Fernmeldeunternehmen zumutbar sei, für ihre punktuellen Bedürfnisse bestehende Kabelkanalisationen zur Verlegung eigener Kabel in Anspruch zu nehmen, weil für die Mitbewerber dadurch überschaubare und ohne weiteres vertretbare Kosten anfallen würden.
Zum Beleg hierfür macht die Beschwerdeführerin geltend, dass bestimmte kleinere und regional tätige Fernmeldeunternehmen erhebliche Beträge in den Ausbau eigener Glasfasernetze investieren würden, weshalb sie gar nicht mehr auf einen Layer 1-Zugang zum Netz von Swisscom angewiesen seien.
Abschliessend erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zufrieden seien und keine Beanstandungen auftreten würden. Hierzu verweist sie auf verschiedene Erklärungen von Gemeindevertretern.
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz qualifiziert keinen der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Sachpunkte als ausreichenden Grund für eine objektive Rechtfertigung der vorgenommenen Einschränkung des Glasfaserstandards. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
Würdigung durch das Gericht
Zur Feststellung der Erfüllung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin für den Wechsel vom Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie auf das Einfaser-Modell mit P2PTopologie einen ausreichenden Sachgrund als Rechtfertigung geltend machen kann.
Grundsätzlich ist anerkannt, dass ein eigentlich wettbewerbswidriges Verhalten bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung im Einzelfall als zulässig erachtet werden kann. Voraussetzung hierfür sind das Vorliegen eines ausreichenden Sachgrunds und die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall stehen die nachfolgend abgehandelten Sachpunkte als Rechtfertigung zur Diskussion.
Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperationen
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 283), wonach kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grundsatzproblem vorliege, weil von den insgesamt über 1,6 Mio. FTTH-Anschlüssen nur eine sehr geringe Anzahl von {xxxx} Mio. FTTH-Anschlüssen – was einen Anteil von lediglich {4-[x]-10}% entspricht – vom Ausbau mit einer P2MP-Topologie betroffen sei, während die bereits errichteten über 1,5 Mio. FTTHAnschlüsse mit P2P-Topologie auch weiterhin einen Layer 1-Zugang bereitstellen würden, ist irrelevant.
Zunächst ist hierzu festzustellen, dass nach den eigenen Verlautbarungen von Swisscom gemäss ihren Medienmitteilungen vom 4. Februar 2021 und vom 6. Februar 2020 die in Baukooperationen errichteten über 1,5 Mio. FTTH-Anschlüsse mit P2P-Topologie einen Anteil von rund 32% aller Anschlüsse in der Schweiz ausmachen. Mit der Netzbaustrategie 2020 soll dieser Anteil bis zum Jahr 2025 um rund 1,5 Mio. FTTH-
Anschlüsse mit P2MP-Topologie auf einen Anteil von rund 60% aller Anschlüsse annähernd verdoppelt werden. Swisscom will daher im Zeitraum der nächsten fünf Jahre die gleiche Anzahl an FTTH-Anschlüssen herstellen wie in den vorangegangenen zehn Jahren. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass bei einem Ausbau der restlichen Anschlüsse in der Schweiz zu einem FTTH-Anschluss wiederum zu einem wesentlichen Teil auf die P2MP-Topologie zurückgegriffen würde.
Angesichts dessen ist klarzustellen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht bereits deshalb bedeutungslos ist und berechtigterweise durchgeführt werden kann, weil es nicht schweizweit ausgeübt, sondern aus welchen Gründen auch immer in einem Drittel des Landes unterlassen wird. Vielmehr ist das wettbewerbswidrige Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, von dem 2/3 der Endkunden aktuell oder potentiell betroffen sind, durch die Wettbewerbsbehörden ausnahmslos zu verfolgen und gegebenenfalls zu sanktionieren. Denn die Anwendung von Art. 7 KG setzt weder die Erfüllung eines Erheblichkeitsmerkmals noch die Verwirklichung einer sonstigen Anwendungsschwelle voraus (vgl. E. 590).
Auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf die Anzeigerin (vgl.
E. 285) verdeutlicht, dass diese bereits nach einer Umsetzung der Netzbaustrategie von nur zehn Monaten in {20-[xx]-30} der {100-[xxx]-130} Anschlusszentralen und damit in einem Umfang von 22% von dem Wegfall eines Layer 1-Zugangs betroffen ist. Demzufolge ist die Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 284), wonach für die Anzeigerin und vergleichbare Fernmeldeunternehmen keine oder zumindest keine relevanten Nachteile durch die Netzbaustrategie 2020 entstehen würden, unzutreffend und nicht nachvollziehbar. Dabei ist es für die Beurteilung eines Layer 1-Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen für andere Fernmeldeunternehmen in den jeweiligen Anschlusszentralen entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 285) irrelevant, ob diese ihr Kundenpotential in anderen Anschlusszentralen schon ausgeschöpft haben oder nicht.
Letztlich ist ein Verweis auf den Stand der FTTH-Anschlüsse mit P2MP-Topologie auf Ende 2020 für die Beurteilung der Rechtslage offensichtlich bedeutungslos, wenn in den nächsten Jahren die rund 20-fache Anzahl an entsprechenden Anschlüssen hergestellt werden soll. Die Zahlenspielerei der Beschwerdeführerin verdeutlicht vielmehr, dass hiermit
ausschliesslich der Versuch unternommen wird, die Bedeutung des nachteiligen Eingriffs auf den Wettbewerb zu verschleiern.
Zu Gunsten der Beschwerdeführerin liesse sich allenfalls die Frage stellen, ob die Differenzierung zwischen einem Alleinbau und einer Baukooperation nicht zumindest eine implizite Grundlage für sämtliche Aspekte darstellen könnte, die von der Beschwerdeführerin als Rechtfertigung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard geltend gemacht werden. Hierfür müsste diese Differenzierung allerdings notwendigerweise wiederum selbst bereits eine Rechtfertigung für eine Abweichung darstellen, um Berücksichtigung finden zu können. Ansonsten können Sachaspekte nur dann als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichermassen sowohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Baukooperation für eine Abweichung vom Glasfaserstandard sprechen.
Der Glasfaserstandard weist keine Differenzierung danach auf, ob der Bau des FTTH-Netzes im Alleinbau durch ein Fernmeldeunternehmen oder im Rahmen einer Baukooperation zwischen zwei Fernmeldeunternehmen erfolgt. Vielmehr ergibt sich aus den öffentlichen Verlautbarungen des Runden Tisches, dass solch einer Differenzierung keine Bedeutung zukommen kann.
Eine Berücksichtigung dieser Differenzierung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Zweck des Runden Tisches in der Errichtung eines schweizweiten FTTH-Netzes mit einer offenen Wettbewerbsmatrix durch die Anwendung des Glasfaserstandards besteht. Die Verwirklichung dieses Zwecks würde offensichtlich unmöglich gemacht, wenn der Glasfaserstandard nur im Rahmen einer Baukooperation, nicht aber bei einem Alleinbau eingehalten werden müsste. Denn in diesem Fall könnten sich die Unternehmen einer Einhaltung des Glasfaserstandards einfach dadurch entziehen, dass sie das jeweilige FTTH-Netz im Alleinbau errichten.
Zudem könnte ein FTTH-Netz mit offener Wettbewerbsmatrix von vornherein nicht schweizweit errichtet werden, wenn jedes Fernmeldeunternehmen sein im Alleinbau errichtetes Netz nach eigenem Ermessen technisch ausgestalten könnte. Vielmehr würde dabei ein Flickenteppich aus unterschiedlich ausgestalteten FTTH-Netzen resultieren. Diesem drohenden Zustand widerspricht überdies die Einrichtung einer einheitlichen Bestellplattform im Rahmen des Runden Tischs, die einen einfachen Wechsel der Anschlussteilnehmer ermöglichen soll.
Aus wettbewerblicher Sicht sind auch keine Gründe ersichtlich, warum eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen wäre. Entsprechende Gründe werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vorgebracht.
Die einzigen Gründe für eine solche Differenzierung, die von der Beschwerdeführerin angeführt werden, bestehen zum einen im Aspekt der Mehrkosten für die Errichtung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard und zum anderen in den politischen Anforderungen an einen landesweiten Ausbau von FTTH-Netzen.
Die Mehrkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard gegenüber einem anderen Ausgestaltungsmodell einschliesslich der Netzbaustrategie 2020 sind jedoch bereits im Kostenmassstab des Glasfaserstandards berücksichtigt. Denn im Rahmen des Runden Tisches wurden für die Umsetzung des Glasfaserstandards bei einem schweizweiten Ausbau Mehrkosten in Höhe von durchschnittlich 20% ausgewiesen und von den Fernmeldeunternehmen mit ihrer Zustimmung anerkannt (vgl. E. 480 ff.). Dabei hatte Swisscom diese Mehrkosten sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet (vgl. E. 483). Dementsprechend stellen derartige Mehrkosten von vornherein keinen ausreichenden Sachgrund für die Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard dar, weshalb sie prinzipiell auch als Grundlage für eine Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation ausscheiden.
Eine Heranziehung wäre nur für diejenigen Sachverhaltskonstellationen denkbar, bei denen die Mehrkosten tatsächlich über den Kostenmassstab des Glasfaserstandards hinausgehen und im Ergebnis eine Rechtfertigung für eine Abweichung bieten würden. In diesen Fällen müsste dann zusätzlich dargelegt und im Hauptverfahren nachgewiesen werden, warum die Mehrkosten zwar bei einem Alleinbau, nicht aber bei einer Baukooperation zu berücksichtigen wären. Denn nur dann wäre eine Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation vorzunehmen. Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Umstände liegen aber nicht vor und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht in konkreter Weise vorgebracht.
Die politischen Anforderungen an einen landesweiten Ausbau stellen einen versorgungsund regionalpolitischen Aspekt dar, der im Rahmen einer wettbewerblichen Betrachtung keine Berücksichtigung findet
(vgl. E. 339 f.) und daher auch keine Grundlage für eine Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation bildet.
Der Verweis der Beschwerdeführerin auf einen Alleinbau durch Swisscom stellt somit keine Rechtfertigung der durch die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 vorgenommenen Einschränkung der technologischen Entwicklung dar.
Berücksichtigung (regional-)politischer Forderungen
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Vorgehen im Rahmen der Netzbaustrategie 2020 unter anderem mit der Erwartungshaltung und den
primär regionalpolitisch motivierten – Forderungen von Politik und Öffentlichkeit sowie mit den entsprechenden strategischen Vorgaben der Schweizerischen Eidgenossenschaft als Mehrheitsaktionär von Swisscom, möglichst rasch eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Hochbreitbandnetzen sicherzustellen (vgl. E. 303).
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 58 ff.), ist eine materielle Prüfung der Wettbewerbsmässigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG auf die Beurteilung der für den Wettbewerb massgeblichen Umstände beschränkt. Demgegenüber sind darüber hinausgehende sonstige gesellschaftspolitische Aspekte, wie etwa die regionale Versorgung mit bestimmten Produkten, Gegenstand der bundesrätlichen Ausnahmezulassung gemäss Art. 8 und 11 KG. Daher kommt weder (regional-)politischen Forderungen noch etwaigen Vorgaben des Mehrheitsaktionärs von Swisscom eine relevante Bedeutung für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zu. Insbesondere bilden diese Forderungen oder Vorgaben von vornherein keinen Grund für die Rechtfertigung einer Einschränkung der technologischen Entwicklung.
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung von (regional-)politischen Forderungen ist daher irrelevant.
Internationale Entwicklung
Die Beschwerdeführerin verweist zur Rechtfertigung ihrer Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie unter anderem auf die internationale Entwicklung bei der Netzarchitektur. Danach habe sich die P2MP-Topologie als führendes Topologiemodell sowohl in
den Staaten der Europäischen Union als auch weltweit mit grossem Abstand gegenüber der P2P-Topologie durchgesetzt (vgl. E. 304).
Die Beschwerdeführerin hat allerdings in keiner Weise darlegt, dass im Ausland ebenfalls ein Glasfaserstandard für den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes in Form eines Vierfaser-Modells mit P2PTopologie geschaffen worden war, welcher aufgrund der technischen Entwicklung zu Gunsten einer P2MP-Topologie aufgegeben wurde. Auch legt die Beschwerdeführerin nicht dar, dass in den genannten Staaten überhaupt eine Vereinbarung zwischen den massgeblichen Fernmeldeund Netzbauunternehmen über den Ausbau und die diskriminierungsund monopolisierungsfreie Nutzung von FTTH-Netzen bestehen würde. Es ist daher davon auszugehen, dass im Ausland jedes Fernmeldeund Netzbauunternehmen nach eigenem Ermessen über die Ausgestaltung seines eigenen Glasfasernetzes entscheiden kann und auch entscheidet. Mangels eines geeigneten Instrumentariums ist der Ausbau der FTTHNetze im Ausland demnach von vornherein nicht darauf ausgerichtet, Doppelspurigkeiten und Einschränkungen in der Nutzung von Glasfasernetzen durch dritte Fernmeldeunternehmen zu vermeiden.
Demnach wird der durch die angefochtene Verfügung erhobene Vorwurf, dass mit dem Einsatz einer P2MP-Topologie eine potentielle Monopolisierung der Fernmeldedienste durch den jeweiligen Netzbetreiber verbunden ist, mit einem Verweis auf die ausländische Entwicklung gerade nicht widerlegt, weil er angesichts der tatsächlichen Verhältnisse auch gegenüber den jeweiligen ausländischen Fernmeldeunternehmen erhoben werden kann.
Es ist daher davon auszugehen, dass in den übrigen Staaten der Europäischen Union und sonstigen Drittstaaten keine vergleichbare Ausgangslage wie in der Schweiz besteht. Deshalb ist eine Berücksichtigung der Entwicklungen im Ausland weder sachdienlich noch sachlich möglich.
Darüber hinaus ist im Hinblick auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein besonderer Aspekt zu berücksichtigen. Soweit Ausbauprojekte von FTTH-Netzen mit öffentlichen Mitteln subventioniert werden, ist beim Ausbau von FTTH-Netzen ein Open Access für andere Fernmeldeunternehmen durch die Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs sicherzustellen. Da bei Ausbauprojekten von Swisscom nicht selten Investitionszuschüsse von Gemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften geleistet werden (vgl. E. 539 ff.), müssten diese FTTH-Netze
demnach in jedem Fall mit einem Layer 1-Zugang ausgestaltet werden, wenn ein entsprechender Rechtsvergleich massgeblich wäre.
Der Verweis der Beschwerdeführerin auf die internationale Entwicklung bei der Netzarchitektur ist daher für die Beurteilung einer ausreichenden Rechtfertigung für ihr Vorgehen irrelevant.
Berücksichtigung des FTTS-Netzes von Swisscom
Die ganz zentrale und wesentliche Argumentation der Beschwerdeführerin für eine vorrangige Umsetzung des Einfaser-Modells mit P2MPTopologie besteht darin, dass für den Bau neuer FTTH-Netze die bereits bestehenden FTTS-Netze von Swisscom im Bereich zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteiler genutzt werden könnten. Die Nutzung dieser FTTS-Netze bilde auch die Grundlage für das Einsparungspotential, das sich in Bezug auf die Kosten und die Herstellungszeit gegenüber dem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie ergeben würde, weil bei diesem eine entsprechende Nutzungsmöglichkeit der FTTS-Netze nicht vorhanden sei (vgl. E. 292 f.).
Vor einer inhaltlichen Prüfung des Einwands eines tatsächlich vorhandenen Einsparungspotentials (vgl. E. 473) stellt sich allerdings zunächst die grundlegende Frage, ob eine Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes als möglicher Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung des Glasfaserstandards überhaupt zu beachten ist. Diese Frage ist aus mehreren Gründen zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
Grundlage
Der Grund für die unterschiedliche Verwendungsmöglichkeit des bestehenden FTTS-Netzes für den Ausbau eines P2MP-Netzes oder eines P2P-Netzes besteht im Wesentlichen darin, dass die Leitung für jeden Teilnehmeranschluss zwischen Anschlusszentrale und Gebietsverteiler nur eine Glasfaser umfasst. Mit dieser einen Glasfaser kann das Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie einschliesslich einer PON-Struktur aufgebaut werden, weil in den Gebietsverteilern lediglich die passiven Splitter zur Aufteilung der unterschiedlichen Signale installiert und keine zusätzlichen Glasfasern verlegt werden müssen. Für die Herstellung des
Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie müssten allerdings für jeden Teilnehmeranschluss weitere drei Glasfasern verlegt sowie aktive Übertragungskomponenten samt Stromanschluss im Anschlussnetz installiert werden.
Im FTTS-Netz ist zwar auch eine gewisse Anzahl an Reservefasern vorhanden. Entgegen dem Vorhalt der Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin allerdings den Einwand, dass diese Anzahl nicht ausreiche, um ein Vierfaser-Modell mit vier unabhängigen Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss herzustellen, weil die Reservefasern durchschnittlich weniger als 10% der Teilnehmeranschlussleitungen einer Anschlusszentrale ausmachen würden.
Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass weitere praktische Erschwerungsgründe einer Umsetzung eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie entgegenstehen würden (vgl. E. 290). Zum einen seien Kapazitätsengpässe in den bestehenden Rohrleitungen vorhanden, welche eine Aufnahme der notwendigen Anzahl an Glasfasern bei Einbau von vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss ausschliessen. Zum anderen bestünden die Gebietsverteiler vielfach nicht aus oberirdischen Kabelverteilerkästen, sondern aus unterirdischen Kanalschächten, welche von Swisscom bereits für das Kupferkabelnetz genutzt worden seien. Diese Kanalschächte würden aufgrund ihrer räumlichen Ausgestaltung die notwendigen aktiven Übertragungskomponenten vielfach nicht aufnehmen können. Zudem würde die für aktive Komponenten notwendige Stromversorgung mit grossem Aufwand gegenüber einer wiederkehrenden Überflutung dieser Schächte abgesichert werden müssen. Der Umzug der technischen Anlagen von den unterirdischen Kanalschächten in oberirdische Kabelverteilerkästen würde wiederum voraussetzen, dass die notwendigen Grundstücke oder Grundstücksrechte zur Aufstellung dieser Kabelverteilerkästen erworben werden müssten. Bei insgesamt mehr als 70'000 Kanalschächten handle es sich hierbei um einen enormen Aufwand, weshalb eine Umrüstung der FTTS-Netze auf ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie wesentlich höhere Kosten verursachen würde.
Im Parallelverfahren macht die Beschwerdeführerin dementsprechend geltend, dass bei einer Einhaltung des Glasfaserstandards die Aufwendungen für die Herstellung der FTTS-Netze vollständig verloren seien, weil dessen Ausbau zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie aufgrund der physischen Ausgestaltung ausgeschlossen sei. Vielmehr müss-
te hierfür das Leitungssystem vollständig neu gebaut werden mit der Folge von ganz erheblichen Mehrkosten.
Widersprüchlichkeit des Einwands
Der geltend gemachte Einwand einer Berücksichtigung des FTTSNetzes steht von vornherein in einem unauflösbaren Widerspruch zum Einwand der Beschwerdeführerin einer Überlassung von Kabelkanalisationen. Danach soll keine Notwendigkeit zur Verfügungstellung eines Layer 1-Zugangs für andere Fernmeldeunternehmen gegeben sein, weil diesen die Möglichkeit einer erweiterten Zugangsmöglichkeit als Substitutionsprodukt offenstehen würde, indem sie von dem gesetzlich vorgesehenen Anspruch auf Überlassung von freien Kabelkanalisationen Gebrauch machen und eigene Glasfaserleitungen im Leitungsnetz von Swisscom ziehen könnten (vgl. E. 315 f., 406 ff.).
Im Rahmen der Instruktionsund Vergleichsverhandlung wurde festgestellt, dass in den Anschlusszentralen jedenfalls bis zu 12 Fernmeldeunternehmen präsent sind. Der Einwand einer Überlassung von Kabelkanalisationen setzt demnach voraus, dass mindestens bis zu 12 Glasfasern in die bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes eingezogen werden, weil bis zu 12 Fernmeldeunternehmen mindestens eine Glasfaser für jeden Teilnehmeranschluss einrichten könnten. Demzufolge müsste es auch ohne Schwierigkeiten möglich sein, dass Swisscom zur Erfüllung des Glasfaserstandards vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss in seine bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes einziehen kann. Wenn dies aber der Fall wäre, dann bedarf es offensichtlich keiner Anpassung der Kabelkanalisation für die Herstellung eines FTTHNetzes gemäss Glasfaserstandard. Demzufolge würde der Einwand der Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes gar keine Relevanz erlangen.
Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Beschwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind. Dies hat zur Folge, dass beide Einwände für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind.
Die weiteren Ausführungen zum Einwand einer Berücksichtigung des FTTS-Netzes erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber, um auf-
zuzeigen, dass auch keine sachliche Begründung für diesen Einwand vorhanden ist.
Gleichheitswidrigkeit des Einwands
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes korreliert mit der Sachfrage, ob und allenfalls inwieweit ein Kostenvergleich zwischen dem Glasfaserstandard und einer abweichenden Technologievariante entweder – entsprechend der Ansicht der Vorinstanz – auf der Grundlage eines sog. Greenfield-Ansatzes durchzuführen und für die Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenvergleich unabhängig von der konkreten Netzlage eines Fernmeldeunternehmens zu berücksichtigen ist, oder ob die konkrete Netzlage eines Fernmeldeunternehmens – entsprechend der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 294) – als massgebliche Ausgangslage heranzuziehen ist, weil nur dann die tatsächlich vorhandenen Restriktionen der jeweiligen Infrastruktur auch Berücksichtigung finden.
Die Netzlage umfasst dabei den jeweils vorhandenen oder fehlenden Vorbestand eines Telekommunikationsnetzes sowie dessen allfälligen Ausbauzustand als Ausgangspunkt für die Herstellung eines FTTHNetzes.
Für einen Kostenvergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie ergeben sich bei einer allgemeinen Kostenbeurteilung aufgrund eines GreenfieldAnsatzes keine massgeblichen Differenzen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden, weil die meisten Kostenfaktoren einschliesslich der Erdarbeiten in gleicher Weise anfallen. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst eingeräumt (vgl. E. 294).
Der Einwand der Beschwerdeführerin würde aus Gründen einer Gleichbehandlung voraussetzen, dass nicht nur im vorliegenden Einzelfall das von Swisscom erstellte FTTS-Netz, sondern darüber hinaus bei jedem Fernmeldeunternehmen, welches ein FTTH-Netz errichtet, die jeweils vorhandene konkrete Netzlage für die Durchführung eines Kostenvergleichs zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologievariante zu berücksichtigen wäre. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist daher von vornherein nur dann beachtlich, wenn diese Berücksichti-
gung der Netzlage auch für alle Sachverhaltskonstellationen einer Herstellung von FTTH-Netzen Geltung beanspruchen könnte.
Würde man die jeweilige Netzlage für die Herstellung eines FTTHNetzes berücksichtigen, hätte dies offensichtlich zur Folge, dass nicht ein allgemeingültiger, genereller Kostenvergleich für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard mittels einer Technologievariante massgebend wäre, sondern jeweils ein individueller Kostenvergleich aufgrund des jeweils vorhandenen oder fehlenden Vorbestands eines Kommunikationsnetzes.
Individuelle Kostenvergleiche würden wiederum zwangsläufig die weitere Folge nach sich ziehen, dass bei dem einen Fernmeldeunternehmen die Beurteilung zur Anerkennung einer bestimmten Technologievariante als zulässige Abweichung vom Glasfaserstandard führt, während bei dem anderen Fernmeldeunternehmen keine Anerkennung der Abweichung erfolgt. Deshalb könnten die einen Fernmeldeunternehmen eine Abweichung vom Glasfaserstandard vornehmen, während die anderen auch weiterhin verpflichtet wären, den Glasfaserstandard umzusetzen. Dieses Ergebnis könnte sogar für die Herstellung des gleichen FTTHNetzes am selben Ort auftreten.
Das Ergebnis von individuellen Kostenvergleichen würde in der Praxis demnach in eine unterschiedliche Ausgestaltung von FTTH-Netzen münden.
Dabei würde sich dies zu Ungunsten von Fernmeldeunternehmen auswirken, die noch über kein Netz verfügen und daher in den Markt der Netzbetreiber eintreten wollen, weil bei einem vollständigen Neubau des Netzes keine relevanten Kostenunterschiede zwischen den beiden Netzarchitekturen bestehen. In gleicher Weise wären Fernmeldeunternehmen benachteiligt, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt wesentliche Vorleistungen für die Herstellung eines standardmässigen FTTH-Netzes vorgenommen haben, weil dann die geringeren notwendigen Restinvestitionen zur Verwirklichung des Glasfaserstandards verpflichten würden. Demgegenüber würde dies Fernmeldeunternehmen begünstigen, die umgekehrt noch gar keine oder keine ordnungsgemässen Investitionen in ein FTTHNetz vorgenommen haben oder deren bereits bestehendes Netz nicht ohne Weiteres zu einem FTTH-Netz ausgebaut werden kann.
Dies gilt insbesondere für Swisscom, wenn ihr bestehendes FTTSNetz, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, nur einen Ausbau zu einem FTTH-Netz mit erheblichen Mehrkosten zulässt. Demzufolge würde Swisscom offensichtlich gegenüber örtlichen oder regionalen Fernmeldeunternehmen, welche mittels eines Neubaus ein FTTH-Netz errichten wollen, begünstigt.
Umgekehrt macht die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das «Modell SFN» – das von der Vorinstanz als mögliche Technologievariante qualifiziert wird und bei der SFN Layer 1-Grosshandelsprodukte vermarktet – gerade geltend, dass für die Netzpartner der SFN eine ganz andere Ausgangslage beim Glasfaserausbau bestehen würde. Da diese nur regional oder lokal tätig seien, könnten diese den Netzausbau von Grund auf so planen, dass sie über viele Glasfasern verfügen, die ein Layer 1- Angebot erst ermöglichen würden. Deren oberirdische Kabelverteilerkästen und Trafostationen seien einfacher zugänglich und würden in der Regel mehr Platz aufweisen. Diese Faktoren würden SFN begünstigen und ihr ein Geschäftsmodell ermöglichen, das auf Grosshandelsangebote mit einem Layer 1-Zug ausgerichtet sei.
Ganz offensichtlich widerspricht es der Gewährleistung einer offenen Wettbewerbsmatrix mit einem diskriminierungsund monopolisierungsfreien Zugang zum FTTH-Netz als Zweck des Glasfaserstandards im Vorfeld Ungleichheiten zwischen den Fernmeldeunternehmen durch die Berücksichtigung von individuellen Netzlagen herbeizuführen, die eine unterschiedliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTH-Netzes ermöglichen würden. So wurde von der Kommunikationskommisson z.B. öffentlich bekannt gegeben, dass alle Anbieter zu gleichen Bedingungen und auf verschiedenen Netzebenen Zugang zum Glasfasernetz erhalten müssen (COMCOM, 6.10.2009, Zwischenbericht 1). Diese Gleichheit des Zugangs setzt auch eine Gleichheit bei der Errichtung eines eigenen FTTH-Netzes als primären Zugang zum Glasfasernetz voraus. Daher sind sowohl beim Zugang als auch bei der Errichtung eines Glasfasernetzes keine individuellen, sondern nur allgemeingültige, d.h. aus der Sicht eines unabhängigen Dritten sachgerechte objektive Vorstellungen und Ansprüche zu berücksichtigen.
Dementsprechend ist es auch widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin für die rechtliche Beurteilung eines Zugangs zu ihrem Netz einerseits geltend macht, dass individuelle Vorstellungen und Geschäftsmodelle anderer Fernmeldeunternehmen keine Berücksichtigung
finden dürfen, während sie andererseits beim Ausbau ihres Netzes geltend macht, dass ihre spezifische individuelle Netzlage gegenüber derjenigen von anderen Fernmeldeunternehmen für die Kostenbeurteilung massgebend sein soll.
Darüber hinaus ist aber auch kein sachlicher Grund ersichtlich, warum in die Durchführung eines Kostenvergleichs zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologievariante ein Bonusbzw. Malusfaktor wegen der individuellen Netzlage eines Fernmeldeunternehmens einzustellen wäre. Insbesondere besteht keine sachgerechte Erklärung dafür, warum Unternehmen, die auf eine ordnungsgemässe Erstellung von FTTH-Netzen hinarbeiten, letztlich auf eine Umsetzung des Glasfaserstandards zu verpflichten wären, während Fernmeldeunternehmen, die überhaupt keine Vorleistungen vorgenommen oder die den Glasfaserstandard bei allfälligen Vorleistungen nicht berücksichtigt haben, gerade in den Genuss einer Möglichkeit zur Abweichung von diesem Glasfaserstandard kommen sollten. Auch die Beschwerdeführerin hat keinen derartigen allgemeinen Grund angeführt.
In diesem Zusammenhang ist gleichfalls auch nicht ersichtlich, warum ein Fernmeldeunternehmen, das höhere Kosten für den Ausbau eines FTTH-Netzes aufbringen muss, weil seine bestehende Netzlage weniger geeignet ist für einen derartigen Ausbau, mit einer kostengünstigen Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt werden sollte gegenüber einem Fernmeldeunternehmen, das weniger Kosten für den Ausbau eines FTTH-Netzes benötigt, weil seine Netzlage hierfür besser geeignet wäre. Denn massgeblich für eine Umsetzung des Glasfaserstandards ist im Interesse der Endkunden die möglichst kostengünstige Herstellung eines FTTH-Netzes bei guter Netzlage und nicht ein kostenträchtiger Ausbau bei schlechter Netzlage und schon gar nicht ein mehrfacher Ausbau bei schlechter Netzlage.
So ist z.B. nicht ersichtlich, warum Swisscom noch mit der Möglichkeit für eine kostengünstige Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt werden sollte, wenn sie mit einem höheren Aufwand ihr nicht geeignetes FTTS-Netz in den Bereichen der Netzpartner von SFN, deren Netze sogar nach Angaben der Beschwerdeführerin wesentlich besser für einen Layer 1-Zugang geeignet sind, ausbauen würde.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 294) ist daher ein Greenfield-Ansatz für einen Kostenvergleich zu Grunde zu le-
gen und im Rahmen einer Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenvergleich zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologievariante anzuwenden. Dadurch wird auch der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes zwangsläufig irrelevant.
Vorsätzliche Ignorierung des Glasfaserstandards
Aufgrund der von der Beschwerdeführerin selbst vorgebrachten Tatsachen ist festzustellen, dass Swisscom ihr FTTS-Netz nicht entsprechend den Vorgaben des vereinbarten Glasfaserstandards als VierfaserModell mit P2P-Topologie zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteiler ausgestaltet, sondern in Abweichung hiervon derartig ausgebaut hat, dass es nach eigener Darstellung in keiner Weise für die Errichtung eines FTTH-Netzes Verwendung finden kann.
Im Parallelverfahren wird von der Beschwerdeführerin dabei bestätigt, dass diese Abweichung vorsätzlich erfolgt ist. Danach sei das Stammnetz für den FTTS/FTTB-Rollout dimensioniert und gebaut worden. Bei der Dimensionierung sei sowohl die Erschliessung der MicroCans für FTTS/FTTB als auch der «spätere Ausbau auf FTTH P2MP berücksichtigt» worden (Anm.: Hervorhebung angefügt). In anderem Zusammenhang wird geltend gemacht, dass der Netzausbau in Sissach mit einem FTTSbzw. FTTB-Netz die Vorinvestitionen für einen späteren FTTH-Ausbau darstellen, welcher von Swisscom nunmehr umgesetzt werde. Da der FTTS-Ausbau nicht für die Herstellung des Glasfaserstandards genutzt werden kann, erfolgte auch der Ausbau in Sissach daher ebenfalls als Vorinvestition in ein FTTH-Netz mit P2MP-Topologie und nicht als Vorinvestition in ein FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard.
Aufgrund des eigenen Vorbringens der Beschwerdeführerin ist demzufolge davon auszugehen, dass Swisscom im Hinblick auf die Errichtung eines FTTH-Netzes – entgegen ihrer ausdrücklichen und öffentlich erklärten Zustimmung zu den Vereinbarungen des Runden Tischs – zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Glasfaserstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausserhalb von Baukooperationen zu erfüllen.
Im vorliegenden Zusammenhang einer summarischen Beurteilung der angeordneten vorsorglichen Massnahme kann dahingestellt bleiben,
ob es sich bereits bei dieser Ausgestaltung des FTTS-Netzes um einen Verstoss gegen den vereinbarten Glasfaserstandard und damit um eine Einschränkung der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 KG gehandelt hat oder ob Swisscom ungeachtet ihrer ausdrücklichen Zustimmung zum Glasfaserstandard die Entscheidungsfreiheit und damit die Möglichkeit zukam, vorgängig zur Errichtung eines ordnungsgemässen FTTH-Netzes noch ein anderes unterschiedliches Glasfasernetz mit abweichender Netzarchitektur aufzubauen.
Jedenfalls ist das bestehende FTTS-Netz aufgrund der fehlenden standardgemässen technischen Ausgestaltung weder als ordnungsgemässe Vorstufe noch als ordnungsgemässer Bestandteil des gemäss Glasfaserstandard herzustellenden FTTH-Netzes zu qualifizieren.
Dementsprechend lassen sich entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 293) allfällige Kostenund Zeiteinsparungen nicht mit dem Hinweis darauf begründen, dass sich diese nur bei einem Ausbau des FTTS-Netzes zu einem Glasfasernetz mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie, nicht aber bei einem Ausbau gemäss Glasfaserstandard ergeben.
Vielmehr hat Swisscom ganz bewusst und gewollt ihr FTTS-Netz in Abweichung vom Glasfaserstandard und in Kenntnis der fehlenden Nutzbarkeit dieser Abweichung für einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard hergestellt. Demzufolge hat Swisscom auch die Folgen eines solchen unterschiedlichen Ausbaus bewusst in Kauf genommen. Wenn Swisscom es daher aus irgendwelchen Gründen für angebracht gehalten hat, zunächst ein Glasfasernetz aufzubauen, das aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung später gar keine Verwendung für die Herstellung eines ordnungsgemässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard findet, so kann sie sich später nicht auf einen Mehraufwand berufen, weil das FTTS-Netz hierfür gerade nicht genutzt werden kann.
Aus dem gleichen Grunde ist es entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 295) auch unerheblich, ob es sich bei den Kosten für die Herstellung des FTTS-Netzes um sog. versunkene, d.h. nicht wieder amortisierbare Kosten handelt, weil die Investitionen für das FTTS-Netz durch die Notwendigkeit zur Herstellung eines ordnungsgemässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard vollständig verloren sind. Denn mit dem vorsätzlichen Ausbau des FTTS-Netzes in vollständiger Abweichung vom Glasfaserstandard ohne spätere Möglichkeit eines
weiteren Ausbaus hat Swisscom diese Folge offensichtlich bewusst in Kauf genommen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch aufgrund der vorsätzlichen Ignorierung des Glasfaserstandards beim vorgängigen Ausbau des früheren Kupferkabelnetzes durch Swisscom irrelevant.
Widersprüchlichkeit der Sachgründe
Darüber hinaus ergibt sich angesichts der geltend gemachten Ursachen auch aus sachlichen Gründen ein sachlogischer Widerspruch im Vorbringen der Beschwerdeführerin, der den Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ausschliesst.
Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Sachpunkte der fehlenden Platzkapazitäten für den Einzug zusätzlicher Glasfasern, der Notwendigkeit zur Herstellung von Stromleitungen und zur Absicherung gegen Überflutung hinsichtlich der Kanalschächte sowie die Probleme zur alternativen Herstellung von oberirdischen Kabelverteilerkästen, die heute gegen einen Ausbau des FTTS-Netzes mit einer P2P-Topologie geltend gemacht werden (vgl. E. 352), waren offensichtlich bereits bei Abschluss der Vereinbarungen zum Runden Tisch vorhanden. Denn die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass die Kanalschächte seit der Zeit des Kupferkabelnetzes und damit vor Abschluss des Glasfaserstandards bestanden hätten; dabei kann im Rahmen einer summarischen Betrachtung dahingestellt bleiben, ob alle der genannten Kanalschächte bereits früher bestanden oder auch in Kenntnis von deren Unzulänglichkeit erst später errichtet wurden und ob sich die gesamte Anzahl auf den Bau der verbleibenden Glasfasernetze bezieht oder das bereits erstellte FTTH-Netz mit einbezieht. Demnach waren Swisscom die aufgeführten Probleme des FTTS-Netzes für den Ausbau zu einem FTTH-Netz mit VierfaserModell und P2P-Topologie bereits bei Abschluss des Glasfaserstandards und völlig unabhängig von späteren Technologievarianten bekannt. Deshalb musste Swisscom zum Zeitpunkt ihrer ausdrücklichen Zustimmung zum Glasfaserstandard davon ausgegangen sein, dass entweder (1) dem Mehraufwand für eine Verlegung von vier Glasfasern mit einer Stromversorgung in unterirdischen Kanalschächten und Kabelkanalisationen keine relevante tatsächliche Bedeutung zukommt, oder (2) dass eine sachgerechte und ausreichend kosteneffiziente Möglichkeit zur Behebung der
nunmehr vorgetragenen Probleme besteht, oder (3) dass allfällige Mehrkosten für den Ausbau der eigenen Kanalschächteund Kabelkanalisationen durch die Möglichkeit ausgeglichen wird, aufgrund des Glasfaserstandards mittels Anmietung oder durch Betreiberkooperationen den Zugang zur Infrastruktur der Energieversorgungsunternehmen in den städtischen Gebieten zu erlangen.
Letztlich wird dies auch durch die konkreten Kostenaussagen ihrer eigenen Kostenanalyse bestätigt, die Swisscom anlässlich ihrer Zustimmung zum Glasfaserstandard abgegeben hat. So wurde der gesamte Mehraufwand für die Verlegung von vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss von Swisscom sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet und damit als unbedeutender Aspekt ausgewiesen (vgl. E. 483). Die Kosten des Stammnetzes wurden nur mit 15% der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie qualifiziert (vgl. E. 497). Dieser Kostenanalyse muss zwangsläufig entweder eine komplette Neuerstellung des Stammnetzes oder eine Verwendung des bisherigen Leitungsnetzes einschliesslich der bestehenden unterirdischen Kanalschächte und Kabelkanalisationen zu Grunde gelegt worden sein. Jedenfalls lässt sie keinen Rückschluss darauf zu, dass Zusatzkosten für die Beseitigung von unzureichenden Kanalschächten oder Kabelkanalisationen ein grösseres Problem dargestellt haben können. Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer Umgestaltung des FTTS-Netzes zu einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie zusätzliche Trassenarbeiten im Stammnetz erforderlich werden können, was durch eine von der Beschwerdeführerin selbst eingereichten Kostenanalyse für ein Glasfasernetz in Mammern TG bestätigt wird (vgl. E. 521). Daher stehen die nunmehr erhobenen Einwände eines substantiellen und unverhältnismässigen Mehraufwands für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard durch die Beschwerdeführerin in einem offensichtlichen Widerspruch zu den früheren Feststellungen von Swisscom zum gleichen Thema. Deshalb sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft.
Jedenfalls umfasst die von Swisscom vorgenommen Zustimmung zu den Vereinbarungen des Runden Tischs für den Ausbau des FTTHNetzes gemäss Glasfaserstandard demzufolge auch allfällige individuelle Zusatzkosten auf Seiten von Swisscom, die sich bei ihr aufgrund von besonderen Problemen beim Einsatz von bereits vorhandenen Kanalschächten und Kabelkanalisationen für die Erstellung eines FTTH-Netzes ergeben sollten.
Überdies ist es angesichts dieser ausdrücklich erklärten Zustimmung widersprüchlich und damit rechtmissbräuchlich, nunmehr diese Zusatzkosten als Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard geltend zu machen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch im Hinblick auf die geltend gemachten sachlichen Ursachen irrelevant.
Unterlaufen von allgemeinen Industriestandards
Des Weiteren steht die Ausgangslage schon aus grundsätzlichen Erwägungen dem Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes entgegen.
