Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2023.00212)

VB.2023.00212

Urteil

der 1. Kammer

vom 11.April2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

gegen

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Mit Beschluss vom 7.Juli 2020 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich der CAG unter Auflagen die baurechtliche Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der öffentlich zugänglichen Dachterrasse auf der Liegenschaft an der E-Gasse01 bzw. am F-Platz (Kat.-Nr.02). Sodann wurde mit Bauentscheid vom gleichen Datum auf einen Rückbau der mit Bauabnahmeverfügung vom 14.November 2019 festgestellten Abweichungen der Dachaufbauten (Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten) von der ursprünglichen, am 30.April 2019 erteilten Baubewilligung verzichtet.

II.

Hiergegen gelangten A und G mit Nachbarrekursen vom 12.August 2020 an das Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse sowie verschiedener Dispositiv-Ziffern der Bewilligung für die Abänderungspläne. Mit Entscheid vom 3.März 2023 wies das Baurekursgericht die Rechtsmittel ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 21.April 2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit darin ihr Rekurs abgewiesen wurde, sowie die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenparteien.

Das Baurekursgericht beantragte am 11.Mai 2023 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt Zürich verzichtete am 23.Mai 2023 auf eine Beschwerdeantwort. Die CAG beantragte mit Eingabe vom 30.Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. Diese hielt mit Replik vom 22.Juni 2023 an ihren Anträgen fest. Duplik und Triplik erfolgen am 7.Juli 2023 respektive am 23.August 2023.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach §41 Abs.1 in Verbindung mit §19 Abs.1 lit.a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG) zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin zunächst die Durchführung eines Augenscheins.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 8.November 2010, 1C_192/2010, E.3.3; BGr, 10.August 2010, 1C_512/2009, E.2.3; VGr, 23.Oktober 2014, VB.2014.00290, E.2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinn von §7 Abs.1 VRG mittels der bei den Akten liegenden Pläne und Fotografien namentlich anhand der anlässlich des vorinstanzlichen Referentenaugenscheins erstellten Fotografien möglich, welche die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich wiedergeben. Damit und zusammen mit den übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; auf einen Augenschein ist zu verzichten.

3.

Das streitgegenständliche Gebäude liegt in der Kernzone K und steht seit dem Jahr 1999 unter Denkmalschutz. Der privaten Beschwerdegegnerin wurde am 30.April 2019 unter Nebenbestimmungen die Bewilligung zur Erstellung einer Dachterrasse mit 50 Aussenplätzen und Barbetrieb erteilt. Anlässlich der Bauabnahme stellte sich heraus, dass der ausgeführte Zustand in Bezug auf die Liftüberfahrt, die technischen Aufbauten und die Sonnenschutzkonstruktion vom bewilligten Zustand abwich. In der Folge reichte die private Beschwerdegegnerin Pläne für die Abänderungen ein und ersuchte zugleich um Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse.

Mit ihrer Beschwerde richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die erwähnte Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten. Die vorstehend erwähnte Sonnenschutzkonstruktion wurde von der Baubehörde nicht nachträglich bewilligt und die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse wird von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr beanstandet; beides ist nicht Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

4.

4.1 Das Baurekursgericht führt aus, dass die Beschwerdeführerin die materielle Baurechtswidrigkeit der Liftüberfahrt und der technischen Aufbauten erst in der Rekursreplik und damit verspätet geltend gemacht habe, weshalb dieser Aspekt nicht zu prüfen sei.

Die Rekursbegründung kann nach Ablauf der Rekursfrist grundsätzlich nicht mehr erweitert werden (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §23 N.23). Die rekurrierende Partei hat in ihrer Begründung darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt an einem Mangel leidet und dem gestellten Antrag entsprechend aufzuheben abzuändern ist. Jedenfalls in minimaler Weise hat sich die Begründung mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (Griffel, a.a.O., §23 N.17).

In ihrer Rekursschrift beantragte die heutige Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-ZifferII des Bauentscheids (abgesehen von einem hier nicht relevanten Nebenpunkt), worin nach dessen Wortlaut u.a. die genannten Aufbauten "bewilligt" wurden. Aus der Begründung des Rechtsmittels wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist; sie erwähnt die Überhöhe der Aufbauten und dass die Einordnung ungenügend sei. Mit Erwägungen der Baubehörde konnte sich die Beschwerdeführerin nicht eingehend auseinandersetzen, da diese die Bewilligungsfähigkeit nicht rechtsgenügend geprüft hatte (s. hierzu unten E.4.2.2ff.). Sodann ist auf die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen hinzuweisen respektive darauf, dass das Rügeprinzip bloss eine Einschränkung der Prüfungspflicht, nicht aber des Prüfungsrechts der Rechtsmittelinstanzen darstellt und dass klare Mängel des angefochtenen Entscheids von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, auch wenn sie nicht ausdrücklich gerügt worden sind (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§1928a, N.31; Marco Donatsch, Kommentar VRG, §50 N.10, 4.Lemma). Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden die Vorgehensweise der Zürcher Bausektion im Zusammenhang mit der Bewilligung respektive dem Verzicht auf Rückbau der streitgegenständlichen Aufbauten überprüft.

