Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2022.00285)

VB.2022.00285

Urteil

der 4. Kammer

vom 22.Dezember2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Elias Ritzi.

In Sachen

gegen

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm; 2.Zuteilungsrunde,

hat sich ergeben:

I.

Die am 5.Juni 2019 ins Handelsregister eingetragene AGmbH mit Sitz in Zürich bezweckt den Betrieb eines Restaurants sowie die Erbringung von sämtlichen damit zusammenhängenden Dienstleistungen im Gastronomiebereich. Am 9.Februar 2021 ersuchte sie die Finanzdirektion des Kantons Zürich im Rahmen der 2.Zuteilungsrunde um Gewährung eines nicht rückzahlbaren Betrags in Höhe von Fr.385'673.-. Mit Verfügung vom 9.März 2021 hiess die Finanzdirektion das Gesuch im Umfang von Fr.132'843.- gut und wies es ansonsten ab.

Fr.132'843.- weitere Fr.35'551.- zusprach.

Fr.385'673.- beantragt

Mit Stellungnahme vom 8.Juni 2022 schloss der Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Beschwerdeantwort vom 13.Juni 2022 beantragte die Finanzdirektion die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 28.Juni 2022 hielt die AGmbH an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig (§§41ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG, LS175.2]).

1.2 Der Beschwerdegegner bringt sinngemäss vor, die Beschwerdeführerin habe kein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, da die Verfügung des Beschwerdegegners vom 20.Mai 2021 betreffend die 3.Zuteilungsrunde denselben Streitgegenstand betroffen habe und unangefochten geblieben sei. Dem ist nicht zu folgen. Streitgegenstand ist vorliegend nur die 2.Zuteilungsrunde. Hierfür sind in darauffolgenden Zuteilungsrunden gewährte Beiträge nur insoweit relevant, als diese den noch im Streit liegenden Betrag verringern. Eine Nichtanfechtung von Beitragsentscheiden in der 3.Zuteilungsrunde führt wie auch eine Nichtbeantragung von Beiträgen in späteren Zuteilungsrunden nicht dazu, dass ein Zuteilungsentscheid der 2.Zuteilungsrunde trotz hängigem Rechtsmittel rechtskräftig wird. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1 Nach Art.12 Abs.1 des Covid-19-Gesetzes vom 25.September 2020 (SR818.102) kann der Bund auf Antrag eines mehrerer Kantone Massnahmen für Unternehmen unterstützen, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Eventbranche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe. Dabei liegt ein Härtefall vor, wenn der Jahresumsatz unter 60% des mehrjährigen Durchschnitts liegt (Art.12 Abs.1^bis Covid-19-Gesetz). Gemäss Art.12 Abs.4 Covid-19-Gesetz regelt der Bundesrat die Einzelheiten in einer Verordnung.

Am 1.Dezember 2020 trat die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 vom 25.November 2020 (HFMV 20, SR951.262) in Kraft. Diese regelte im zweiten Abschnitt, der bis zum 31.Dezember 2021 Geltung hatte, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten der Härtefallmassnahmen der Kantone beteiligt (Art.2 bis Art.6 HFMV20 [AS 2020 4919ff.]). Unter anderem wurde für die Beteiligung des Bundes an den Kosten vorausgesetzt, dass das unterstützte Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt hat, dass sein Umsatz im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie unter 60% des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt (Art.5 Abs.1 HFMV 20 [AS 2020 4921]).

2.2 Nachdem der Bund allein die Voraussetzungen für seine Beteiligung an kantonalen Härtefallmassnahmen regelte, waren die Kantone grundsätzlich frei in der Entscheidung, wollten (Eidgenössische Finanzverwaltung [EFV], Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31.März 2021, [Erläuterungen HFMV20], S.2; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom 18.November 2020, BBl2020 8819ff., 8822 und 8824).