Würde ein derartiges Vorgehen nämlich anerkannt werden, käme dem Glasfaserstandard wie auch allen sonstigen Industriestandards einschliesslich von freiwilligen Selbstbindungen der Industrie keinerlei Bedeutung mehr zu, weil deren Inhalte ohne Weiteres umgangen werden könnten. Denn entgegen den jeweiligen offiziellen Zusagen könnte ein beteiligtes Unternehmen eine beliebige, ihm genehme inhaltlich abweichende Variante umsetzen, um zu einem späteren Zeitpunkt einfach geltend zu machen, dass die Umsetzung des vereinbarten Industriestandards nun nicht mehr möglich sei, weil dies einen höheren Aufwand gegenüber einer Ausgestaltung unter Heranziehung des tatsächlich hergestellten standardwidrigen Zustands erfordere.
Zudem widerspricht das Vorgehen eines Unternehmens, bei dem in Widerspruch zu einer ausdrücklich erklärten Zustimmung zu einem anerkannten Industriestandard dennoch eine abweichende individuelle technische Umsetzung vorgenommen und anschliessend eine Unmöglichkeit der korrekten Umsetzung dieses Industriestandards unter Verweis auf allfällige Mehrkosten geltend gemacht wird, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und ist demzufolge als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Diese Überlegungen gelten insbesondere auch im vorliegenden Zusammenhang. Swisscom hat sich ausdrücklich öffentlich für eine Umsetzung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie ausgesprochen, wie sich unzweifelhaft aus ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 ergibt.
Im Übrigen hat Swisscom die Umsetzung des Vierfaser-Modells mit P2PTopologie im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches sogar gegenüber dem von den Energieversorgungsunternehmen zunächst favorisierten Einfaser-Modell unterstützt. Ungeachtet dessen hat Swisscom selbst einen Ausbau seines bestehenden Leitungsnetzes zu einem FTTSNetz vorsätzlich so vorgenommen, dass dadurch gleichzeitig eine Umsetzung des Glasfaserstandards verunmöglicht wurde. Denn damit wurde, wie die Beschwerdeführerin selbst dargelegt hat (vgl. E. 375), letztlich die Ausrichtung auf eine spätere Umwandlung in ein Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie verfolgt.
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch wegen des damit verbundenen Unterlaufens eines Industriestandards irrelevant.
Fazit Berücksichtigung des FTTS-Netzes
Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand, wonach für die Beurteilung der Herstellung eines FTTH-Netzes das bestehende FTTS-Netz im Hinblick auf das dabei zu erzielende Einsparungspotential zu berücksichtigen sei, ist aufgrund der summarischen Prüfung von vornherein irrelevant, weil dieser Aspekt aus verschiedenen sachlichen Gründen jedenfalls nicht als möglicher Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung des Glasfaserstandards herangezogen werden kann.
Zudem ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Notwendigkeit einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes für die Herstellung eines FTTH-Netzes aus Kostenund Effizienzgründen auch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und daher auch deswegen irrelevant.
Substitutionsprodukte
Von der Beschwerdeführerin wird der Einwand erhoben, dass verschiedene Substitutionsprodukte als adäquate, sachlich gleichwertige Produkte für einen Layer 1-Zugang zu einem FTTH-Netz vorhanden seien.
BBCS
Die Beschwerdeführerin macht geltend (vgl. E. 301), dass auf Grosshandelsebene mit dem Layer 3-Produkt «BBCS» ein für andere Fernmeldeunternehmen valables Produkt vorhanden sei, welches das Layer 1-Produkt «ALO» gleichwertig ersetzen könne. BBCS werde daher auch von vielen Fernmeldeunternehmen genutzt.
Die Beschwerdeführerin räumt allerdings auch ein, dass die anderen Fernmeldeunternehmen für BBCS mehr als für ALO bezahlen und sogar einige Vorgaben in technischer Hinsicht in Kauf nehmen müssten.
Für die Gegenüberstellung von BBCS und ALO sind verschiedene Aspekte von massgeblicher Bedeutung.
Bei ALO nutzt das andere Fernmeldeunternehmen eine einzelne Glasfaser zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem Teilnehmeranschluss. Die Übergabe der Glasfaser in der Anschlusszentrale von Swisscom auf das andere Fernmeldeunternehmen ermöglicht diesem, eigene, originär konzipierte Dienstleistungen auf der Teilnehmeranschlussleitung zu erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Anschlussteilnehmer zugeschnitten werden können. Dadurch ist es einem anderen Fernmeldeunternehmen möglich, die massgeblichen Leistungsdaten einer Glasfasernutzung durch den jeweiligen Kunden (Geschwindigkeit, Menge, Preis, Bereitstellungsdauer und Servicequalität), welche wiederum die massgeblichen Wettbewerbsparameter der Fernmeldedienste darstellen, eigenständig zu definieren. Infolgedessen kann ein anderes Fernmeldeunternehmen den Kunden des jeweiligen Markts auch bessere Leistungsdaten als Swisscom anbieten. Den anderen Fernmeldeunternehmen wird daher auf den Märkten der Fernmeldedienste eine Produktdifferenzierung gegenüber Swisscom als konkurrierende Anbieterin von gleichen Fernmeldediensten ermöglicht, die letztlich die massgebliche Grundlage für wirksamen Wettbewerb bildet. Um diese Gestaltungsfreiheit wahrnehmen zu können, muss ein anderes Fernmeldeunternehmen allerdings auch die technische Ausrüstung in den jeweiligen Anschlusszentralen selbst einrichten und die damit verbundenen höheren Kosten aufwenden.
Demgegenüber kann das andere Fernmeldeunternehmen bei der Nutzung von BBCS lediglich die Leistungskriterien der jeweils von Swisscom ausgestalteten Produktvarianten von BBCS anbieten. Insbe-
sondere kann es einem Kunden keine besseren Leistungsdaten anbieten als Swisscom mit den eigenen Produkten. Denn beim Bezug von BBCS dockt ein Fernmeldeunternehmen an einem nationalen Serviceübergabepunkt an das Transitnetz von Swisscom an und bezieht eine fertig konfigurierte Dienstleistung, mit der eine Leitung von Swisscom vermittelt wird, mittels der die Fernmeldedienste vom anderen Fernmeldeunternehmen gegenüber seinem jeweiligen Kunden erbracht wird. Das andere Fernmeldeunternehmen handelt daher in gewissem Sinne als Wiederverkäufer der Produkte von Swisscom. Dementsprechend muss das Fernmeldeunternehmen aber auch nicht in jeder Anschlusszentrale, sondern nur an einem nationalen Serviceübergabepunkt eingerichtet werden, wodurch sich wiederum Kosteneinsparungen bei der eigenen technischen Infrastruktur ergeben.
Vor diesem Hintergrund ist BBCS entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht als Substitutionsprodukt für ALO zu qualifizieren. Im Übrigen entspricht dies auch der gleichen Beurteilung, die bereits im Rahmen der Abgrenzung des relevanten Markts vorgenommen wurde (vgl. E. 217 ff.).
Dabei können auch die zwischen den Parteien strittigen Aspekte dahingestellt bleiben, welche Preisgestaltung für ALO und BBCS massgeblich ist, ob die massgebliche Preisgestaltung sachgerecht ist oder nicht, und ob die massgebliche Preisgestaltung auf die Einwirkung des Preisüberwachers zurückzuführen ist oder nicht. Denn zum einen steht die Preisgestaltung ohnehin immer unter dem Vorbehalt einer Überprüfung ihrer Angemessenheit aufgrund des Kartellgesetzes oder des Preisüberwachungsgesetzes. Zum anderen kann auch eine angemessene Preisgestaltung die Einschränkung nicht kompensieren, dass einem Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit genommen wird, bessere Leistungsdaten auf dem Markt anzubieten und damit in einen echten Wettbewerb mit Swisscom einzutreten. Denn gerade dieser Aspekt soll im Rahmen des Glasfaserstandards durch die Festlegung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie gewährleistet werden. So bleibt es anderen Fernmeldeunternehmen bei BBCS schon verwehrt, für den Kunden günstigere Dienstleistungen zu einem früheren Zeitpunkt als Swisscom anzubieten.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach BBCS als Layer 3- Produkt ein Substitutionsprodukt für ALO als Layer 1-Produkt darstelle, ist daher unbegründet.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 302) ist es im vorliegenden Zusammenhang zudem irrelevant, ob gewisse Fernmeldeunternehmen von Swisscom statt einer ALO lediglich BBCS-Produkte beziehen. Die Auswahl zwischen einem Bezug von ALO oder einem Bezug von BBCS beruht auf einer individuellen Entscheidung eines Unternehmens, die es unter Berücksichtigung seiner konkreten wirtschaftlichen Lage, Tätigkeiten und Ziele vorzunehmen hat. Dabei kann durchaus auch eine sachliche Begründung für den Bezug von BBCS vorliegen. Das Vorhandensein derartiger individueller Entscheidungen zu Gunsten von BBCS stellt allerdings von vornherein keinen Nachweis dafür dar, dass die zu treffenden Entscheidungen immer zu Gunsten von BBCS ausfallen würden und daher ein Bezug von ALO ausgeschlossen werden könnte.
Freie Kabelkanalisationen
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund des gesetzlich vorgesehenen Anspruchs auf den Einzug von eigenen Kabeln im Leitungsnetz von Swisscom gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. f FMG erweiterte Zugangsmöglichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1- Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei.
Dieser Aspekt stellt von vornherein keine sachliche Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar, weil diese erweiterte Zugangsmöglichkeit aus verschiedenen Gründen kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-Zugang darstellt.
Wie die Wettbewerbskommission zutreffend festgehalten hat, ergibt sich bereits ein unauflösbarer Widerspruch zwischen diesem Einwand und einem anderen zentralen Einwand der Beschwerdeführerin. Danach soll der zentrale Grund für die Notwendigkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard gerade darin bestehen, dass die vorhandenen Rohrleitungen keine ausreichenden Platzkapazitäten für die Aufnahme der Vielzahl an Glasfasern aufweisen würden, die für ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie notwendig seien (vgl. E. 352). Wenn es allerdings bereits Swisscom unmöglich sein sollte, aufgrund der eingeschränkten Platzverhältnisse ein Topologiemodell mit vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss zu verwirklichen, dann ist es von vornherein ausgeschlossen, dass alle anderen Fernmeldeunternehmen eine eigene Leitung im Rohrleitungsnetz von Swisscom verlegen können. Denn wie anlässlich der In-
struktionsund Vergleichsverhandlung festgestellt wurde, sind die einzelnen Anschlusszentralen jeweils von bis zu 12 anderen Fernmeldeunternehmen besetzt. Wenn demnach bereits keine vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss in die vorhandenen Kabelkanalisationen eingezogen werden können, dann ist es offensichtlich ausgeschlossen, dass dies für bis zu 12 Glasfasern bewerkstelligt werden kann.
Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Beschwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind mit der Folge, dass beide für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind. Die weiteren Ausführungen erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber.
Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation steht in Widerspruch zum Zweck des Glasfaserstandards, durch die Gewährleistung einer offenen Wettbewerbsmatrix mit einer diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugangsmöglichkeit zum Glasfasernetz eine kostenintensive Duplizierung von Infrastrukturen zu vermeiden. Selbst wenn man unterstellt, dass für alle am Markt tätigen Fernmeldeunternehmen ausreichende Rohrleistungskapazitäten vorhanden wären, würden durch die Verlegung eigener Leitungen weitere Glasfasernetze und damit eine Duplizierung der Infrastruktur erfolgen. Die erweiterten Zugangsmöglichkeiten würden daher gesamthaft zu einer Kostenvervielfachung und nicht zu einer Kostenreduzierung führen, weshalb sie unter Effizienzaspekten mangels notwendiger Erforderlichkeit von vornherein nicht als Rechtfertigungsgrund zu berücksichtigen sind.
Demzufolge ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 319), wonach auch kleinere und regional tätige Fernmeldeunternehmen erhebliche Beträge in den Ausbau einer eigenen Netzinfrastruktur investieren könnten und dies auch täten, weshalb ein Layer 1-Zugang zum Netz von Swisscom nicht erforderlich wäre, irrelevant.
Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn Swisscom in derartigen Fällen auf den Ausbau eines eigenen FTTH-Netzes verzichten würde. Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen liegen jedoch nicht vor und die Beschwerdeführerin hat keine entsprechenden Erklärungen abgegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass gegebenenfalls eher Doppelspurigkeiten in Kauf genommen werden. Dies belegt zum Beispiel der jüngst publik gewordene Sachverhalt in der Gemeinde Sissach (Basellandschaftliche Zeitung, 22.05.2021, www.bzbasel.ch/basel/baselland/ swisscom-und-elektra–sissach-am-sissacher-Glasfasernetz-scheiden-
sich-die-Geister-ld.2140 595). Bereits in den parlamentarischen Beratungen zur letzten Revision des Fernmeldegesetzes wurde angemerkt, dass in den Gemeinden, in denen aufgrund von lokalen Initiativen FTTH-Netze geplant werden, Swisscom dann auch mit eigenen Ausbauplänen in Erscheinung tritt und dies zu einer Duplizierung der Infrastruktur führt.
Darüber hinaus setzt der Anspruch der anderen Fernmeldeunternehmen zur Nutzung von Rohrleitungen des Netzbetreibers voraus, dass überhaupt entsprechende Rohrleitungskapazitäten tatsächlich frei sind. Dabei geht es aber nicht nur um freie Kapazitäten in punktuellen Einzelfällen, sondern auch um die Möglichkeit für ein anderes Fernmeldeunternehmen, ein regionales, überregionales oder sogar landesweites Angebot gegenüber den Endkunden auf den Weg zu bringen. Daher geht der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die punktuellen Bedürfnisse der anderen Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 318) auch von vornherein fehl. Jedenfalls ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Aspekte nicht davon auszugehen, dass entsprechende Kapazitäten frei verfügbar sind. Die Beschwerdeführerin hat auch keine gegenteiligen konkreten Darlegungen vorgebracht.
Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation stellt daher von vornherein keine sachgerechte Alternative zum Glasfaserstandard dar, sondern ist nur eine Ausweichmöglichkeit für besondere Einzelfälle. Deshalb ist die allgemeine Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard mittels der erweiterten Zugangsmöglichkeit von vornherein ausgeschlossen.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 316) ist es demzufolge auch irrelevant, ob und inwieweit dieses Angebot durch andere Fernmeldeunternehmen genutzt wird.
Zugang zum Hausnetz
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Ansprüche gegenüber den Liegenschaftseigentümern und den Netzbetreibern auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt sowie auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen gemäss Art. 35b FMG erweiterte Zugangsmög-
lichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1- Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei.
Auch dieser Aspekt stellt aus verschiedenen Gründen von vornherein keine sachliche Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar.
Streitgegenstand dieses Verfahrens bildet die Abweichung vom Glasfaserstandard durch Swisscom aufgrund ihrer Netzbaustrategie 2020. Die Netzbaustrategie weist gegenüber dem Glasfaserstandard für den Ausbau des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale und Gebietsverteiler eine andere Netzarchitektur auf. Für das Verteilnetz zwischen Gebietsverteiler und Gebäudeeinführungspunkt hat Swisscom ausdrücklich bestätigt, dass dieses entsprechend dem Glasfaserstandard mit dem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgebaut wird (vgl. E. 498). Für das Hausnetz bestehen keinerlei Hinweise, dass eine Abweichung vom Glasfaserstandard erfolgen soll. Aufgrund des Umstands, dass mit dem Verteilnetz vier Glasfasern an ein Gebäude herangeführt werden, ist davon auszugehen, dass diese dann auch im Hausnetz fortgeführt werden. Ansonsten würde die Verlegung von vier Glasfasern im Verteilnetz von vornherein keinen Sinn machen.
Für die Beurteilung, ob ein Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen innerhalb des Stammnetzes besteht oder nicht, weist der Aspekt, ob anderen Fernmeldeunternehmen ein gesetzlich vorgesehener oder sonstiger Zugang zum Hausnetz ab Gebäudeeinführungspunkt offensteht, keine Bedeutung auf. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerin irrelevant.
Technologieanpassung
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 305), dass eine Ausgestaltung des Glasfasernetzes mit einer P2MP-Topologie auf Grundlage ihrer Netzbaustrategie 2020 der neuesten und anerkannten technologischen Entwicklung entsprechen würde. Deshalb sei ein entsprechender Wechsel der Netzarchitektur mit einer Abweichung vom Glasfaserstandard sachgerecht.
Voraussetzung
Zur Rechtfertigung für ein Abweichen von einem bestehenden Industriestandard ist es grundsätzlich denkbar, auf eine technologische Entwicklung abzustellen, die erst nach seiner Festlegung eingetreten ist.
Denn aufgrund von technischen Neuerungen können sich im Laufe der Zeit Alternativen zu einem allgemeinen Industriestandard ergeben, die zum Zeitpunkt von dessen Festlegung entweder noch gar nicht bekannt waren oder deren konkrete Anwendung zumindest nicht bekannt oder absehbar war. Deshalb konnte eine Umsetzung dieser Alternativen mit der Festlegung des allgemeinen Industriestandards auch nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Neuerungen auf neu entwickelte Verfahren, Geräte oder einzelne Gerätekomponenten beziehen.
Im Sinne einer Technologieanpassung kann daher auch eine adäquate technologische Alternative als sachgerechte Technologievariante einen inhaltlichen Rechtfertigungsgrund für eine formale Einschränkung eines festgelegten allgemeinen Industriestandards darstellen.
Als Voraussetzungen für die Qualifizierung einer technischen Neuerung als Technologieanpassung haben die folgenden grundlegenden Kriterien zu gelten: (i) Zweckbindung: Der Zweck des Standards muss auch durch die Alternative erfüllt werden; (ii) Einsatzbindung: die Einsatzmöglichkeiten für die Abnehmer der jeweiligen Alternative müssen mit denjenigen des allgemeinen Standards übereinstimmen; (iii) Kompatibilitätsbindung: die Kompatibilität zum allgemeinen Standard muss gewährleistet sein, um einen problemlosen industrieweiten Einsatz der Alternative neben dem allgemeinen Standard gewährleisten zu können; (iv) Vorteilsbindung: soweit die Alternative gewisse Nachteile im Hinblick auf deren Zweck, Einsatz oder Kompatibilität gegenüber dem allgemeinen Standard aufweist, muss sie für die anderen Marktteilnehmer zwingend solche Vorteile aufweisen, welche diese Nachteile deutlich überwiegen. Ansonsten bedarf es keines Abweichens von dem festgelegten allgemeinen Standard. Denn allein der Eintritt gewisser individueller Vorteile für ein marktbeherrschendes Unternehmen durch die Umsetzung einer technologischen Alternative stellt keine ausreichende Begründung dafür dar, dass die übrigen Marktteilnehmer in Abkehr vom allgemeinen Standard eine insgesamt nachteilige Änderung der Bedingungen ihrer Marktteilnahme hinnehmen müssen.
Die Festlegung des Glasfaserstandards wurde durch den Runden Tisch vorgenommen, um durch eine sachgerechte Ausgestaltung des Glasfasernetzes dessen wettbewerbsneutrale, d.h. nicht monopolisierende und diskriminierungsfreie Nutzung durch alle aktuellen und potentiellen Fernmeldeunternehmen für einen langen Zeitraum von 30 bis 50 Jahren sicherzustellen. Dabei wurde das Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie als massgebliche Netzarchitektur gerade deswegen ausgewählt, um auch in Zukunft allfälligen technischen Neuerungen gerecht werden zu können.
Dieser Ansatz umfasst entsprechend des ihm innewohnenden Zwecks allerdings nicht nur gewisse inhaltliche Detailanpassungen des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie als massgebliches Architekturmodell, sondern auch eine grundsätzliche Abänderung des massgeblichen Architekturmodells selbst. Die Festlegung eines bestimmten Architekturmodells im Rahmen des Glasfaserstandards für den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen kann deshalb selbst auch keine absolute Geltung für den vom Runden Tisch vorgesehenen Zeitraum von 30 bis 50 Jahren beanspruchen. Soweit daher ein neues Architekturmodell entwickelt wird, welches die vorstehend genannten Voraussetzungen einer Technologieanpassung erfüllt, kann das bisher bestehende Architekturmodell auch um ein neues Modell erweitert und letztlich durch dieses ersetzt werden.