4.2

4.2.1 Wurde eine Baute Anlage ohne in Abweichung von einer Baubewilligung erstellt, ist sie formell rechtswidrig. In diesem Fall verbietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine (sofortige) Beseitigung. Als mildere Massnahme muss zunächst von Amtes wegen ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, um zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligungs­fähig ist. Steht hernach fest, dass die Baute Anlage nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig ist, stellt sich die Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das Legalitätsprinzip verlangt als Grundsatz und Ausgangspunkt die Wiederherstellung (§341 PBG). Das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesen Grundsatz jedoch relativieren, wenn die Interessen am Erhalt überwiegen. Von Bedeutung bei der vorzunehmenden Güterabwägung sind namentlich das Mass und das Gewicht der Abweichung von den Bauvorschriften (Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 4.A. Zürich/St.Gallen 2021, S.270ff.).

4.2.2 Nach Einreichung der Abänderungspläne für die anlässlich der Bauabnahme festgestellten Abweichungen von der ursprünglichen Baubewilligung führte die Bausektion im vorliegend angefochtenen Entscheid unter dem Titel "C. Einordnung" (bloss) aus, dass das vom Umbau betroffene Gebäude unter Denkmalschutz stehe und diverse Dach- und Fassadenelemente geschützt seien, die Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten der Bar und der Technikzentrale an dieser empfindlichen Stelle jedoch markant (zwischen 93 und 172cm) höher geworden seien und störend in Erscheinung träten. Ihre Materialisierung in Kupferblech würde sich jedoch infolge Verwitterung längerfristig besser in die Dachlandschaft einfügen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit werde auf einen Rückbau verzichtet.

4.2.3 Dieses Vorgehen stellt einen offensichtlichen Verfahrensfehler dar. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren im Sinn des oben in E.4.2.1 Ausgeführten wurde nicht durchgeführt (dass gemäss Dispositiv-ZifferII des angefochtenen Beschlusses die "baurechtliche Bewilligung erteilt" wird, vermag hieran nichts zu ändern; die unrichtige Bezeichnung des Entscheides, auf einen Rückbau zu verzichten, ist unbeachtlich). Die Ausführungen zur Einordnung welche infolge der denkmalgeschützten Baute mit Blick auf §238 Abs.2 PBG eingehend zu prüfen wäre bleiben marginal und es wird nicht ersichtlich, an welchen Stellen die Aufbauten in welchem Mass vom ursprünglich Bewilligten abweichen. Es steht nicht fest, ob die bestehenden Bauten allenfalls bewilligungsfähig wären dies ist zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, da für kleinere technisch bedingte Dachaufbauten gewisse Abweichungen von den ansonsten geltenden Baunormen infrage kommen (vgl. §292 PBG). Es ist nicht die Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Abklärungen erstmalig vorzunehmen, zumal der Baubehörde namentlich im Bereich von Einordnungsfragen ein grosses Ermessen respektive Gemeindeautonomie zukommt. Sollten die Aufbauten nicht bewilligungsfähig sein, ist es für die Vornahme der im Zusammenhang mit einem allfälligen Verzicht auf einen Rückbau nötigen Verhältnismässigkeitsprüfung jedoch unabdingbar, Mass und Gewicht der Abweichung von den Bauvorschriften zu kennen (s. oben E.4.2.1).

4.2.4 Zusammengefasst erweist sich der Sachverhalt als ungenügend festgestellt, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Vervollständigung der notwendigen Abklärungen zurückzuweisen ist. Da der Baubehörde im Zusammenhang mit den sich stellenden Fragen ein zu berücksichtigender Ermessensspielraum bzw. Gemeindeautonomie zukommt und umfassende Abklärungen anzustellen sind (s. oben E.4.2.3), erweist sich eine Sprungrückweisung als angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, §64 N.4). Die Bausektion der Stadt Zürich ist einzuladen, über die Bewilligungsfähigkeit der Dachaufbauten unter Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Gesichtspunkte zu entscheiden. Sollte die Bewilligungsfähigkeit zu verneinen sein, ist über die allfällige Anordnung eines Rückbaus unter Bezugnahme auf Art, Mass und Gewicht der Abweichungen von den Bauvorschriften zu entscheiden.

5.

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags führen, gilt besondere Umstände vorbehalten die beschwerdeführende Partei mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28.April 2014, 2C_846/2013, E.3.2f.). Die Beschwerdeführerin gilt vor Verwaltungsgericht als vollständig obsiegend und vor Baurekursgericht insoweit, als sie die technischen Dachaufbauten beanstandete. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion aufzuerlegen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind soweit sie der Beschwerdeführerin auferlegt wurden je zu einem Viertel (d.h. zu je Fr.810.-) der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion aufzuerlegen (§13 Abs.2 Satz1 in Verbindung mit §65a Abs.2 VRG). Die private Beschwerdegegnerin ist sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§17 Abs.2 VRG). Als angemessen erscheint für das Beschwerdeverfahren ein Betrag von Fr.2'000.-. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr.2'000.- für das Rekursverfahren zu entrichten, ist aufzuheben.

6.

Es liegt ein (Sprung-)Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art.93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE138I143 E.1.2, 133V477 E.4.2). Die vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit.a) wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

In Abänderung von Dispositiv-ZifferIII des Rekursentscheids des Baurekursgerichts werden die Kosten des Rekursverfahrens von Fr.6'480.- zur Hälfte G, zu einem Viertel der Beschwerdeführerin und je zu einem Achtel den Beschwerdegegnerinnen1 und 2 auferlegt.

In Abänderung von Dispositiv-ZifferIV des Rekursentscheids des Baurekursgerichts wird die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung von Fr.2'000.- aufgehoben.

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 255.-- Zustellkosten,
Fr. 3'255.-- Total der Kosten.

a) die Parteien;
b) das Baurekursgericht.