2.3 Der Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 14.Dezember 2020 einen Verpflichtungskredit für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich und legte gegenüber der Covid-19-Härtefallverordnung 2020 leicht angepasste Anforderungen für die Unterstützung von Unternehmen fest (ABl 2020-12-16, Meldungsnummer RS-ZH08-0000000086). Am 25.Januar 2021 beschloss der Kantonsrat einen Zusatzkredit und Nachtragskredite für eine 2.Zuteilungsrunde im Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich. Zudem ermächtigte er den Regierungsrat, die Kriterien und den Zuteilungsmechanismus des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich gemäss den Bundesvorgaben anzupassen (ABl 2020-01-29, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000106). Der Regierungsrat beschloss am 22.Januar 2021, dass in der 2.Zuteilungsrunde nunmehr ausschliesslich die Kriterien des Bundes angewendet würden (RRB 56/2021 S.2). Am 15.März 2021 bewilligte der Kantonsrat einen zweiten Zusatzkredit und weitere Nachtragskredite für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich (ABl 2021-03-19, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000108) (zum Ganzen VGr, 29.September 2022, VB.2022.00211, E.2.2 28.Juli 2022, VB.2022.00135, E.3.2).

3.

3.1 Das Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 wurden seit ihrem Inkrafttreten mehrfach revidiert. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz das zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids massgebende materielle Recht anzuwenden (BGE147 V 278 E.2.1, 144 II 326 E.2.1.1, 139 II 243 E.11.1, je mit weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.A., Zürich/St.Gallen 2020, Rz.293; VGr, 3.Februar 2022, VB.2021.00688, E.3). Gemäss §5 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1.April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2) sind Gesuche um Staatsbeiträge nach dem im Zeitpunkt der Zusicherung geltenden Recht zu behandeln.

3.2 Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin ist das zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügungen geltende Recht anwendbar; mithin sind das Covid-19-Gesetz in der am 1.Januar 2021 in Kraft getretenen Fassung und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 in der am 14.Januar 2021 in Kraft getretenen Fassung massgebend.

4.

Weder die bundesrechtliche Gesetzgebung noch das kantonale Recht räumen einen Anspruch auf Covid-19-Härtefallhilfe ein. Bei den Covid-19-Härtefallbeiträgen, die im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich ausbezahlt werden, handelt es sich folglich um Subventionen im Sinn von §3 des Staatsbeitragsgesetzes (VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.4.2). Die Gewährung von Covid-19-Härtefallhilfen an Unternehmen liegt damit im Ermessen der Finanzdirektion bzw. des Regierungsrats. Das Verwaltungsgericht kann die Ermessensausübung durch die Vorinstanzen nur auf das Überschreiten, Unterschreiten den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§50 in Verbindung mit §20 Abs.1 lit.a und b VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §50 N.25ff. und 66ff.).

5.

5.1 Die nicht rückzahlbaren Beiträge, welche an Unternehmen ausgerichtet werden, belaufen sich auf höchstens 20 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 (Art.8 Abs.2 HFMV in der vom 1.Dezember 2020 bis zum 31.März 2021 geltenden Fassung). Für Unternehmen, die nach dem 31.Dezember 2017 gegründet wurden und damit keine zwei vollen Umsatzjahre vor der Covid-19-Pandemie aufwiesen, sah die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 eine andere Berechnungsart der maximalen Beiträge vor. Namentlich war gemäss Art.3 Abs.2 HFMV 20 in der vom 1.Dezember 2020 bis zum 31.März 2021 geltenden Fassung für Unternehmen, die nach dem 31.Dezember 2017 gegründet worden sind, der durchschnittliche Umsatz, der zwischen dem 1.Januar 2018 und dem 29.Februar 2020 erzielt wurde, berechnet auf zwölf Monate, massgebend (AS 2020 4920).

5.2 Strittig ist, welcher Zeitraum für die Berechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahresumsatzes herangezogen werden muss. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art.3 Abs.2 HFMV unrichtig angewendet, indem sie befand, der auf ein Jahr hochgerechnete Umsatz zwischen der Gründung und dem 29.Februar 2020 sei für die Berechnung der Höhe des Maximums der Härtefallbeiträge massgebend. Sie bringt vor, die Maximalhöhe der Härtefallbeiträge hätte aufgrund des auf ein Jahr hochgerechneten Umsatzes zwischen der Aufnahme der Geschäftstätigkeit und dem 29.Februar 2020 berechnet werden müssen.