Bei einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie lassen sich konkrete einzelne Glasfasern zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teilnehmeranschluss systembedingt physisch identifizieren und dementsprechend auch einer Nutzung durch unterschiedliche Fernmeldeunternehmen zuordnen. Dieser Aspekt bildet gerade die massgebliche Grundlage für die Sicherstellung eines uneingeschränkten Wettbewerbs zwischen den Fernmeldeunternehmen, weil für jeden Teilnehmeranschluss durch dessen Inhaber eine individuelle Auswahl des Dienstleisters im Telekommunikationsbereich vorgenommen werden kann. Dadurch ergibt sich eine offene Wettbewerbsmatrix für alle aktuell und potentiell vorhandenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich (vgl. E. 69).
Diesem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix im Bereich der Glasfasernetzinfrastruktur liegt die Vereinbarung des Runden Tischs zu Grunde. Entgegen der Ansicht und Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 311) handelt es sich hierbei demnach nicht um das singuläre und individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen Fernmeldeunternehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner Fernmeldeunter-
nehmen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 311) kann der Zugang zum Glasfasernetz durch die Bereitstellung eines Layer 1-Zugangs oder zumindest einer adäquaten Alternative für ein Fernmeldeunternehmen daher auch nicht einfach als unangemessene Forderung qualifiziert werden.
Von einer zulässigen Technologieanpassung im Bereich der Ausgestaltung des Glasfasernetzes ist demzufolge nur dann auszugehen, wenn durch die technischen Neuerungen auch der Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix erhalten bleibt.
Demnach stellt sich im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob die unterschiedlichen Technologievarianten, deren Einsatz bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 von der Beschwerdeführerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgestellt wurden, als adäquate Technologieanpassung zum bestehenden Vierfaser-Modell des Glasfaserstandards zu qualifizieren sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine dieser Technologievarianten dem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix entspricht.
Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie
Das von Swisscom ursprünglich vorgesehene einfache EinfaserModell mit P2MP-Topologie bietet keine derartige offene Wettbewerbsmatrix für die entsprechend errichteten Glasfasernetze. Denn bei dieser Netzarchitektur hätten die anderen Fernmeldeunternehmen mit BBCS lediglich ein Layer 3-Produkt und nicht mehr ein Layer 1-Produkt beziehen können. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst eingeräumt.
Wie vorstehend dargestellt wurde (vgl. E. 397 ff.), stellt BBCS auch kein Substitutionsprodukt, sondern ein anderes, nicht gleichwertiges Ersatzprodukt im Verhältnis zu einer ALO dar. Die übrigen Fernmeldeunternehmen sind daher von vornherein nicht in der Lage, ihre Fernmeldeprodukte eigenständig zu definieren und zu konfigurieren sowie gegenüber den Endkunden anzubieten.
Farbentbündelung / C-ALO
Auch die von Swisscom im Laufe des Verfahrens vorgestellte Anpassung des Einfaser-Modells mit P2PM-Topologie durch den Einsatz der sog. Farbentbündelung – bei der mit Hilfe des WellenlängenMultiplexverfahrens verschiedene Datenströme in Abhängigkeit der Wellenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts erzeugt werden – und der Einführung des sich daraus ergebenden Produkts «C-ALO» führt nicht zur Herstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix.
Beim Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie führt der Einsatz der Farbentbündelung mittels einer Aufteilung der unterschiedlichen Übertragungsspektren des Glasfaserkabels zur Herstellung verschiedener sog. PON-Bäume im Bereich des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteiler. In den Strassenverteilern, die in oberirdischen Verteilkästen oder unterirdischen Kanalschächten untergebracht sind, werden die Teilnehmeranschlussleitungen des Verteilnetzes mittels Splittern den verschiedenen Übertragungsspektren und damit den einzelnen PONBäumen zugeordnet. Die einzelnen Farbspektren bzw. PON-Bäume können in der Anschlusszentrale wiederum unterschiedlichen Fernmeldeunternehmen zugewiesen werden. Dadurch ergeben sich durchgehende Teilnehmeranschlussleitungen, die je nach Belegung des PON-Baums und des damit verbundenen Farbspektrums unterschiedlichen Fernmeldeunternehmen zugewiesen werden können. In einem PON-Baum werden bis zu 64 Teilnehmeranschlussleitungen zusammengefasst.
Zunächst wurde die Farbentbündelung in der angefochtenen Verfügung als valable technologische Alternative zur Herstellung eines sachgerechten Layer 1-Zugangs dargestellt. Aufgrund von weiteren Marktabklärungen im Laufe des Verfahrens qualifiziert die Wettbewerbskommission diese Technologievariante mittlerweile allerdings nicht mehr als taugliche Alternative zur Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs für andere Fernmeldeunternehmen.
Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin diese Technologievariante zunächst im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift als sachlich untaugliche Technologievariante qualifiziert, weil sie eine technisch noch nicht marktfähige und kommerziell nicht massenmarktfähige Netzarchitektur aufweise, und deren Einsatz infolgedessen vehement abgelehnt (vgl.
E. 306). Im Laufe des Verfahrens hat sie ihre Ansicht hierzu jedoch in gewissem Umfang geändert. Dabei hat sie auf Grundlage der Farbent-
bündelung das Produkt C-ALO entworfen und dies seit Mai 2021 auch am Markt angeboten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei die Farbentbündelung trotz weiterbestehender Vorbehalte gegenüber einer sachgerechten Umsetzung die einzige Technologievariante, welche unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten überhaupt als Alternative zum einfachen Einfaser-Modell in Betracht zu ziehen wäre. Ungeachtet dessen hält die Beschwerdeführerin zusammenfassend ausdrücklich fest, dass es sich hierbei zumindest «um eine prüfensund weiter verfolgenswerte Lösungsmöglichkeit» handle. Im Parallelverfahren wurde das Produkt C-ALO von der Beschwerdeführerin als «zurzeit erst teilweise marktreif» qualifiziert. Allerdings liege es letztendlich in der Natur der Sache, dass
«die weiteren Marktgegebenheiten sowie die technologische Entwicklung nur bedingt vorhersehbar seien». Angesichts der unsicheren weiteren technologischen Entwicklungsschritte müssten daher «gewisse Vorbehalte gegenüber einer sachgerechten Umsetzung» eingeräumt werden.
Bei der Farbentbündelung und dem Produkt C-ALO besteht für andere Fernmeldeunternehmen grundsätzlich die Möglichkeit eines unmittelbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss.
Allerdings ergeben sich wesentliche Einschränkungen in der tatsächlichen Nutzung dieses Topologiemodells durch andere Fernmeldeunternehmen.
Zunächst bestehen bereits wesentliche Einschränkungen auf der Ebene der Zuordnung zu einem einzelnen Fernmeldeunternehmen. Denn ein einzelnes Farbspektrum bzw. ein einzelner PON-Baum kann nur einheitlich einem einzigen Fernmeldeunternehmen zugewiesen werden. Im Gegensatz zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie kann daher keine individuelle Zuordnung jeder einzelnen Teilnehmeranschlussleitung vorgenommen werden, sondern nur eine gruppenweise Zuordnung aller Teilnehmeranschlussleitungen, die durch den Splitter im Gebietsverteiler in einem PON-Baum zusammengefasst sind. Diese Netzarchitektur führt dazu, dass ein Fernmeldeunternehmen jeweils ein gesamtes Farbspektrum bzw. einen gesamten PON-Baum anmieten muss, um eine Teilnehmeranschlussleitung im jeweiligen Anschlussgebiet der Anschlusszentrale für einen Endkunden benutzen zu können.
Die bei einer P2MP-Topologie mit Farbentbündelung notwendige Anmietung eines ganzen PON-Baumes mit Zugang zu allen Teilnehmer-
anschlussleitungen eines Strassenverteilers führt bei der hierbei notwendigerweise zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Ausgestaltung für die Anbieter von Fernmeldediensten zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen als die Möglichkeit einer Anmietung einer einzigen Teilnehmeranschlussleitung innerhalb eines Gebietsverteilers beim Vierfaser-Modell mit P2PTopologie. Dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses Fernmeldeunternehmen aufgrund seiner finanziellen Mittel eine Anmietung von ganzen Farbspektren bzw. PON-Bäumen vornehmen kann. Dies steht dem vorgegebenen Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix entgegen, weil anderen Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit zu einem Einstieg und der mittelfristigen Vergrösserung ihres Marktanteils durch den Einsatz von besseren Produkten und Innovationen verbaut wird und demnach kein ausreichender Wettbewerbsdruck für die Entstehung und Beibehaltung von wirksamem Wettbewerb vorhanden ist. Eine Auflösung dieser Sachproblematik wurde von der Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt.
Eine weitere Einschränkung besteht auf der Ebene der Zuordnung der Farbspektren bzw. PON-Bäume unter den Fernmeldeunternehmen.
Denn eine Anmietung von einzelnen Farbspektren bzw. PONBäumen durch dritte Fernmeldeunternehmen ist nur in einer sehr begrenzten Anzahl möglich, weil auf einer einzelnen Leitung nicht beliebig viele Farbspektren bzw. PON-Bäume eingerichtet werden können. Aufgrund der übereinstimmenden Angaben der Parteien ist davon auszugehen, dass lediglich eine Aufteilung in vier Farbspektren bzw. PON-Bäume und damit eine Zuweisung an maximal vier Fernmeldeunternehmen möglich sind. Ob und inwieweit in Zukunft eine grössere Anzahl von PONBäumen errichtet werden kann, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar.
Es ist daher ersichtlich, dass lediglich eine geringe Anzahl von Fernmeldeunternehmen überhaupt Berücksichtigung für eine Nutzung der Farbspektren bzw. PON-Bäume einer Anschlusszentrale finden kann. Auch dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses Fernmeldeunternehmen, das eine flächendeckende Abdeckung anstrebt und auch bereits über einen entsprechenden potentiellen Kundenstamm verfügt, aufgrund seiner finanziellen Mittel vorgreifend in allen Anschlusszentralen eine Anmietung von Farbspektren bzw. PON-Bäumen vornehmen könnte. Demgegenüber wäre ein solches Vorgehen den meisten anderen Fernmeldeunternehmen verwehrt. Da ihnen aufgrund der beschränkten Verfügbarkeit von Farbspektren bzw. PON-Bäumen eine spä-
tere Ausdehnung der Geschäftstätigkeit verwehrt bliebe, könnten sie nur beschränkt auf gewissen Anschlusszentralen tätig sein. Zukünftige potentielle Konkurrenten könnten sogar überhaupt keinen Marktzugang mehr erwarten.
Im Rahmen der Instruktionsund Vergleichsverhandlung wurde von den Parteien übereinstimmend festgehalten, dass bei FTTH-Netzen auf der Basis des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in den jeweiligen Anschlusszentralen eine unterschiedliche Anzahl von Fernmeldeunternehmen angeschlossen sind. Dabei reicht die Anzahl von einigen wenigen bis jedenfalls 12 Fernmeldeunternehmen. Demnach lassen sich bei Einsatz einer einzigen Glasfaser die notwendigen Farbspektren bzw. PONBäume für eine ausreichende Sicherstellung der bereits bestehenden Nachfrage von dritten Fernmeldeunternehmen gar nicht bereitstellen.
Damit wäre dieser Netzarchitektur das Prinzip «first come, first served» inhärent, wie es die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren für die Technologievariante ALO on demand selbst formuliert hat. Da die Beschwerdeführerin bei dieser Alternative ausdrücklich festgestellt hat, dass deswegen die nachfolgenden Nachfrager zwangsläufig schlechter gestellt und diskriminiert würden, hat diese Einschätzung auch für die Netzbaustrategie 2020 mit Einsatz der Farbentbündelung zu gelten. Demzufolge kann diese Technologievariante die offene Wettbewerbsmatrix mit einem Layer 1-Zugang des Glasfaserstandards nicht ersetzen.
Zudem sind weitere nachteilige Aspekte der Farbentbündelung gegenüber dem Glasfaserstandard zu beachten.
Sobald vier Fernmeldeunternehmen jeweils einen PON-Baum angemietet haben, um gegenüber einem einzelnen Endkunden ihre eigenen Dienstleistungen erbringen zu können, werden sämtliche in einem PONBaum zusammengefassten Teilnehmeranschlussleitungen für eine Anmietung durch andere Fernmeldeunternehmen blockiert. Dadurch besteht für jeweils bis zu 60 weitere Endkunden schon aus technischen Gründen überhaupt keine Möglichkeit mehr, eine eigenständige Auswahl des von ihnen bevorzugten Fernmeldeunternehmens und der von diesem angebotenen Telekommunikationsprodukte ausserhalb dieser vier Fernmeldeunternehmen vorzunehmen. Dies gilt letztlich für alle Endkunden, deren Teilnehmeranschlussleitung durch ein Einfaser-Modell mit P2MPTopologie statt ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie gemäss Glasfaserstandard an eine Anschlusszentrale angebunden sind. Ein wirksamer
Wettbewerb auf dem Markt von Telekommunikationsprodukten für Endkunden wird durch die Farbentbündelung demnach wesentlich eingeschränkt. Insbesondere wird es einem Endkunden auch nicht möglich sein, einen neuen Anbieter, der seinen Markteintritt mit günstigen Angeboten gegenüber den Endkunden versehen würde, auszuwählen.
Im Rahmen des Verfahrens wurde von den Parteien übereinstimmend festgestellt, dass die für eine Anmietung und Überlassung von PON-Bäumen im Rahmen einer P2MP-Topologie notwendigen Übermittlungsgeräte zum jetzigen Zeitpunkt nicht massenmarkttauglich sind, weil sie bislang zu teuer seien. Zwar ist davon auszugehen, dass sich diesbezüglich eine Preisverringerung einstellt, falls sich diese Technologie international durchsetzen sollte und daher aufgrund von Skaleneffekten die notwendigen Übermittlungsgeräte in höheren Stückzahlen hergestellt würden. Ob und inwieweit sich eine wesentliche Veränderung des Preisaspekts aufgrund einer entsprechenden Entwicklung der Praxis einstellen wird, konnte von den Parteien aber nicht abgeschätzt werden. Daher ist jedenfalls eine sachgerechte, zeitnahe Umsetzung der Farbentbündelung nicht gewährleistet.
Für alle in einem PON-Baum zusammengefassten Anschlussleitungen entfällt die Möglichkeit zu einer individuellen technischen Ausgestaltung. Die Erbringung von einzelnen spezifischen Endkundenangeboten wird im Gegensatz zum Glasfaserstandard daher ausgeschlossen. Die Gesamtkapazität der einzelnen Glasfaser im Stammnetz wird durch eine Farbentbündelung ebenfalls nicht erhöht, weshalb den in einem PONBaum zusammengefassten Anschlussleitungen faktisch jeweils eine geringere Bandbreite zukommt als beim Glasfaserstandard.
Aufgrund dieser mehrfachen wesentlichen Einschränkungen kann auch das um den Aspekt der Farbentbündelung ergänzte Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie die offene Wettbewerbsmatrix des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie nicht sachgerecht ersetzen.
Glasfaserpartnerschaft
Die von der Beschwerdeführerin vorgestellte Glasfaserpartnerschaft, die bislang mit Salt als Kooperationspartner abgeschlossen wurde, kann entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 312 f.)
ebenfalls nicht als sachgerechte Technologievariante für einen Ersatz des Glasfaserstandards qualifiziert werden.
Im Gegensatz zur vorstehend abgehandelten Variante der Farbentbündelung weist diese Technologievariante zwar den Unterschied auf, dass die jeweiligen Kooperationspartner von Swisscom im Rahmen des Gesamtpakets der wechselseitigen Kooperation ein langfristiges Nutzungsrecht an einer farbentbündelten Teilnehmeranschlussleitung erwerben, statt diese nur für einen kürzeren Zeitraum anzumieten. Die Möglichkeit einer langfristigen Anmietung von Glasfaserleitungen kann gegebenenfalls auch positive Wirkungen auf den Wettbewerb ausüben. Dies setzt allerdings voraus, dass alle anderen Fernmeldeunternehmen von dieser Möglichkeit ebenfalls diskriminierungsfrei Gebrauch machen können. Denn ansonsten wird bereits dadurch der Zugang zum FTTH-Netz faktisch einschränkt.
Das für die Glasfaserpartnerschaft verwendete Topologiemodell unterscheidet sich in technischer Hinsicht allerdings nicht von der Netzbaustrategie 2020 in der Adaption der Farbentbündelung. Vielmehr sieht es ebenfalls das Konzept der Anmietung ganzer PON-Bäume als Grundlage des Netzzugangs für die Kooperationspartner von Swisscom vor. Daher bestehen auch bei dieser Technologievariante die entsprechenden wesentlichen Einschränkungen der begrenzten Anzahl an Fernmeldeunternehmen, welchen dadurch der Zugang ermöglicht wird, und der Notwendigkeit zur Anmietung ganzer PON-Bäume.
In der Dokumentation zur Glasfaserpartnerschaft von Swisscom wird nämlich ausdrücklich festgehalten, dass in einem Gebiet maximal vier Fernmeldeunternehmen einschliesslich von Swisscom Zugang zum FTTH-Netz gemäss Netzbaustrategie 2020 erhalten könnten, weil nur vier PON-Bäume bestünden. Im Gegensatz zur ALO könnten auch keine einzelnen Anschlüsse überlassen werden. Die maximale Kapazität sei dabei erreicht, wenn neben Swisscom zwei landesweite Partnerschaften und jeweils noch eine regionale Partnerschaft eingerichtet würde. Die regionale Partnerschaft müsse sich typischerweise über mindestens ein Gemeindegebiet erstrecken und ein zusammenhängendes Gebiet definieren. Um eine effiziente Nutzung dieser Infrastruktur sicherzustellen, müsste die Nutzung koordiniert und langfristig geplant werden. Diese Anforderung würde wiederum eine langjährige Partnerschaft und entsprechende Projektverträge bedingen. Der Kooperationsvertrag, den Swisscom bislang abgeschlossen hat, weist eine sehr lange Mindestver-
tragslaufzeit von {14-[xx]-31} Jahren sowie die Möglichkeit einer optionalen Laufzeitverlängerung auf.
Damit können auch beim Zugang aufgrund einer Glasfaserpartnerschaft im jeweiligen FTTH-Netz neben Swisscom nur drei andere Fernmeldeunternehmen Berücksichtigung finden, was einer wesentlichen Einschränkung gleichkommt. Diese Einschränkung wurde bereits von der Wettbewerbskommission im laufenden Verfahren ausdrücklich moniert. Die Beschwerdeführerin ist diesem Einwand zwar mit weitschweifigen Ausführungen zur Richtigstellung mittels einer «Kontextklarstellung» begegnet, sie hat aber in der Sache gerade keine gegenteilige Erklärung abgegeben, dass an einer Anschlusszentrale mehr als drei weitere Kooperationspartner angeschlossen werden können.
Letztlich bedeutet diese Einschränkung, dass die Glasfaserpartnerschaft noch stärkere nachteilige Einwirkungen auf die Stellung der anderen Fernmeldeunternehmen aufweist als die Technologievariante der Farbentbündelung. Da in den Anschlusszentralen, wie dargelegt, bereits heute bis zu 12 Fernmeldeunternehmen präsent sind, würden von vornherein jeweils 2/3 dieser Wettbewerber bei einer Umsetzung der Glaspartnerschaften verdrängt werden, weil sie schon aus technischen Gründen überhaupt keinen Zugang mehr erhalten könnten. Da aber darüber hinaus zwei von den drei zu vergebenden Zugängen für landesweit tätige Fernmeldeunternehmen reserviert sind, verbleibt infolgedessen in jeder Anschlusszentrale nur ein einziger Zugang für einen regionalen Anbieter. Demnach führt die Glasfaserpartnerschaft noch zu einer Verschärfung der Konkurrenzsituation für alle regionalen Anbieter. Auch die Beschwerdeführerin führt ausdrücklich an, dass die Glasfaserpartnerschaft vorab für grössere Marktakteure in Frage kommen dürfte.
Darüber hinaus ist der Zugang zu den einzelnen FTTH-Netzen für potentielle Konkurrenten aufgrund der sehr langen Laufzeiten faktisch ausgeschlossen. Die Technologievariante der Glasfaserpartnerschaft dürfte daher in jedem Fall zu einer Marktverschliessung führen.
Aufgrund dieser wesentlichen Einschränkungen kann auch die von Swisscom eingeführte Glasfaserpartnerschaft die offene Wettbewerbsmatrix des Vierfaser-Modells mit P2P-Architektur nicht sachgerecht ersetzen. Letztlich widerspricht eine Glasfaserpartnerschaft daher dem Zweck des Glasfaserstandards, ein schweizweites FTTH-Netz mit einer offenen
Wettbewerbsmatrix zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Zugangs für alle aktuellen und potentiellen Wettbewerber.
Im Übrigen ist angesichts der vorgesehenen Rahmenbedingungen mit der Einräumung eines Nutzungsrechts an den Glasfasern, der vereinbarten Vergütung – mit der offensichtlich eine Amortisation des Netzbaus verbunden ist – und der sehr langen Laufzeit mit Verlängerungsoption auch nicht ersichtlich, welcher sachlich bedeutsame Unterschied eine rechtliche Differenzierung zwischen einer Glasfaserpartnerschaft und einer Baukooperation rechtfertigen würde. Die Beschwerdeführerin gibt selbst an, dass trotz des Fehlens von eigenen Assets eine Investition in die vollständige Netzinfrastruktur erfolgt und dabei nur ein etwas geringeres Geschäftsrisiko als gegenüber einer Baukooperation besteht.
Bei einer Baukooperation müsste ein FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie errichtet werden. Diese Ausführung der Netzwerkarchitektur würde nach ausdrücklicher Erklärung der Beschwerdeführerin bei Baukooperationen auch in Zukunft von Swisscom eingehalten werden. Dadurch hätten alle anderen Fernmeldeunternehmen im Rahmen einer offenen Wettbewerbsmatrix einen Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz, mit dem unmittelbar jede Leitung für einen einzelnen Teilnehmeranschluss dem Wettbewerb ausgesetzt ist.
Demgegenüber sollte nach Ansicht von Swisscom ein FTTH-Netz für eine Glasfaserpartnerschaft gemäss Netzbaustrategie 2020 mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie errichtet werden können. Dadurch würde es ermöglicht, dass ein Grossteil der regionalen Anbieter vom Zugang zu den jeweiligen regionalen FTTH-Netzen ausgeschlossen werden könnten. Denn aus technischen Gründen könnte neben Swisscom und zwei weiteren grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunternehmen nur noch jeweils ein regionales oder lokales Fernmeldeunternehmen in einer Anschlusszentrale angeschlossen werden. Dabei würde dieser Anschluss auch noch langfristig erfolgen. Unter diesen Umständen ist es offensichtlich, dass von den lokalen und regionalen Anbietern kein Wettbewerbsdruck auf die grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunternehmen ausgeübt werden könnte.
Demnach entsteht im Rahmen eines summarischen Verfahrens der Eindruck, dass der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Kooperationsvarianten darin besteht, dass bei den Glasfaserpartnerschaften drei grössere Fernmeldeunternehmen sich eines wirksamen Wettbewerbs
von Seiten lokaler und regionaler Fernmeldeunternehmen entledigen könnten, was ihnen im Rahmen einer Baukooperation in derselben Weise von vornherein gar nicht möglich wäre.
Die Glasfaserpartnerschaft stellt unter Berücksichtigung aller vorstehend genannten Aspekte demzufolge keinen Rechtfertigungsgrund für die Anwendung der Netzbaustrategie 2020 und die damit verbundene Abweichung vom Glasfaserstandard dar.
Sonstige Technologievarianten
Da die Netzbaustrategie 2020 einschliesslich der von Swisscom im Laufe des Verfahrens vorgenommenen Adaptionen keine tauglichen technologischen Varianten im Sinne einer Technologieanpassung darstellen, könnten demnach allenfalls die von der Wettbewerbskommission bezeichneten Alternativen als entsprechende Varianten zu qualifizieren sein.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings ausdrücklich geltend, dass kein anderes technologisches Verfahren ein technisches und wirtschaftliches Konzept anbieten würde, welches der ebenfalls mit gewissen Nachteilen behafteten Farbentbündelung vorzuziehen wäre.
Insbesondere seien die von der Wettbewerbskommission angeführten Verfahren «Entbündelung ab Schacht», «Modell SFN» und «PONTrees» jeweils aus unterschiedlichen Gründen als untaugliche Lösungen zu qualifizieren. Gleiches gelte im Ergebnis auch für die von der Wettbewerbskommission angeführten ausländischen Varianten «Open Fiber Italy» und «Openreach GB». Die von der Anzeigerin vorgebrachte Variante des «ALO on demand», bei der auf individuellen Antrag hin einzelne vorhandene Reservefasern zur Bereitstellung einer durchgehenden Teilnehmeranschlussleitung verwendet würden, liesse sich angesichts der begrenzten Anzahl an Reservefasern von vornherein nicht umsetzen. Zudem wäre diese Technologievariante unter anderem mit einem unvertretbaren hohen Aufwand in der praktischen Abwicklung verbunden, der allein zu Lasten von Swisscom ausfallen würde.
Vielmehr würden keine vertretbaren, verhältnismässigen und zielführenden sonstigen Umsetzungsvarianten zur Verfügung stehen, mit denen Swisscom der angeordneten vorsorglichen Massnahme zur Bereitstellung eines Layer 1-Angebots nachkommen könnte.
Demnach scheiden bereits aufgrund der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin sonstige Technologievarianten als eine anerkannte oder anzuerkennende Technologieanpassung aus.
Demzufolge bedarf es im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens, mit dem sich die Beschwerdeführerin gegen die Bereitstellung eines Layer 1-Zugangs gemäss Glasfaserstandard wehrt, – im Gegensatz zum Parallelverfahren, mit dem die Anzeigerin die Feststellung einer bestimmten technischen Ausgestaltung als massgebliche Technologievariante begehrt – keiner weiteren Abklärungen und Einschätzungen, ob die von der Wettbewerbskommission angeführten Aspekte zur Umsetzung und zum praktischen Einsatz dieser Technologievarianten überhaupt glaubwürdig sind oder nicht.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 309) ist es deshalb irrelevant, ob die Vorinstanz mit dem Nachschieben von potentiellen technologischen Alternativen im Verfahren den Versuch unternimmt, die angefochtene Verfügung zu retten. Auch dem Einwand (vgl. E. 309), dass aufgrund der fehlenden Sachkompetenz der Vorinstanz zur Beurteilung von technologischen Alternativen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und mangels Befassung mit der Farbentbündelung vor Erlass der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Gehörsanspruchs vorgelegen habe, kommt daher keine Bedeutung zu.
Da zum einen das vorliegende Urteil nicht auf die von der Wettbewerbskommission durchgeführten Marktbefragungen im Verlaufe dieses Verfahrens abstellt und zum anderen die Zeitdauer für den Erlass des Urteils nicht in einem Zusammenhang mit der Durchführung dieser Marktbefragungen steht, liegt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 310) weder eine Instrumentalisierung dieses Verfahrens noch dadurch eine Vorwegnahme des Hauptverfahrens vor. Infolgedessen ist es entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 310) auch irrelevant, falls die von der Vorinstanz durchgeführten Marktbefragungen zu den alternativen Technologien kein repräsentatives und umfassendes Bild abgeben sollten.
Fazit Technologieanpassung
Aufgrund des Fehlens einer Technologievariante, die einen sachgerechten Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz gewährleistet, stellen die von
Swisscom angekündigte und umgesetzte Netzbaustrategie 2020 sowie die von Swisscom vorgenommenen Adaptionen keine Technologieanpassungen dar, die eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen würden.
Einsparungspotential
Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 286 ff.), dass der Ausbau des Glasfasernetzes entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie angesichts der dabei unstrittig zu erzielenden Einsparungen an Kosten und Zeit gegenüber dem Ausbau als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie gemäss Glasfaserstandard eine ausreichende sachliche Rechtfertigung darstelle, weil es sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen um eine sachlich angemessene Geschäftsführung handle. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin ergibt sich dabei angesichts der substantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten ein sehr grosses Einsparungspotential, weshalb die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 alternativlos sei.
Grundlage
Die betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne eines marktbeherrschenden Unternehmens bilden allein grundsätzlich keine ausreichende Rechtfertigung für ein eigentlich wettbewerbswidriges Verhalten.
Grundsätzlich wäre es allerdings denkbar, dass bei der Herstellung eines Glasfasernetzes in die Beurteilung, welche der möglichen tauglichen Alternativen für die Ausgestaltung des jeweiligen Netzes aus sachlichen Gründen vorzuziehen ist, potentielle Zeitund Kosteneinsparungen einfliessen. Denn auch die anderen Fernmeldeunternehmen könnten von allfälligen Zeitgewinnen und Kosteneinsparungen profitieren.
Voraussetzung für eine Berücksichtigung wäre allerdings, dass die betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne auch tatsächlich an die Abnehmer der Leistungen weitergegeben werden. Hierfür wäre es wiederum notwendig, dass die anderen Fernmeldeunternehmen einen sachgerechten Zugang zum Netz erhalten. Damit korrelieren die Anforderungen an eine Berücksichtigung des Einsparungspotentials mit den Anforderungen an die Berücksichtigung einer Technologievariante.
Denn soweit mit dem Verweis auf das Einsparungspotential eine Abweichung von einem bereits bestehenden allgemeinen Industriestandard begründet werden soll, ist zu berücksichtigen, dass, wie dargelegt, die grundlegende Tauglichkeit der jeweiligen Alternative als Technologieanpassung gegeben sein muss. Gewisse Nachteile der Zweck-, Einsatzund Kompatibilitätsbindung können im Rahmen der Vorteilsbindung durch ein allfällig bestehendes Einsparungspotential ausgeglichen werden. Hierfür muss ein relevantes Einsparungspotential diese Nachteile der jeweiligen Technologievariante deutlich übersteigen.
Vorliegend ist zu beachten, dass die Netzbaustrategie 2020 mit Anwendung der vorgesehenen P2MP-Topologie, wie dargelegt, keine Technologieanpassung des Glasfaserstandards darstellt, weil sie bereits die Voraussetzung der Zweckbindung nicht erfüllt. Daher stellt der Aspekt der Kosteneinsparung im vorliegenden Fall von vornherein keinen tauglichen Rechtfertigungsgrund dar.
Die nachfolgenden Ausführungen zum Einsparungspotential ergehen daher nur der Vollständigkeit halber im Hinblick auf die Durchführung eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens, um eine unnötige, weil bloss formale Rückweisung durch das Bundesgericht zwecks Behandlung dieses Sachaspekts als Rechtfertigungsgrund durch das Bundesverwaltungsgericht zu vermeiden.
Kostenmassstab
Für eine Beurteilung des jeweiligen Einsparungspotentials ist zunächst der Kostenmassstab zu bestimmen. Hierbei handelt es sich um generelle oder spezifische Vorgaben, die in den massgeblichen Industriestandard eingeflossen sind.
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Runde Tisch auch im Hinblick auf die Kosten, die bei einer P2P-Topologie anfallen, eine ausdrückliche Beurteilung vorgenommen hat. Danach ist bei einer Umsetzung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in der Schweiz von Mehrkosten in Höhe von 20% auszugehen. Dies wurde vom Präsidenten der Eidgenössischen Kommunikationskommission in einem Interview ausdrücklich festgehalten (vgl. COMCOM, 9.11.2009, Interview). Dabei wurde auch angesprochen, dass Swisscom zumindest ursprünglich sogar von einem Mehraufwand von 30% ausgegangen war.
Demzufolge haben die am Runden Tisch beteiligten Unternehmen einschliesslich von Swisscom jedenfalls eine Mehrbelastung in Höhe von 20% der Gesamtkosten als akzeptabel qualifiziert, um die Vorteile des Glasfaserstandards sicherstellen zu können. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine entsprechende Entscheidung im Kreis der Industrieunternehmen mit ausgewiesener Expertise augenscheinlich nicht hätte getroffen werden können, wenn sie nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätte.
Hierzu hat Swisscom in ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 ausdrücklich festgestellt, dass die Ausführung eines Breitbandnetzes als Mehrfasermodell nur marginal höhere Kosten verursache. Ein Mehraufwand von 20% wurde von Swisscom demzufolge nicht als relevanter, sondern als unbedeutender Aspekt im Hinblick auf die Verwirklichung eines Vierfaser-Modells mit einer P2P-Topologie qualifiziert.
Angesichts dieser Ausgangslage ist jedenfalls ein Mehraufwand von bis zu 20% für die Herstellung eines Glasfasernetzes als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie im Unterschied zu einem Einfaser-Modell mit einer P2MP-Topologie oder einer sonstigen Netzarchitektur, mit der ebenfalls keine offene Wettbewerbsmatrix sichergestellt wird, von vornherein irrelevant und rechtfertigt keine Abweichung vom Glasfaserstandard, weil ein entsprechender Mehraufwand im Rahmen des Glasfaserstandards bereits enthalten ist.
Da der Mehraufwand für die Herstellung eines entsprechenden Glasfasernetzes in der ganzen Schweiz mit dem Wert von 20% angegeben wurde, ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Durchschnittswert handelt, weil die Herstellungsbedingungen offensichtlich nicht für alle Orte in der Schweiz identisch sind. Dies bestätigt die Beschwerdeführerin selbst mit ihrem Verweis darauf, dass der Aufwand für die Herstellung eines FTTH-Netzes massgeblich davon abhänge, wie viele Nutzungseinheiten jeweils mit kurzen Verbindungen angeschlossen werden könnten.
Dabei ist davon auszugehen, dass die Herstellungskosten in grösseren Städten am geringsten und in Randregionen am höchsten sind. Auch die Beschwerdeführerin führt im Vergleich zwischen den Orten Basel-Stadt und Mammern TG aus, dass nicht von den Herstellungskosten an einem Ort auf eine landesweite Herstellung geschlossen werden kön-
ne, weil daraus ansonsten völlig unzutreffende, weil jeweils viel zu hohe oder viel zu tiefe Beträge resultieren würden.
Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Mehrbetrag für die Umsetzung des Glasfaserstandards bei Orten mit den günstigsten Herstellungsbedingungen unter dem Durchschnittswert von 20% liegt und bei Orten mit den ungünstigsten Herstellungsbedingungen darüber. Für Randregionen ist demnach aufgrund einer summarischen Beurteilung davon auszugehen, dass die Mehrkosten für eine Umsetzung des Industriestandards wiederum im Durchschnitt wohl mindestens 30% betragen dürften.
Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden Verfahren zur Rechtfertigung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard aus wirtschaftlichen Gründen daher zumindest glaubhaft zu machen, dass das Einsparungspotential bei einem direkten Vergleich der Herstellungsvarianten in Randregionen über Werte von rund 30% hinausgeht und im Landesdurchschnitt dadurch mehr als 20% beträgt.
Demzufolge ist jedenfalls der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 297), wonach in jedem Fall eine sachliche Rechtfertigung für die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 vorliegen würde, weil auch die angefochtene Verfügung feststelle, dass bei Herstellung eines VierfaserModells immerhin ein Mehraufwand im einstelligen Prozentbereich anfalle, von vornherein unbegründet.
Kostenabschätzung
Aufgrund verschiedener Informationen, die von der Wettbewerbskommission und der Anzeigerin vorgelegt wurden, lässt sich eine grundlegende Kostenabschätzung im Hinblick auf die Herstellung eines Glasfasernetzes mit P2P-Topologie oder P2MP-Topologie vornehmen. Diese Kostenabschätzung stimmt auch mit den Angaben von Swisscom zu den anfallenden Kosten beim Glasfasernetzbau überein.
Im Planungsleitfaden Breitband, einer Studie des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie von Österreich vom März 2018 zur Planung und Errichtung von Glasfaserzugangsnetzen, werden die Kosten für die Herstellung eines Glasfasernetzes im Anschlussbereich in folgender Weise aufgeschlüsselt: (1) Tiefbau: 60%; (2) Ortszentrale:
13%; (3) Lehrrohrsystem: 10%; (4) Faserverteiler: 5%; (5) Kabel: 4%; (6)
Hausverkabelung: 6%; (7) Endgerät: 2%. Die Kostenverteilung beruht dabei auf der Annahme einer ungünstigen Ausbaukonstellation mit einer geringen Anschlussrate von 40% der Teilnehmeranschlüsse sowie einer vollständigen Tragung der Tiefbaukosten für den Bau des Glasfasernetzes (www.bmirt.gv.at/planungsleitfaden–outdoor_ua.pdf, zit. Planungsleitfaden, S. 27).
Der ganz wesentliche Teil der gesamten Herstellungskosten entfällt somit auf die Tiefbauarbeiten, worauf bereits BR LEUTHARD im Rahmen der parlamentarischen Beratungen hingewiesen hat (AB 2018 SR 13). Diese sind unabhängig von dem gewählten Topologiemodell prinzipiell in gleicher Weise auszuführen; dies wird durch die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren ausdrücklich bestätigt. Der Planungsleitfaden bezeichnet daher auch die enormen Tiefbaukosten als Haupthindernis für einen flächendeckenden Glasfaserausbau. Deswegen spricht er die Empfehlung aus, die Tiefbauarbeiten jeweils im Verbund mit anderen Infrastrukturmassnahmen umzusetzen, um dadurch die Investitionskosten erheblich zu senken. Auch die Herstellungskosten für die Ortszentrale, die Hausverkabelung und die Endgeräte im Umfang von 21% der Gesamtkosten fallen unabhängig vom jeweiligen Topologiemodell an. Demgegenüber machen die Kostenkomponenten in Form der Faserverteiler, Leerrohre und Kabel, bei denen sich Glasfasernetze mit verschiedenen Topologiemodellen unterscheiden können, den geringsten Teil des Aufwands in Höhe von 19% der Gesamtkosten aus. Da auch die Herstellung eines Glasfasernetzes mit Einfaser-Modell und einer P2MP-Topologie hinsichtlich dieser Kostenkomponenten nicht unentgeltlich erfolgen kann, führt eine allfällige Kosteneinsparung durch die Ausführung einer P2MPTopologie von vornherein nicht zu einem Minderaufwand von über 20% der Gesamtkosten. Dementsprechend sieht der Planungsleitfaden auch vor, dass üblicherweise vier Fasern pro Teilnehmeranschluss verlegt werden sollten, weil die Faserkosten nur einen geringen Anteil an den Gesamtkosten eines Projekts ausmachen und dadurch ein diskriminierungsfreier Open Access-Ansatz unterstützt wird (BMVIT, Planungsleitfaden, 21). Der Planungsleitfaden empfiehlt daher als Glasfaserausbau ebenfalls das in der Schweiz als Glasfaserstandard festgelegte Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie.
Eine Vergleichsstudie zum Ausbau von Glasfasernetzen des Landratsamts Ostalbkreis in Zusammenarbeit mit der TKI Tele-KabelIngenieursgesellschaft mbH aus dem Jahr 2015 (Glasfasernetzstrukturen,
ein Vergleich zwischen PON und P2P, www.clearingstellebw.de/download/Studie/GPON.pdf, zit. Vergleichsstudie Ostalbkreis) veranschlagt die Kosteneinsparungen bei einem Ausbau im ländlichen Raum mit einer P2MP-Topologie statt einer P2P-Topologie mit 6,9% der Gesamtkosten. Diese Einsparung steige auf 10,4%, soweit eine bereits vorhandene Infrastruktur wie ein FTTS-Netz genutzt werden kann. Auch diese Vergleichsstudie bestätigt, dass die Kosteneinsparung durch eine Abweichung vom Glasfaserstandard deutlich unter 20% der Gesamtkosten zu veranschlagen ist.
Aufgrund dieser Angaben ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass in der Schweiz ein Mehraufwand von über 20% für die Verwirklichung eines Glasfasernetzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie und umgekehrt ein Minderaufwand von über 20% für die Verwirklichung eines Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell und P2MP-Topologie weder im Durchschnitt für alle Landesgebiete noch allein für Randregionen angenommen werden kann.
Die Wettbewerbskommission macht geltend, dass aufgrund der Auskünfte von anderen Fernmeldeunternehmen und insbesondere der Erkenntnisse aus dem Verfahren Glasfaserkooperationen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 206, Tabelle 7) davon auszugehen sei, dass der Mehrbzw. Minderaufwand deutlich unter 20% liegt. Danach würden die tatsächlichen Kosten für die Herstellung des Stammnetzes sogar unterhalb der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einsparungen liegen.