5.3 Das Verwaltungsgericht entschied bereits in Fällen von Unternehmen, die zwar vor dem 31.Dezember 2017 ins Handelsregister eingetragen wurden, ihre Geschäftstätigkeit aber erst danach aufnahmen, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Umsatzrückgang von mindestens 40% vorliegt, der ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz massgebend ist. Dasselbe muss auch für die Frage der Höhe des massgeblichen Umsatzes für die Berechnung der maximal zuzusprechenden Beiträge gelten. Auch vorliegend führte die Nichtberücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdeführerin ihre Geschäftstätigkeit erst am 29.November 2019 aufgenommen hat, zu einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführerin sowohl gegenüber Konkurrenzbetrieben, welche ihr Restaurant vor dem 1.Januar 2018 eröffneten, als auch gegenüber solchen, die die Gründung einer Gesellschaft erst unmittelbar vor der Eröffnung des Restaurants vornahmen (vgl. zum Ganzen auch VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.6.2.5; 14.Juli 2022, VB.2022.00068, E.4.3.3). Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers war es, eine differenzierte Härtefalllösung zu schaffen, um möglichst allen direkt betroffenen (überlebensfähigen) Unternehmen zu helfen und so gefährdete Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten (vgl. Erläuterungen HFMV 20, S.6; VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.6.2.1). Differenzierungen zulasten von jungen Unternehmen, wie sie die Nichtberücksichtigung der faktischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu Folge hätte, entsprechen dagegen nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nur der nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz ist repräsentativ für ihren (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren (vgl. VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.6.2.4).

5.4 Lässt sich genau bestimmen, wann die Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde, und gibt es objektive Gründe dafür, dass die Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der formellen Gründung aufgenommen wurde, scheint es nicht gerechtfertigt, aus Praktikabilitätsgründen bei der Umsatzberechnung auf die formelle Gründung anstatt auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit abzustellen (vgl. VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.6.2.5). Insgesamt ergibt sich, dass Art.3 Abs.2 HFMV 20 (AS 2020 4920 und AS 2021 184 S.2) so zu verstehen ist, dass ein Unternehmen, welches nach dem 1.Januar 2018 gegründet wurde und seine Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der Gründung aufgenommen hat, für die Berechnung des Umsatzrückgangs seinen ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit generierten Umsatz auf zwölf Monate hochrechnen kann (vgl. auch VGr, 1.September 2022, VB.2022.00134, E.6.3; 14.Juli 2022, VB.2022.00068, E.4.4).

5.5 Die Beschwerdeführerin nahm die Geschäftstätigkeit fast sechs Monate nach ihrer formellen Gründung auf. Ab der Eröffnung ihres Restaurants am 29.November 2019 generierte sie nach eigener Angabe bis zum 29.Februar 2020 einen Umsatz von insgesamt Fr.491'337.13, während sie davor keinen Umsatz erzielte. Wird auf den von der Beschwerdeführerin seit der Gründung bis zum 29.Februar 2020 insgesamt erzielten Umsatz abgestellt und dieser auf ein Jahr hochgerechnet, lässt sich keine zuverlässige Aussage über den tatsächlichen Umsatzrückgang - der die Maximalhöhe der Beiträge bestimmt - machen. Wird hingegen nur der Umsatz der Beschwerdeführerin ab dem 29.November 2019 berücksichtigt, erscheint der resultierende Umsatzrückgang deutlich realistischer.

5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der durchschnittliche Jahresumsatz der Beschwerdeführerin im Sinn von Art.8 Abs.2 HFMV in der vom 1.Dezember 2020 bis zum 31.März 2021 geltenden Fassung dem ab Eröffnung des Restaurants am 29.November 2019 bis zum 29.Februar 2020 erzielten Umsatz, hochgerechnet auf ein Jahr, entspricht. Indem die Finanzdirektion von einem falschen Maximalbetrag ausging, übte sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft aus.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zum Neuentscheid an die Finanzdirektion zurückzuweisen. Über den die bereits zugesprochenen Beiträge übersteigenden Betrag hat der Beschwerdegegner neu zu entscheiden.

7.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28.April 2014, 2C_846/2013, E.3.2f. mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§13 Abs.2 Satz1 VRG, teilweise in Verbindung mit §65a Abs.2 VRG). Desgleichen hat dieser der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§17 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide betreffend Subventionen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) nur offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art.83 lit.k BGG). Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art.113ff. BGG erhoben werden.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art.93 BGG zu qualifizieren (BGE138 I 143 E.1.2, 133 V 477 E.4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit.a) wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 145.-- Zustellkosten,
Fr. 7'145.-- Total der Kosten.

a) die Parteien;
b) den Regierungsrat.