Diese Einschätzungen werden auch durch die Angaben von Swisscom aufgrund einer eigenen Kostenanalyse bestätigt.
Swisscom hatte in den Unterlagen ihrer Pressemitteilung vom
9. Dezember 2008 mitgeteilt, dass die Kosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie im Anschlussbereich, d.h. von der Anschlusszentrale bis zur Netzwerkeinheit beim Teilnehmeranschluss, in folgender Weise aufzuteilen seien: (1) Stammnetz: 15%; (2) Verteilnetz: 42%; (3) Hausnetz: 43%.
Eine Differenzierung der Herstellungskosten wegen einer unterschiedlichen Netzarchitektur ist dabei ausschliesslich für das Stammnetz vorzunehmen. Denn die Netzbaustrategie 2020 sieht auch für den Bereich des Verteilnetzes die Verwendung von vier unabhängigen Glasfa-
sern und damit die Einhaltung des Glasfaserstandards vor. Dies wird von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 19. März 2020 zum Fragebogen der Wettbewerbskommission ausdrücklich bestätigt. Auch im Rahmen des Hausnetzes ergibt sich keine unterschiedliche Ausgestaltung.
Die Kosten für die Herstellung des Stammnetzes beanspruchen somit auch nach Ansicht von Swisscom lediglich einen untergeordneten Teil in Höhe von 15% der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTHNetzes. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Feststellung zum heutigen Zeitpunkt keine Geltung mehr beanspruchen sollte. Die Beschwerdeführerin hat jedenfalls keine entsprechenden konkreten Umstände vorgetragen. Insbesondere ist auch der Hinweis auf eine angebliche Beschränkung des Glasfaserstandards auf Stadtgebiete, wie dargelegt, unzutreffend (vgl. E. 270 f.).
Da die Herstellung des Stammnetzes auch bei Ausführung mit einer P2MP-Topologie nicht unentgeltlich erfolgen kann und hierbei die Tiefbaukosten, die gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin unabhängig vom Topologiestandard in gleicher Höhe anfallen, den wesentlichen Teil der anfallenden Herstellungskosten ausmachen, ergibt eine Kostenabschätzung, dass das Einsparungspotential bei einer Abweichung vom Glasfaserstandard mit einem Wert von unter 10% anzusetzen ist.
Die Beschwerdeführerin bestätigt im Rahmen des Parallelverfahrens denn auch ausdrücklich, dass bei einem Kostenvergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2P-Topologie unter Berücksichtigung eines Greenfield-Ansatzes – der hierfür wie darlegt massgebend ist (vgl. E. 358 ff.) – nur geringe Kostenunterschiede vorhanden sind (vgl. E. 360).
Es ist daher bereits aufgrund der eigenen Kostenanalyse von Swisscom ausgeschlossen, dass die Kosteneinsparung für die Herstellung eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 einen Wert von 20% der Gesamtkosten eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie übersteigt.
Aufgrund allgemeiner Informationen und eigener Kostenanalyse von Swisscom zu den anfallenden Kosten bei der Herstellung von Glasfasernetzen im Anschlussbereich ergeben sich demzufolge keinerlei An-
haltspunkte für die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 mit dem Einsatz einer P2MPTopologie statt des Glasfaserstandards zu einer erheblichen Kosteneinsparung führen würde. Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen, dass sich diese Behauptung auch bei einer eingehenden Untersuchung gerade nicht belegen lässt.
Dieses Ergebnis gilt auch unter Berücksichtigung des Einwands der Beschwerdeführerin (vgl. 292 ff.), wonach die Möglichkeit zum Ausbau des bestehenden FTTS-Netzes einer Kostenanalyse der beiden Technologievarianten zu Grunde zu legen sei, ungeachtet dessen, dass dieser Einwand, wie dargelegt (vgl. 348 ff.), bereits aus grundlegenden Aspekten irrelevant ist. Denn im Rahmen der Vergleichsstudie Ostalbkreis wird ausdrücklich festgehalten, dass sich auch im Fall einer Nutzung von vorbestehenden Kabelkanalisationen keine wesentlichen Veränderungen am allgemein festgestellten Kostenverhältnis der beiden Technologievarianten ergeben.
Daher kommt auch dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 294), wonach die Anwendung eines Greenfield-Ansatzes im Rahmen eines Kostenvergleichs ausgeschlossen sei, weil er aufgrund einer Ausserachtlassung der jeweils bestehenden Gegebenheiten und dabei auftretender realer Restriktionen zu völlig falschen Ergebnissen führen würde, bereits aus diesem Grund keine relevante Bedeutung zu.
Darüber hinaus widerspricht die Feststellung der Vergleichsstudie Ostalbkreis auch der Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 292 f.), wonach nur eine P2MP-Topologie mit einer Glasfaser, nicht aber eine P2P-Topologie mit vier Glasfasern in ihr bestehendes Leitungssystem integriert werden könnte. Denn die entsprechende Feststellung in der Vergleichsstudie kann in dieser allgemeinen Weise offensichtlich nur deshalb getroffen werden, weil auch der Unterschied einer Verlegung von vier Glasfasern statt einer einzelnen Glasfaser in ein bestehendes Leitungssystem weder räumlich noch daraus folgend auch preislich einen derartigen Unterschied ausmachen kann, dass sich daraus mehr als eine geringe Differenz hinsichtlich der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes ergibt.
Aufgrund der vorstehend aufgeführten Aspekte ist auch die Relevanz der von der Beschwerdeführerin im Parallelverfahren eingereichten Kostenberechnung der Glasfaserverlegung in ihrem bereits bestehenden
Leitungssystem, wonach allein die Kosten einer Verlegung des VierfaserModells mit P2P-Topologie um den Faktor 10 höher wären als für die Verlegung des Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie (vgl. E. 291), für die Gesamtkosten nicht gegeben.
Denn bei dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Verhältnis könnte der Planungsleitfaden nicht ausdrücklich empfehlen, gleich vier Glasfasern statt einer Glasfaser zu verlegen, weil dies angesichts des geringen Anteils der Faserkosten nur eine unbedeutende Auswirkung auf die Gesamtkosten eines Glasfaserprojekts habe. Bei einem vom Planungsleitfaden festgestellten Anteil der Faserkosten von 4% an den Gesamtkosten eines Glasfaserprojekts würde ein entsprechender Faktor auch ganz andere Auswirkungen auf die Gesamtkosten aufweisen. Wenn ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard um den Faktor 10 teurer wäre, dann würden sich allein die Kosten für die Glasfasern auf 40% der Gesamtkosten belaufen und die gesamte Darstellung der Gesamtkosten für ein FTTH-Projekt sowohl durch den Planungsleitfaden als auch durch Swisscom selbst wäre unrichtig. Da hiervon nicht auszugehen ist, kann die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht korrekt sein. Soweit ein Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 um den Faktor 10 günstiger wäre, würden sich die Faserkosten von 4% auf 0,4% verringern, was zu einer Einsparung von 3,6% führen würde. Eine entsprechende Einsparung wäre im Hinblick auf die Gesamtkosten nicht von massgeblicher Bedeutung, weshalb dies mit der Kostendarstellung im Planungsleitfaden und durch Swisscom in Einklang stehen würde. Allerdings ist auch diese Kosteneinsparung im Hinblick auf den massgeblichen Kostenmassstab, wonach die landesweiten durchschnittlichen Mehrkosten von 20% für eine Umsetzung des Glasfaserstandards anerkannt sind, nicht von Bedeutung.
Kostendarlegung
Zum Beleg ihres Einwands hat die Beschwerdeführerin mit konkreten Angaben auf das Ausbauprojekt Appenzell-Innerrhoden und Bregaglia sowie in allgemeiner Weise auf die erschwerenden und kostenerhöhenden Umstände bei der Umsetzung einer P2P-Topologie verwiesen. Ansonsten hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine detaillierteren Angaben zum Einsparungspotential gemacht. Erst im Parallelverfahren hat die Beschwerdeführerin konkretere Angaben zu den Mehrkosten einer Umsetzung des Glasfaserstandards einschliesslich von weiteren Projektdaten vorgelegt.
Die Wettbewerbskommission monierte bereits im Rahmen der angefochtenen Verfügung wie auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, dass die Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben zu den Kosteneinsparungen gemacht hat. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin den Einwand erhoben (vgl. E. 298), dass dadurch überrissene Anforderungen aufgestellt würden, weil sie zur Glaubhaftmachung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine darüber hinaus gehenden Angaben zu machen brauche.
Die wiederkehrend geltend gemachten unterschiedlichen Einwände der Parteien im vorliegenden und im Parallelverfahren, welche prozessbeteiligte Partei in welcher Weise und mit welchem Detaillierungsgrad zur Erfüllung des Beweismasses der Glaubhaftmachung Angaben zu machen habe, bedürfen im vorliegenden Rahmen unter Berücksichtigung der Beweiswürdigung durch das Gericht keiner detaillierten Auflösung. Allerdings ist grundsätzlich festzuhalten, dass das Beweismass der Glaubhaftmachung nicht erfüllt wird durch Angaben einer Partei, die keinen Bezug zu objektiven Tatsachen oder Referenzwerten aufweisen. Vielmehr handelt es sich hierbei auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich um blosse, nicht substantiierte Behauptungen. Diese können zwar im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht zur Glaubhaftmachung beitragen, sie müssen aber keinesfalls zwingend als glaubhafte Aussagen im Rahmen der Entscheidungsfindung Berücksichtigung finden.
Vor diesem Hintergrund liegt das Risiko einer ausreichenden Glaubhaftmachung des Einsparungspotentials auf Seiten der Beschwerdeführerin, weil sie die notwendigen Umstände darzulegen hat, welche eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen. Soweit die Beschwerdeführerin das Einsparungspotential als Rechtfertigungsgrund geltend macht, hat sie demzufolge bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausreichend detaillierte Angaben zu den anfallenden Kosten einzureichen, die in nachvollziehbarer Weise eine tatsächlich vorhandene Einsparung nahelegen, und die im Hauptverfahren aufgrund einer Beweiserhebung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes überprüft und bestätigt werden können. Ohne eine entsprechende Darlegung liegt von vornherein keine Glaubhaftmachung eines Einsparungspotentials vor.
Beim Projekt Appenzell-Innerrhoden macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Gesamtkosten durch den Einsatz des Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie lediglich einen Betrag in Höhe von {10-[xx]-25} Mio. CHF statt eines solchen in Höhe von {45-[xx]-60} Mio. CHF bei Umsetzung eines Vierfaser-Modells mit P2P-Technologie betragen würden (vgl.
E. 287). Damit wird ein Einsparungsbetrag in Höhe von {xx} Mio. CHF und damit eine Kosteneinsparung von 68% der Gesamtkosten behauptet. Konkrete Ausführungen dazu, aus welchen Gründen sich diese Einsparung ergibt, werden von der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorgebracht.
Die von der Beschwerdeführerin behauptete Kosteneinsparung lässt sich mit den vorstehend dargestellten Informationen zur Kostenabschätzung im Glasfaserbau in keiner Weise erklären. Da sich zum einen der Aufwand für die Herstellung des Stammnetzes nach der eigenen Kostenanalyse von Swisscom lediglich auf 15% der Gesamtkosten beläuft und der geltend gemachte Mehrbetrag zum anderen sogar über die Kosten der Tiefbauarbeiten hinausgeht, ist ein entsprechender Minderaufwand nur aufgrund des unterschiedlichen Topologiemodells offensichtlich ausgeschlossen. Soweit man die offiziellen Verlautbarungen zu diesem Projekt näher konsultiert, ergeben sich zudem weitere offene Fragen, weil das Projekt z.B. auch den Einsatz von Funktechnik und den Ausbau der 5G-Mobiltechnik umfasst. Selbst die Ausführungen der Beschwerdeführerin weisen die unbestimmte und relativierende Formulierung auf, «unter anderem kann auch die Wahl einer P2MP-Architektur einen Teil dazu beitragen [...]», weshalb bereits deswegen kein konkreter, aussagekräftiger Kostenvergleich vorliegt. Daher ergibt sich allein aus der Gegenüberstellung von zwei angeblichen Gesamtkosten keine sachlich nachvollziehbare Darlegung, welcher Umfang der Einsparung sich ausschliesslich auf einen Vergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie stützt.
Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Projekt AppenzellInnerrhoden stellen daher blosse Behauptungen dar, die angesichts der relevanten Grundlagen der Kostenabschätzung sachlich unglaubwürdig sind. Eine Glaubhaftmachung eines zu berücksichtigenden Einsparungspotentials gegenüber einer Umsetzung des Glasfaserstandards liegt damit nicht vor.
Für die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 verweist die Be-
schwerdeführerin darauf (vgl. E. 288), dass eine Ausführung gemäss Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten gegenüber einer Ausführung gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde. Bei der Gemeinde Bregaglia handelt es sich um einen Ort mit 1'551 Einwohnern und einer Bevölkerungsdichte von 6 Einwohnern/km2, die im Jahr 2010 aus einer Fusion der zuvor selbständigen Gemeinden Bondo, Castasegna, Soglio, Stampa und Vicosoprano hervorgegangen ist. Bregaglia stellt somit unzweifelhaft eine Randregion im Sinne der vorliegenden Definition dar (vgl.
E. 92 ff.). Die Beschwerdeführerin macht allgemein geltend, dass gerade in den Randregionen der Ausbau eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard besonders hohe Mehrkosten verursache und daher unverhältnismässig sei, weshalb ein derartiger Ausbau auch nicht mit städtischen Gebieten, wie z.B. der Stadt Basel, verglichen werden könne.
Der auch von Swisscom anerkannte und daher relevante Kostenmassstab weist Mehrkosten für eine landesweite Umsetzung des Glasfaserstandards von durchschnittlich 20% auf (vgl. E. 480 f.). Entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass die Mehrkosten für den Ausbau in Randregionen deutlich über diesen Betrag hinausgehen und dabei durchaus auch {25-[xx]-35}% erreichen können. Dies gilt insbesondere für Gemeinden wie Bregaglia, bei der die Ausbauschwierigkeiten am oberen Rand der Skala liegen dürften. Daher wird von der Beschwerdeführerin mit dem Verweis auf das Ausbauprojekt Bregaglia nicht glaubhaft gemacht, dass beim Ausbau des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard die anerkannten Mehrkosten in jedem Fall in solcher Weise überschritten werden, dass ein Festhalten am Glasfaserstandard unverhältnismässig und ein Abweichen durch die Netzbaustrategie geboten seien.
Im Übrigen gilt dies umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands, dass auch die Kostenangaben zum Projekt Bregaglia auf der Grundlage eines Ausbaus des bisherigen FTTS-Netzes beruhen. Ein entsprechender Kostenvergleich ist deshalb in jedem Fall nicht vollständig, wie anschliessend zum Ausbauprojekt Mammern TG detailliert aufgezeigt wird. Ohnehin ist ein derartiger Kostenvergleich aus grundsätzlichen Überlegungen irrelevant (vgl. E. 394 f.).
Für die Erstellung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Mammern TG hat die Beschwerdeführerin eine Projektstudie eingereicht, welche von einem externen Planungsbüro erstellt wurde (vgl. E. 289). Das Planungsbüro erbringt im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit ent-
sprechende Planungsarbeiten für Swisscom. Die Gemeinde Mammern TG wird von der Beschwerdeführerin als kleine ländliche Gemeinde mit wenigen Nutzungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale dargestellt. Sie hat 659 Einwohner bei einer Einwohnerdichte von 121 Einwohnern/km2, weshalb sie jedenfalls eine unterdurchschnittliche Gemeinde im Landesvergleich darstellt (vgl. E. 101 f.). Die Projektstudie stellt Mehrkosten für eine Umsetzung des Glasfaserstandards gegenüber einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 in Höhe von insgesamt {30-[xx]-40}% auf, wobei der Unterschied für die Erstellung des Stammnetzes sogar
{70-[xx]-80}% betragen soll, während sich für die Erstellung des Verteilnetzes Mehrkosten von {5-[xx]-15}% ergeben würden.
Die Projektstudie weist eine Aufstellung der einzelnen Kostenpositionen auf, wodurch vordergründig zunächst der Eindruck einer sachlich ausreichenden Begründung vermittelt wird. Allerdings wird bei näherer Betrachtung offenkundig, dass die Darlegung wesentliche Lücken für eine ausreichende Glaubhaftmachung aufweist.
Die gesamte Projektstudie steht hinsichtlich einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 unter dem Vorbehalt, dass die Trasse ab der Anschlusszentrale auch nachzugfähig ist. Soweit dies nicht der Fall sein sollte, würden zusätzliche Kosten für einen eventuellen Trassenneubau entstehen. Die Berechnung der Kosten für ein Einfaser-Modell mit P2MPTopologie ist demzufolge offensichtlich nicht abgeschlossen und weist damit auch keine sachdienliche Gesamtsumme auf. Gleichzeitig wird durch diese Feststellung in allgemeiner Weise bestätigt, dass entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 352 f.) auch bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 Trassenarbeiten im Stammnetz erforderlich werden können.
Die Projektstudie weist auch für das Verteilnetz Mehrkosten in Höhe von {5-[xx]-15}% aus. Da die Beschwerdeführerin bereits gegenüber der Wettbewerbskommission bestätigt hat, dass das Verteilnetz auch im Rahmen der Netzausbaustrategie mit vier Glasfasern entsprechend dem Glasfaserstandard ausgebaut wird (vgl. E. 498), ist nicht ersichtlich, warum in diesem Bereich Mehrkosten anfallen sollten. Eine entsprechende Begründung wird von der Beschwerdeführerin nicht angegeben.
Auch diese Projektstudie beruht auf der Grundlage eines Ausbaus des bestehenden FTTS-Netzes, wie in dem Gutachten ausdrücklich festgehalten wird. In der Projektstudie werden die Kosten, die für die Erstel-
lung des FTTS-Netzes angefallen sind, allerdings nicht ausgewiesen. Daher lässt sich der Darlegung keine Aussage zu den tatsächlich anfallenden Gesamtkosten eines FTTH-Netzes gemäss Netzbaustrategie 2020 entnehmen. Zudem bleibt völlig offen, welche Kosten tatsächlich angefallen wären, wenn ein ordnungsgemässes FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard direkt erstellt worden wäre, statt es erst zu einem späteren Zeitpunkt auf ein ohnehin nicht sachgerechtes FTTS-Netz aufzusetzen, weil entsprechende Kostenangaben hierzu ebenfalls völlig fehlen. Angesichts dieser fehlenden Angaben auf beiden Seiten eines Kostenvergleiches zwischen einem FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard und einem solchen gemäss Netzbaustrategie 2020 lassen sich keine sachdienlichen inhaltlichen Aussagen ableiten. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass nach der Darlegung der Beschwerdeführerin bei einem weiteren Ausbau gemäss Glasfaserstandard zwingend die kostenintensiven Tiefbauarbeiten zur Anpassung des Leitungsnetzes erforderlich seien, während derartige Arbeiten bei einem weiteren Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 nicht berücksichtigt werden. Daher kann dahingestellt bleiben, dass bei einem Kostenvergleich der Ausbau eines FTTS-Netzes, wie dargelegt (vgl. E. 394), gar nicht zu berücksichtigen ist.
Darüber hinaus widersprechen die in der Kostenanalyse dargelegten Ergebnisse deutlich den vorstehend dargestellten Grundlagen der Kostenabschätzung zu den anfallenden Mehrkosten einer Umsetzung des Glasfaserstandards.
Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Glasfaserprojekt Mammern TG sind daher bei einer näheren Prüfung weder im Allgemeinen noch für dieses Ausbauprojekt im Speziellen als Nachweis für relevante Mehrkosten bei der Erstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard zu qualifizieren. Vielmehr vermitteln auch sie keine Glaubhaftmachung der geltend gemachten substantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten eines Ausbaus gemäss Glasfaserstandard.
Die Darlegung der anfallenden Kosten für die notwendigen Glasfasern durch die Beschwerdeführerin (vgl. E. 291), wonach diese Kosten für die Umsetzung des Glasfaserstandards um den Faktor 10 höher seien als bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020, ist, wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 507 f.), nicht glaubwürdig und belegt ebenfalls keine substantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten.
Überdies bestehen auch in Bezug auf die Kriterien, die von der Beschwerdeführerin zur Erstellung eines Kostenvergleichs herangezogen werden, gewisse sachliche Vorbehalte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass Bauvorhaben innerhalb einer Gemeinde wie Kanalisationsoder Strassenerneuerungsarbeiten einen bedeutsamen Einfluss auf die Ausbaukosten eines Netzes haben würden und deshalb bei der Ermittlung der Herstellungskosten und damit bei einem Kostenvergleich zu berücksichtigen seien. Da die Tiefbauarbeiten den weitaus grössten Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, ist es zwar zutreffend, dass die Möglichkeit zum Ausbau eines Netzes anlässlich sonstiger Tiefbaumassnahmen einen erheblichen Einfluss auf die tatsächlich anfallenden Kosten hat. Dennoch ist dieser Aspekt bei einem Kostenvergleich nur einheitlich zu berücksichtigen. Denn die Einsparungen aufgrund von weiteren Tiefbaumassnahmen fallen ungeachtet dessen an, ob der Ausbau mit einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie oder einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie erfolgt. Bei beiden technischen Varianten sollte ein Ausbau erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem auch sonstige Tiefbaumassnahmen stattfinden, um einen Einsparungseffekt erzielen zu können. Soweit dies im Einzelfall gelingt, handelt es sich um einen Zufallseffekt, der für die Beurteilung der unterschiedlichen Netzarchitektur keine Bedeutung erlangt.
Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin im Parallelverfahren geltend gemachten gesamthaften Mehrkosten in Höhe von {2- [xxx]-3} Milliarden CHF, die durch die Umsetzung des Glasfaserstandards gegenüber einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 anfallen würden (vgl. E. 295), sind verschiedene Aspekte zu beachten.
Die Beschwerdeführerin hat mitgeteilt, dass der von ihr vorgelegte Kostenvergleich auf näherungsweisen Ableitungen beruhe, weil buchhalterisch keine Zahlen verfügbar seien, welche einen direkten Vergleich der Herstellungskosten für den Stammbereich jeweils für die beiden Netzarchitekturen zulassen würden. Die Gesamtsumme ergibt sich demnach aufgrund einer von Swisscom intern durchgeführten Berechnung anhand aller von Swisscom noch durchzuführenden FTTH-Ausbauprojekte unter Berücksichtigung der relevanten Kriterien. Die Darlegung durch die Beschwerdeführerin weist allerdings keine für das Gericht nachvollziehbare Berechnung unter Einbeziehung von objektiven Faktoren auf. Denn die Beschwerdeführerin legt nicht genau dar, wie sich die verschiedenen Einzelsummen, die von ihr aufund gegenübergestellt werden, zustande gekommen sind.
Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst angibt, dass die Kosten für die einzelnen Glasfaserprojekte von verschiedenen variablen Faktoren als relevante Kriterien abhängig sind, die zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen führen würden (vgl. E. 299). Bei rund 2'000 zu erschliessenden Gemeinden mit jeweils geographischen, topologischen, baulichen und populationsmässigen Eigenheiten liege es nach Ansicht der Beschwerdeführerin in der Natur der Sache, dass bei jeder dieser Gemeinden die Kosten unterschiedlich hoch ausfallen würden. Dies sei auch durch eine Berechnung der bereits durchgeführten FTTHAusbauprojekte bestätigt worden, bei der sich eine grosse Bandbreite der anfallenden Kosten pro Nutzungseinheit ergeben habe, wofür von der Beschwerdeführerin auch eine abstrakte Darstellung eingereicht wurde.
Wie sich aus den Verweisen der Beschwerdeführerin auf die Ausbauprojekte Bregaglia und Mammern TG ergibt, ist allerdings davon auszugehen, dass Swisscom sowohl den relevanten Kostenmassstab als auch die Investitionszuschüsse Dritter (vgl. E. 539 ff.) im Rahmen ihrer Berechnung nicht berücksichtigt hat. Deshalb steht von vornherein in Frage, ob überhaupt bei allen Ausbauprojekten berücksichtigungsfähige Mehrkosten anfallen würden. Zudem widersprechen die angegebenen Gesamtkosten auch den Grundlagen der massgeblichen Kostenabschätzung und damit sogar der eigenen Kostenanalyse von Swisscom. Darüber hinaus bestehen gegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten individuellen Kostenaussagen erhebliche sachliche Vorbehalte, die bereits vorstehend aufgezeigt wurden.
Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin schliesslich nach Durchführung einer weiteren Modellrechnung mitgeteilt, dass sich durch den Einsatz der P2MP-Technologie ein Gesamtbetrag in Höhe von rund {1,4-[xxx]-2,4} Milliarden CHF gegenüber der P2P-Technologie einsparen lasse.
Bereits diese erhebliche Differenz der behaupteten Mehrkosten in Höhe von 24% bei den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten Berechnungen zeigt auf, dass eine seriöse Einschätzung der Mehrkosten aufgrund einer Umsetzung des Glasfaserstandards im Rahmen dieses summarischen Verfahrens nicht vorgenommen werden kann.
Die geltend gemachte Gesamtsumme der Mehrkosten für einen Ausbau der FTTH-Netze gemäss Glasfaserstandard wurde von der Beschwerdeführerin demzufolge ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.
Bei den übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Einsparungspotential handelt es sich letztlich nur um nicht substantiierte allgemeine Behauptungen über eine angeblich substantielle und unverhältnismässige Kosteneinsparung, mit denen eine ausreichende Glaubhaftmachung nicht erzielt wird.
Die Beschwerdeführerin hat somit das Vorliegen des von ihr behaupteten substantiellen und unverhältnismässigen Einsparungspotentials sogar im Rahmen einer blossen Glaubhaftmachung nicht in ausreichender Weise dargelegt.
Kostenqualifizierung
Da der Kostenmassstab des Glasfaserstandards die akzeptierten Mehrkosten für den Ausbau von FTTH-Netzen mit einem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie im Landesdurchschnitt vorsieht, bedarf es eines Umrechnungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellationen diejenigen Mehrkosten zu bestimmen, die noch vom Glasfaserstandard abgedeckt sind.
Hinsichtlich dieses Aspekts haben die Parteien keine Erläuterungen vorgenommen. Im Hauptverfahren wird dieser Aspekt abzuklären sein.
Investitionszuschüsse
Im Hinblick auf die anfallenden Kosten bei der Herstellung eines FTTH-Netzes sind nicht nur Kosteneinsparungen, welche aufgrund einer technologischen Anpassung anfallen, unter dem Gesichtspunkt des Einsparungspotentials zu berücksichtigen, sondern umgekehrt auch Kostenminderungen, die sich aufgrund von Investitionszuschüssen, d.h. von Leistungen Dritter, im Rahmen eines Netzausbaus ergeben.
Während die Kosteneinsparungen im Rahmen einer Beurteilung des Einsparungspotentials als Rechtfertigungsgrund dabei zu Lasten des Glasfaserstandards Eingang finden, wirken sich die Kostenminderungen demgegenüber zu Gunsten des Glasfaserstandards aus.
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 481 ff.), weist der Glasfaserstandard einen von den beteiligten Fernmeldeunternehmen anerkannten Kostenmassstab auf, wonach bei einem landesweiten Ausbau des FTTH-Netzes
mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durchschnittliche Mehrkosten in Höhe von 20% anfallen und diese für die Umsetzung irrelevant sind. Für Randregionen mit den dort herrschenden ungünstigeren Herstellungsbedingungen liegt dieser Wert der Mehrkosten noch darüber.
Da die Vereinbarung des Runden Tischs eine privatwirtschaftliche Erschliessung der Schweiz mit FTTH-Netzen vorsieht, betrifft der Kostenmassstab demnach auch allein die von den jeweiligen Fernmeldeunternehmen aufzubringenden Mittel.
Daraus folgt, dass jedenfalls Investitionszuschüsse, die von Seiten öffentlich-rechtlicher Körperschaften als Auftraggeber oder Dritte gegenüber einem Netzbetreiber für die Herstellung eines FTTH-Netzes zusätzlich geleistet werden, für die Beurteilung des tatsächlich vorhandenen Einsparungspotentials Berücksichtigung finden müssen. Massgeblich ist daher nur dasjenige Einsparungspotential, welches nach Abzug eines allfällig vereinbarten Investitionszuschusses als tatsächlich vorhandene Kosteneinsparung verbleibt.
Dieser Aspekt erlangt auch im vorliegenden Verfahren eine relevante Bedeutung.
Denn zumindest die Herstellung eines FTTH-Netzes in den Randregionen erfolgt nicht selten mit der zusätzlichen Leistung von Finanzbeiträgen durch die jeweils betroffenen Gemeinden oder sonstigen öffentlichrechtlichen Körperschaften. Diese Investitionszuschüsse werden zu dem Zweck geleistet, dass Swisscom die Errichtung des jeweiligen FTTHNetzes überhaupt vornimmt oder zumindest förderlich behandelt und dessen Umsetzung in zeitlicher Hinsicht vorzieht. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestätigt. Zu diesem Zweck schliesst Swisscom mit den jeweiligen Körperschaften besondere schriftliche Verträge über die Zahlung eines Baukostenzuschusses als Investitionsbeteiligung ab.
So beträgt zum Beispiel der Investitionszuschuss der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden in Höhe von {xxxxxx} CHF für die Errichtung eines Glasfasernetzes gemäss Netzbaustrategie 2020 annähernd die Hälfte der hierfür angesetzten Kosten in Höhe von {xxxxxx} CHF, während Swisscom mit einem Betrag in Höhe von {xxxxxx} CHF etwas mehr als die Hälfte dieser Kosten übernimmt. Die Ausführung des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard hätte dabei nach Angaben der
Beschwerdeführerin rund {25-[xx]-35}% Mehrkosten in Höhe von {xxxxxx} CHF verursacht. Der Investitionszuschuss der Gemeinde Bregaglia liegt somit nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin über den durch einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard hervorgerufenen Mehrkosten.
Dies bedeutet, dass für den Bau eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard in der Gemeinde Bregaglia nach dem relevanten Kostenmassstab tatsächlich überhaupt keine Mehrkosten auf Seiten von Swisscom anfallen, sondern ihr sogar noch eine Reduktion der anfallenden Kosten aufgrund des überschiessenden Investitionsbetrags zu Gute kommt. Die Ausgangslage für einen Ausbau des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard in der Gemeinde Bregaglia stellt sich somit günstiger dar, als dies aufgrund des relevanten Kostenmassstabs des Runden Tischs zu erwarten war.
Bei dieser Ausgangslage ist kein Grund ersichtlich, warum sich Swisscom zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard auf Mehrkosten in Höhe von 30% berufen können sollte.
Im Hauptverfahren werden daher die Investitionszuschüsse, die im Rahmen der einzelnen Ausbauprojekte durch die Gemeinden und sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften geleistet werden, genau festzustellen und bei der Ermittlung des Einsparungspotentials zu berücksichtigen sein.
Ob und inwieweit der Abschluss und der Inhalt derartiger Investitionsvereinbarungen entsprechend dem Einwand der Wettbewerbskommission auch ein missbräuchliches Verhalten in Form eines Konditionenmissbrauchs oder einer Preisdiskriminierung darstellt, bedarf im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens dagegen keiner näheren Beurteilung.
In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass allfällige Investitionszuschüsse auch bei einer kartellrechtlichen Berechnung der angemessenen Vergütung für die Nutzung von Fernmeldeprodukten eines Netzbetreibers zu berücksichtigen sind. Denn ein Netzbetreiber kann sich nicht für Kosten entschädigen lassen, die von ihm nicht aufgewendet wurden.
Relevanz des Einsparungspotentials
Im Übrigen stellt sich im Hinblick auf die Relevanz des Einsparungspotentials abschliessend eine grundlegende Sachfrage, zu der die Parteien keine näheren Ausführungen vorgebracht haben.
Die Beschwerdeführerin behauptet einerseits, der erhebliche Mehraufwand für die Ausgestaltung einer P2P-Topologie sei betriebswirtschaftlich völlig sachwidrig und unverhältnismässig. Zudem würde durch die Umsetzung des Glasfaserstandards anderen Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit der Trittbrettfahrerei eröffnet, um in Randregionen auch ohne eigene Investitionen in ein Glasfasernetz originäre Fernmeldedienste anbieten zu können, was nicht akzeptabel und im Bereich des Fernmelderechts ausdrücklich unerwünscht sei. Andererseits macht sie zum einen geltend, dass das Layer 3-Produkt BBCS stark und sogar mehr als das Layer 1-Produkt ALO nachgefragt werde. Zum anderen bringt sie vor, dass die sonstigen Fernmeldeunternehmen auch dann hinsichtlich ihrer Tätigkeit in den Randregionen nicht eingeschränkt würden, wenn sie aufgrund der Netzbaustrategie 2020 zukünftig nur noch BBCS beziehen könnten. Zudem könnten die sonstigen Fernmeldeunternehmen dann allenfalls auch C-ALO zu einem vorteilhaften angemessenen Preis beziehen.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen die von Swisscom angebotenen Dienstleistungen BBCS und C-ALO daher erfolgreiche Produkte dar, deren Rentabilität in ausreichender Weise gegeben sei, um die Investitionen in ein FTTH-Netz auch in Randregionen zu begründen. Die prinzipielle Amortisationsfähigkeit eines FTTH-Netzes ist demnach auch in Randregionen gegeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesamt für Kommunikation in einem Zusatzbericht ausdrücklich festgestellt hatte, dass eine Regulierung nicht zu einem Investitionshindernis beim Ausbau des Glasfasernetzes in Randregionen führt (vgl. E. 119).
Wie dargelegt, ist unstrittig, dass die Nutzung eines von Swisscom errichteten Glasfasernetzes durch ein anderes Fernmeldeunternehmen die Zahlung einer Nutzungsentschädigung voraussetzt (vgl. E. 124). Die Nutzungsvergütung kann bei Fehlen einer anderen regulatorischen Regelung bis zur Grenze einer missbräuchlichen Preisgestaltung festgelegt werden. Die Preisberechnung umfasst dabei die tatsächlichen Kosten für die Herstellung des jeweiligen Glasfasernetzes unter Ausschluss von In-
vestitionszuschüssen. Dementsprechend umfasst der Preis bei einem FTTH-Netz mit Vierfasermodell und P2P-Topologie auch den Mehraufwand gegenüber einem Ausbau des FTTH-Netzes mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie. Dieses Ergebnis besteht auch bislang für die von Swisscom schon errichteten Glasfasernetze mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie in den städtischen Gebieten.
Wenn also Swisscom die tatsächlichen Kosten für den Ausbau eines Glasfasernetzes einschliesslich eines hierfür bedingten Mehraufwands sowohl an die anderen Fernmeldeunternehmen als Grossabnehmer als auch an die Einzelkunden zulässigerweise weitergeben kann, ist nicht ersichtlich, welche konkrete Beeinträchtigung sich für Swisscom bei der standardgemässen Herstellung eines FTTH-Netzes mit VierfaserModell und P2P-Topologie in Randregionen ergeben soll.
Denn für die anderen Fernmeldeunternehmen ohne eigenes Netz, welche auf eine Abnahme der Produkte ALO oder BBCS bzw. C-ALO angewiesen sind, ergibt sich dadurch kein Vorteil, weil sie auch den Mehraufwand für ein standardmässig hergestelltes FTTH-Netz im Rahmen des Nutzungsentgelts zu entrichten haben. Dies gilt selbst dann, wenn ein anderes Fernmeldeunternehmen nur BBCS oder C-ALO und gar kein ALO beziehen will. Und auch die Endkunden müssen diesen Mehraufwand im Rahmen des jeweiligen Nutzungsentgelts gegenüber ihrem Dienstleistungsanbieter unmittelbar oder mittelbar vergüten, unabhängig davon, ob es sich hierbei um Swisscom oder ein anderes Fernmeldeunternehmen handelt.
Wenn die Beschwerdeführerin demnach kein beachtenswertes Investitionsrisiko für den Ausbau von Glasfasernetzen in Randregionen mittels einer P2MP-Topologie ausmacht, weil den anderen Fernmeldeunternehmen Produkte auf der Grundlage von BBCS zur Verfügung stehen und diese auch in einem ausreichenden Mass nachgefragt werden, ist nicht ersichtlich, warum sich ein erheblich anderes Investitionsrisiko bei einem Ausbau mit P2P-Topologie einstellen sollte, wenn die anderen Fernmeldeunternehmen dann nicht nur BBCS, sondern darüber hinaus sogar das Produkt ALO beziehen könnten, was ihnen nach Ansicht der Beschwerdeführerin ja noch mehr Möglichkeiten im Wettbewerb eröffnen und sie deshalb zur Trittbrettfahrerei anregen würde. Denn in jedem Fall sind die gesamten tatsächlichen Kosten des jeweiligen Netzausbaus abzüglich allfälliger Investitionszuschüsse zu erstatten.
Ohne den entsprechenden Nachweis einer relevanten Bedeutung des Mehraufwands für einen verringerte Amortisationsfähigkeit des jeweiligen FTTH-Netzes aufgrund eines verringerten Absatzes der hierdurch vermittelten Produkte stellt ein tatsächlich bestehendes Einsparungspotential demnach auch aus grundlegenden Aspekten keinen ausreichenden Rechtfertigungsgrund für eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar.
Fazit Einsparungspotential
Zur Anerkennung des Einsparungspotentials als Rechtfertigungsgrund für ein Abweichen vom Glasfaserstandard müssen mehrere Voraussetzungen gegeben sein. Bei der Abweichung muss es sich um eine Technologieanpassung handeln, für deren Beurteilung allfälliger Nachteile gegenüber dem Glasfaserstandard die Mehrkosten für dessen Umsetzung zu berücksichtigen sind. Der Kostenvergleich ist mittels einer allgemeinen Kostenbeurteilung auf der Grundlage eines Greenfield-Ansatzes durchzuführen. Die durchschnittlichen Mehrkosten für die schweizweite Erstellung der FTTH-Netze müssen über den im Rahmen des Runden Tischs anerkannten Wert von 20% hinausgehen. Für die Erstellung von FTTH-Netzen in Randregionen müssten demzufolge Mehrkosten dargelegt werden, die deutlich über diesem Wert liegen. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit dem Durchschnittswert bedarf es eines Umrechnungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellationen die massgeblichen Mehrkosten zu bestimmen. Zudem sind im Rahmen einer Berechnung der Mehrkosten im Einzelfall jedenfalls Investitionszuschüsse, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zur Herstellung eines FTTH-Netzes geleistet werden, von den tatsächlich anfallenden Kosten abzuziehen. Bei relevanten Mehrkosten bedarf es abschliessend der Feststellung, dass die Amortisation des FTTH-Netzes bei einer Umsetzung des Glasfaserstandards nicht gewährleistet wäre. Diese Anforderungen müssten sowohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Baukooperation gegeben sein.
Eine Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen liegt nicht vor, weil die Beschwerdeführerin keine sachlich ausreichenden Umstände und Fakten für deren Erfüllung vorgetragen hat.
Der Aspekt des Einsparungspotentials stellt somit ebenfalls keinen sachlichen Grund für eine Rechtfertigung zum Abweichen vom Glasfaserstandard mittels der Netzbaustrategie 2020 dar.
Standortsanierung
Der Aspekt der Standortsanierung stellt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 300), wonach an verschiedenen Standorten auf eine P2MP-Topologie zurückgegriffen werden müsse, um veraltete und störanfällige Ausrüstungen in Mehrfamilienhäusern auf ein FTTHNetz umstellen zu können, auch keinen Rechtfertigungsgrund für eine Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 dar.
Zunächst bestehen die beschriebenen Mängel an den verschiedenen Standorten nicht erst seit Erlass der vorsorglichen Massnahme durch die Vorinstanz. Es ist daher nicht ersichtlich, warum die Durchführung von Sanierungsmassnahmen nunmehr unaufschiebbar sein sollte, wenn die Mängel nicht bereits vorher beseitigt wurden.
Zudem ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum die Notwendigkeit zu einer Sanierung von einzelnen Standorten mit einer bestimmten Netzarchitektur an Glasfasern die Möglichkeit für ein Fernmeldeunternehmen eröffnen sollte, den verbleibenden Ausbau von 2/3 des FTTHNetzes in der Schweiz ebenfalls mit dieser bestimmten Netzarchitektur durchzuführen.
Darüber hinaus steht die geltend gemachte Sanierung in keinem sachlichen Zusammenhang mit der hier fraglichen Umsetzung des Glasfaserstandards im Bereich des Stammnetzes. Zum einen hat die Beschwerdeführerin selbst ausgeführt, dass das Verteilund das Hausnetz auch in Zukunft entsprechend dem Industriestandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgeführt werden (vgl. E. 498). Daher ist die bisherige Zuleitung zu den Mehrfamilienhäusern im Verteilnetz ohnehin durch eine Ausgestaltung gemäss Industriestandard zu ersetzen, weshalb ein Verweis auf den Einsatz einer P2MP-Topologie von vornherein irrelevant ist. Zum anderen ist die Berufung auf die vorgängig durchgeführte Ausführung des Netzes an diesen Standorten mit einem Einfaser-Modell auch grundsätzlich irrelevant, wie dies bereits allgemein für den Einwand der Beschwerdeführerin zur Berücksichtigung des FTTS-Netzes dargelegt wurde (vgl. E. 348 ff.).
Da die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass die Glasfaserkabel schon bis zu den Micro-Cans im Gebäude, mit denen die Überführung der Glasfaserkabel auf die Kupferverkabelung bewerkstelligt wird, verlegt seien, entsteht durch den Ersatz der Kupferkabelleitungen zumindest eine singuläre durchgehende Teilnehmeranschlussleitung auf Glasfaserbasis von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss. Diese könnte von Swisscom bis zur endgültigen Herstellung eines Vierfaser-Modells im Hausund Verteilnetz sowie dem Stammnetz wie die vierte Leitung im Glasfaserstandard auch anderen Fernmeldeunternehmen zugänglich gemacht werden, wodurch für die anderen Fernmeldeunternehmen immerhin ein ähnlicher Zustand wie beim Glasfaserstandard entsteht. Daher sollte es kein Problem darstellen, aufgrund einer genauen Darstellung der Sachlage von der Vorinstanz ungeachtet der weiteren allgemeinen Gültigkeit der vorsorglichen Massnahme eine ausdrückliche Zustimmung zu einer Sanierung dieser Standorte im Rahmen einer Wiedererwägung zu erhalten.
Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Standortsanierung zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard ist daher irrelevant.
Kundenzufriedenheit
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 320), wonach die Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zufrieden seien, stellt jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund dar.
Selbstverständlich ist davon auszugehen, dass in den Gemeinden, bei denen bereits ein FTTH-Ausbau stattgefunden hat, regelmässig Zufriedenheit herrschen wird, weil in jedem Fall eine Verbesserung der Versorgung mit Hochbreitbandnetzen erfolgt. Dabei ist es zunächst auch unerheblich, ob der Ausbau auf Grundlage des Glasfaserstandards oder der Netzbaustrategie 2020 stattgefunden hat.
Im vorliegenden Verfahren bildet allerdings nicht eine missbräuchliche Ausbeutung der Endkunden den zentralen Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung, sondern eine Behinderung der Konkurrenten. Bei den Missbrauchstatbeständen, denen eine Behinderung der Konkurrenten zu
Grunde liegt, können durchaus Vorteile zu Gunsten der anderen Marktteilnehmer auftreten. So führt z.B. ein unzulässiges Kampfpreisverhalten selbstverständlich zur Zufriedenheit der Kunden, weil sie die jeweiligen Produkte zu unschlagbar günstigen Preisen erwerben können. Massstab für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung bildet daher bei diesen Missbrauchsformen die Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der jeweiligen Konkurrenten, während der Zufriedenheit der Abnehmer keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Dies gilt auch für die Missbrauchsform der Technologieeinschränkung.
Demzufolge ist der Einwand der Beschwerdeführerin einer festzustellenden Kundenzufriedenheit irrelevant.
Zusammenfassung
Aufgrund der im Verfahren von den Parteien vorgetragenen Umstände und der dabei aufgeworfenen Aspekte ist festzustellen, dass kein ausreichender Sachgrund für eine Rechtfertigung der vorgenommenen Einschränkung der technischen Entwicklung vorliegt und deshalb die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 von Swisscom entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 282) nicht als Ergebnis einer effizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsführung, sondern als missbräuchliche Verhaltensweise zu qualifizieren ist.
Dabei kann jedenfalls im vorliegenden Rahmen dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um einen technischen Winkelzug von Swisscom handelt, um mittels eines Technologiemonopols und im Sinne einer Verdrängungsstrategie gegenüber Mitbewerbern eine gezielte und dauerhafte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrenten zu bewerkstelligen, weil eine entsprechende subjektive Haltung auf Seiten eines Unternehmens keine Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands der Technologieeinschränkung darstellt (vgl. E. 591). Daher ist auch der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 281) irrelevant.
Wettbewerbsverfälschung
Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass durch die Änderung der Netzarchitektur eine Beeinträchtigung der anderen Fernmeldeunter-
nehmen erfolgt bzw. erfolgen würde, weil diese in der Aufnahme und Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienstleistungen behindert werden.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin macht verschiedene grundlegende Einwände gegenüber einer Anwendung von Art. 7 KG geltend, die in Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung stehen und hierbei abzuhandeln sind.
Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass es sich beim Vorgehen der Vorinstanz im Ergebnis um eine unzulässige staatliche Investitionslenkung und einen strukturpolitisch nicht legitimierten Eingriff der Wettbewerbsbehörden handle, der de facto einem verkappten Technologiezwang gleichkomme.
Hierzu macht sie geltend, dass im System der Marktwirtschaft auch einem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen unternehmerische Entscheidungsfreiheit zustehe und dieses in seiner Disposition über eigene Vermögenswerte sowie die strategischen Weiterentwicklungen seiner Einrichtungen und Infrastrukturen grundsätzlich nicht eingeschränkt sei. Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen sei es gestattet, seine eigenen Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, seine Stellung unter Anwendung sachgerechter, kaufmännischer Grundsätze zu behaupten und angemessen auf das dynamische Marktumfeld zu reagieren.
Daher lasse sich aus einer marktbeherrschenden Stellung keine generelle Pflicht ableiten, den Marktzugang von Wettbewerbern zu fördern und diesen Zugang zu Einrichtungen und Netzinfrastrukturen mit der gewünschten Konfiguration sowie in einer Form und mit Leistungsmerkmalen zu gewährleisten, damit jegliches singuläre und individuelle Geschäftsmodell von Fernmeldeunternehmen, welche sich selber nicht substantiell an den Investitionen in die physische Netzinfrastruktur beteiligen, erfolgreich sein könne.
Demnach sei Swisscom rechtlich nicht verpflichtet, die eigenen Infrastrukturen auf eine bestimmte Art und Weise entsprechend den Partikularinteressen und einem bestimmten Geschäftsmodell eines einzelnen
Wettbewerbsteilnehmers auszubauen. Swisscom könne daher nicht durch substantielle, nicht gerechtfertigte Eingriffe in ihre grundrechtlich geschützten Positionen der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet werden, ihre Netzbaustrategie auf Individualbedürfnisse auszurichten.
Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass Art. 7 KG keine präventive Verhaltenskontrolle im Sinne einer «Ex anteRegulierung» vorsehe. Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Bereich von erst entstehenden neuen Märkten bzw. sich erst im Aufbau befindlichen Netzen. Bereits aufgrund des klaren gesetzgeberischen Willens in der Botschaft KG 1995 (BBl 1995 I 575) könne die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle aber nicht dazu verwendet werden, den marktbeherrschenden Unternehmen die technische Entwicklung vorzuschreiben.
Die Wettbewerbskommission gebe aber zumindest indirekt eine technologische Entwicklung vor, wenn sie den Eingriff mittels der angeordneten Massnahmen unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu rechtfertigen versuche und dabei auf die aktuell noch kaum marktfähige, teure Farbentbündelung verweise. Dabei handle es sich entgegen der angefochtenen Verfügung nicht um eine Basistechnologie, welche für Innovationen unersetzbar sei.
Überdies werde ein Layer 1-Zugang in einem P2MP-FTTH-Netz durch die «Hintertür» des Wettbewerbsrechts mittels der allgemeinen kartellrechtlichen Instrumente und nicht über eine sektorspezifische Regelung regulatorisch erzwungen. Dies widerspreche zum einen dem Fernmelderecht, welches keine Verpflichtungen eines Fernmeldeunternehmens hinsichtlich des Ausbaus und der strategischen Weiterentwicklung der Netzinfrastruktur gemäss gewissen technologischen Leistungsmerkmalen oder einer ganz bestimmten Netzarchitektur statuiere, weshalb es keine hinreichende rechtliche Grundlage für entsprechende Eingriffsmöglichkeiten des Regulators biete. Zum anderen sei eine solche Regulierung vom Gesetzgeber gerade erst abgelehnt worden.
Aufgrund dieser grundsätzlichen Überlegungen bestünden keine Eingriffskompetenz der Wettbewerbsbehörden und keine rechtsgenüglichen Grundlagen, um die Verhaltensweise von Swisscom im Rahmen der Erfolgsprognose für das Hauptsacheverfahren als mutmasslich missbräuchlich und mit der Vorgabe der Verhaltenslenkung gemäss Art. 7 KG
nicht vereinbar zu bezeichnen und gestützt darauf einschneidende vorsorgliche Massnahmen zu verfügen.
Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens auch deshalb zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategischen Entscheiden in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau keine Wettbewerbsbehinderung bezweckt oder eine Behinderungsabsicht verfolgt habe.
Vorbringen der Vorinstanz
Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einwände werden von der Vorinstanz in anderem Zusammenhang abgelehnt.
Würdigung durch das Gericht
Die angefochtene Verfügung hält unter Verweis auf die Wettbewerbspraxis (WEKO, 2014, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA, RPW 2014/4, 668, Ziff. 134) sowie Ansichten in der Literatur (STÄUBLE LUCA/SCHRANER FELIX, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 7 Rn. 473 f.) fest, dass neben einer Einschränkung der technischen Entwicklung auch eine Wettbewerbsbehinderung gegeben sein müsse. Diese liege vor, wenn durch die Verhaltensweise andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden oder die Marktgegenseite benachteiligt wird.
(a) Grundlage
Das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung im Rahmen eines Marktmachtmissbrauchs weist den Inhalt auf, dass das jeweilige tatbestandsmässige Verhalten auch zu einer Behinderung oder Benachteiligung im Wettbewerb führen muss. Dieser Inhalt umfasst sowohl die allgemeinen Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung als auch die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils,
d.h. einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der Marktteilnehmer, der sich aus dem zu prüfenden wirtschaftlichen Verhalten ergibt.
Allgemeine Anforderungen
In allgemeiner Hinsicht wird durch das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung das Ausmass der nachteiligen Auswirkungen vorgegeben (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1115 ff.). Dabei lassen sich verschiedene grundlegende Prämissen zusammenfassen.
Das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung setzt weder die Erfüllung eines Erheblichkeitsmerkmals noch die Verwirklichung einer sonstigen Anwendungsschwelle voraus (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1133 ff.). Für das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung ist grundsätzlich auch keine Wettbewerbsbeseitigung erforderlich, sondern eine blosse Wettbewerbsbeeinträchtigung ausreichend; Ausnahmen können sich bei einzelnen Missbrauchsformen aufgrund der jeweiligen Sachverhaltskonstellation ergeben (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1148 ff.). Das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung setzt zudem weder einen Marktaustritt eines anderen Marktteilnehmers noch dessen Existenzbedrohung voraus (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1181 ff. m.w.N.).
Darüber hinaus setzt das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung auch keine Feststellung eines bestimmten subjektiven Tatbestandsmerkmals voraus. Subjektive Beweggründe einer Zuwiderhandlung auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens sind für die Beurteilung des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens für die Beurteilung nicht massgeblich. Ihnen kommt allenfalls eine indikative Bedeutung zu; sie bilden aber keine allgemeine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1194 m.w.N.).
Für die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung bedarf es schliesslich keines Nachweises eines Eintritts von tatsächlichen Auswirkungen (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1207 m.w.N.). Ausreichend ist bereits die Möglichkeit einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb, soweit sie nicht nur rein hypothetischer Natur ist (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1203 f.). Gleichfalls unerheblich ist der Aspekt, ob ein von dem missbräuchlichen Verhalten betroffenes Unternehmen dem dadurch entstehenden wirtschaftlichen oder sonstigen Druck standhält, hätte standhalten können oder nachgibt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1208 m.w.N.). Aus diesem Grund stellt bereits die Androhung eines missbräuchlichen Verhaltens ein tatbestandliches Verhalten dar (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1208 m.w.N.).
Nachteilige Einwirkung
Bei Missbrauchsformen, die von der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG erfasst werden, sind die Kriterien der Behinderung und/oder der Benachteiligung ausdrücklich zu prüfen, weil sie die massgeblichen Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandliche Verhalten bilden. Hierbei bildet die positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils die notwendige Grundlage für die Verwirklichung des jeweiligen Missbrauchstatbestands.
Bei den Missbrauchsformen der Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG bilden die von diesen Regelungen aufgestellten Tatbestandsmerkmale die massgeblichen Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandliche Verhalten dieser Missbrauchstatbestände. Mit der Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale ist daher auch der jeweilige Missbrauchstatbestand grundsätzlich verwirklicht. Denn durch die Statuierung der Regelbeispiele hat der Gesetzgeber klargestellt, dass bei diesen Verhaltensweisen eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1126). Eine darüber hinausgehende, ausdrückliche positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils ist daher nicht erforderlich. Allerdings bedarf es zumindest einer negativen Feststellung, dass keine Anhaltspunkte vorhanden sind, die den Eintritt eines wettbewerbswidrigen Nachteils im jeweiligen Einzelfall ausschliessen (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1401).
Diese grundlegende Einschätzung gilt auch für eine Technologieeinschränkung. Soweit ein anerkannter bzw. anzuerkennender Industriestandard besteht, der durch eine bestimmte Massnahme eines marktbeherrschenden Unternehmens eingeschränkt wird, welche nicht durch einen ausreichenden Sachgrund gerechtfertigt ist, wird der Tatbestand grundsätzlich erfüllt, weshalb ohne Weiteres vom Vorliegen einer Wettbewerbsfälschung auszugehen ist, soweit im Einzelfall keine besonderen Anhaltspunkte bestehen, dass trotz der Einschränkung keine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb gegeben ist. Sind derartige Anhaltspunkte gegeben, bedürfen sie einer gesonderten Überprüfung, um das Vorliegen oder das Fehlen einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen.
Allgemeine Einwände
Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise gegen das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens vorgebracht werden, sind irrelevant.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 578 f.), wonach sie nicht durch Eingriffe in die ihr zukommenden Grundrechte der Wirtschaftsund Eigentumsfreiheit dazu verpflichtet werden könne, die eigenen Infrastrukturen entsprechend den Geschäftsmodellen und Partikularinteressen von Wettbewerbern auszugestalten, weil auch einem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die Freiheit zustehe, seine eigenen Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, geht bereits grundsätzlich fehl und ist daher irrelevant. Denn es ist in Rechtsprechung und Lehre unstrittig, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen Einschränkungen im Hinblick auf eine Ausgestaltung von gewissen Infrastrukturen hinzunehmen hat, weshalb bereits die Ausgangshypothese der Beschwerdeführerin unzutreffend ist.
Darüber hinaus steht im Zentrum der vorliegenden rechtlichen Beurteilung die Sachverhaltskonstellation einer Technologieeinschränkung, weil Swisscom in Zukunft von einem Glasfaserstandard für den Ausbau von Infrastrukturen in Form von FTTH-Netzen abweichen will, den sie selbst massgeblich mitbegründet hat. Hierbei geht es nicht primär um die Festlegung einer generellen Zugangsverpflichtung zu einem FTTH-Netz als Infrastruktureinrichtung, sondern um die konkrete Ausgestaltung eines FTTH-Netzes in Umsetzung des Glasfaserstandards oder zumindest einer Verwirklichung von dessen Zweck.
Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 581 f.), wonach mittels des Kartellrechts keine ex anteRegulierung einer technologischen Entwicklung vorgegeben werden könne und dürfe, irrelevant. Zentraler Sachaspekt ist nicht die Zulässigkeit der Vorgabe einer technischen Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch die Wettbewerbskommission, sondern die Zulässigkeit einer Abweichung von einem Glasfaserstandard für die Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch Swisscom.
Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 583), wonach ein Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz nicht in Widerspruch zum Fernmelde-
recht und dem Willen des Gesetzgebers durch die Hintertür des Kartellrechts eingeführt werden kann, ist schon deshalb irrelevant, weil dieser Aspekt bereits im Rahmen der Prüfung der Anwendbarkeit des Kartellrechts als sachlich unzutreffend zu qualifizieren war und ihm deshalb im Rahmen der materiellen Beurteilung keine Bedeutung mehr zukommt (vgl. E. 135 f.). Im Übrigen wurde das Erfordernis eines Layer 1-Zugangs nicht durch die Hintertüre des Kartellrechts, sondern durch die Vereinbarung des Runden Tischs unter Zustimmung von Swisscom eingeführt.
Dementsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 584), wonach keine Rechtsgrundlage für einen Eingriff der Wettbewerbskommission in die Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch die Swisscom bestünde, unzutreffend und irrelevant.
Schliesslich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 585), wonach die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens in jedem Fall zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategischen Entscheiden in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau keine Wettbewerbsbehinderung bezwecke oder eine Behinderungsabsicht verfolgt habe, irrelevant, weil die Verwirklichung sowohl einer Technologieeinschränkung als auch von weiteren Missbrauchstatbeständen gemäss Art. 7 KG keine entsprechenden Absichten auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens voraussetzt.
Sachverhalt
Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der technischen Entwicklung und deren Einschränkung führt grundsätzlich zu einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb. Im Einzelfall müssten Anhaltspunkte dargelegt werden, dass sich aufgrund der jeweiligen konkreten Umstände keine derartigen Einwirkungen ergeben.
Vorliegend sind keine Anhaltspunkte für entsprechende besondere Umstände ersichtlich. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind, wie dargelegt, irrelevant oder unbegründet. Vielmehr wurde bereits in Zusammenhang mit der Prüfung der Tatbestandsmerkmale und einer allfälligen Rechtfertigung der Einschränkung festgestellt, dass sich eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ergibt.
Der Vollständigkeit halber werden die nachteiligen Einwirkungen unter dem Prüfungselement der Nachteilsprognose konkret aufgezeigt, um die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten Einwände zu behandeln (vgl. E. 611 ff.).
Verschulden
Gemäss ständiger Rechtsprechung setzt die Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens auch dessen Vorwerfbarkeit auf Seiten des jeweiligen Unternehmens voraus. Die Vorwerfbarkeit ist dabei sowohl bei einer vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines aktiven Handelns oder Unterlassens als auch bei einem Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens gegeben (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff., m.w.N.).
Vorliegend steht ausser Frage, dass Swisscom die Einschränkung der technologischen Entwicklung wissentlich und willentlich vorgenommen hat. Denn nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin war es bekannt und gewollt, dass mit einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 eine Abweichung vom Glasfaserstandard stattfindet und dadurch die Mitbewerber keinen sachgerechten Layer 1-Zugang mehr erhalten. Die von der Beschwerdeführerin hierfür als Begründung angeführten Sachgründe sind nicht geeignet, das Vorgehen zu rechtfertigen. Hierüber konnten auf Seiten von Swisscom auch keine Fehlvorstellungen bestehen.
Die vielen widersprüchlichen und sachlich unzulänglichen Vorbringen vermitteln zudem den Eindruck, dass damit der Versuch unternommen wird, nachträglich eine ausreichende Begründung für das unzulässige Verhalten zu konstruieren.
Das Verschulden ist daher gegeben.
Ergebnis
Die Erfolgsprognose fällt eindeutig und zu Lasten der Beschwerdeführerin aus. Angesichts einer anzunehmenden marktmissbräuchlichen Verhaltensweise in Gestalt einer Technologieeinschränkung bestätigt sie die Notwendigkeit einer Anordnung von Massnahmen durch die Wettbe-
werbskommission, mit denen Swisscom die Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 vorläufig untersagt wird.
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