Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2021.00408)

VB.2021.00408

Urteil

der 4. Kammer

vom 9.Dezember2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

betreffend Erlöschen der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §41ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG, LS175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Verlässt eine niederlassungsberechtigte Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung gemäss Art.61 Abs.2 Satz1 des nach sechs Monaten. Auf Gesuch hin kann diese während vier Jahren aufrechterhalten werden (vgl. Art.61 Abs.2 Satz2 AIG). Dieser Norm ist im Rahmen der Umbenennung des Ausländergesetzes am 1.Januar 2019 in das Ausländer- und Integrationsgesetz keine Änderung widerfahren, weshalb vorliegend die neue Bezeichnung verwendet werden kann (vgl.

2.2 Grundsätzlich zieht nur ein ununterbrochener sechsmonatiger Auslandaufenthalt das Erlöschen der ausländerrechtlichen Bewilligung gestützt auf Art.61 Abs.2 Satz1 AIG nach sich. Vorbehalten bleiben jedoch Konstellationen, in welchen die Rückkehr in die Schweiz nicht mehr im Sinn des Gesetzgebers erfolgt: Dies ist etwa der Fall, wenn eine ausländische Person ihren Wohnsitz ihren Lebensmittelpunkt (also den Schwerpunkt ihrer familiären, sozialen und privaten Beziehungen) ins Ausland verlegt und nur für relativ kurze Zeiträume, etwa zu Besuchs- Geschäftszwecken, in die Schweiz zurückkehrt, ohne jedoch ununterbrochen sechs Monate im Ausland zu weilen. Diesfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern die nach dem Willen des Gesetzgebers für die Aufrechterhaltung erforderliche minimale physische Präsenz in der Schweiz vorliegen sollte, selbst wenn die ausländische Person in der Schweiz etwa noch über eine Wohnung verfügt (BGE145 II 322 E.2.3, 120 Ib 369 [=Pra.84/1995 Nr.98] E.2c). In diesem Sinn präzisiert Art.79 Abs.1 der Verordnung vom 24.Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR142.201), dass die Sechsmonatsfrist gemäss Art.61 Abs.2 Satz1 AIG jedenfalls durch vorübergehende Tourismus-, Besuchs- Geschäftsaufenthalte nicht unterbrochen wird (zum Ganzen BGE145 II 322 E.2.3;

2.3 Ausländerinnen und Ausländer sind nach Art.90 AIG verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Insbesondere erstreckt sich diese Mitwirkungspflicht auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGr, 16.September 2019, 2C_186/2019, E.4.5 5.September 2019, 2C_403/2019, E.4.2.2 [je mit Hinweisen]). Anwendbar ist dieser Grundsatz auch dann, wenn aufgrund der gesamten Sachlage die Hinweise für einen ausländerrechtlichen Tatbestand sich so verdichtet haben, dass ohne Not davon ausgegangen werden kann, der strittige Tatbestand liege vor. Insofern besteht quasi eine Tatsachenvermutung. In solchen Konstellationen ist es an der betroffenen Person, den entsprechenden Gegenbeweis zu erbringen (VGr, 23.Januar 2020, VB.2019.00644, E.3.1 Abs.4).

3.

3.1 Art.61 Abs.2 Satz1 AIG nicht. Ob sich der Beschwerdeführer vor dem 1.Mai 2018 tatsächlich in der Schweiz aufgehalten hat, geht nicht klar aus den Akten hervor. Ebenso ist nicht klar, wann der Beschwerdeführer nach dem 8.September 2018 erstmals wieder in die Schweiz einreisteEs kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2018 während mehr als sechs Monaten ununterbrochen im Ausland aufhielt und seine Niederlassungsbewilligung bereits deshalb erloschen ist. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, da wie sich sogleich zeigt der Beschwerdeführer in den Jahren 2014 bis 2018 jeweils lediglich zu Besuchszwecken in die Schweiz zurückkehrte.

3.2 Gemäss Angaben vom 20.November 2013 hat der Beschwerdeführer von Dezember 2012 bis im Mai 2013 als Untermieter von H in G gewohnt; von Mai bis September 2013 habe er sich in seinem Heimatland aufgehalten. Wo sich der Beschwerdeführer ab Dezember 2013 aufgehalten hat, lässt sich gestützt auf die Akten nicht abschliessend beurteilen. Am 29.Juli 2015 wandte sich die Zentrale Inkassostelle der (Zürcher) Gerichte an den Beschwerdegegner, da ihr die Adresse des Beschwerdeführers nicht bekannt war und er Gerichtskosten schuldete. Im Rahmen von diesbezüglichen Abklärungen des Beschwerdegegners gab die Gemeindeverwaltung G an, dass der Beschwerdeführer dort nie offiziell angemeldet war. Ein Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung informierte den Beschwerdegegner mit E-Mail vom 26.Februar 2016, er habe in seinen Akten notiert, dass der Beschwerdeführer am 22.April 2014 auf der Gemeindeverwaltung angerufen und ihm mitgeteilt habe, "dass er nun in Paris wohnhaft sei". In der Folge wurde der Beschwerdeführer rückwirkend ab dem genannten Datum ins Ausland abgemeldet.

Nachdem der Beschwerdeführer aufgrund seines Gesuchs vom 20.November 2018 aufgefordert worden war, dem Beschwerdegegner verschiedene Fragen insbesondere zu seinem Aufenthalt in den vorangehenden Jahren zu beantworten, reichte dieser einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit I vom 2.Mai 2018 ein. Dabei handelt es sich um eine in Brazzaville domizilierte Gesellschaft. Zum Nachweis seiner Anwesenheit in der Schweiz seit dem 22.April 2014 brachte er sodann eine Busse der Transports publics genevois vom 13.Juni 2014 sowie eine "Unterbringungsbescheinigung", datiert vom 13.November 2018, bei. Ausserdem reichte er eine "Attestation de travail et de revenue" von J vom 12.November 2018 ein; dabei handelt es sich um eine Gesellschaft mit Sitz in der . Darin bestätigt deren Direktor, dass der Beschwerdeführer für ein Jahresgehalt von Fr.24'000.- von 2013 bis 2017 als Handelsvertreter für J tätig gewesen sei. Gemäss Bestätigung sei der Beschwerdeführer an der "K-Strasse, 0202 G CH" wohnhaft.

Auf erneute Nachfrage des Beschwerdegegners hin gab der Beschwerdeführer am 22.Januar 2019 an, dass er über keine Lohnabrechnungen von J (mehr) verfüge und er nie in Paris gelebt habe. Des Weiteren reichte er für die Monate Juli bis Dezember 2018 Lohnabrechnungen von I sowie eine Versicherungsbestätigung der Krankenkasse L, gültig ab dem 1.Januar 2019, ein. Mit Schreiben vom 6.März 2019 erklärte der Beschwerdeführer sodann, dass er (bisher) keine Steuern für die Jahre 2014 bis 2018 bezahlt habe, da sein Monatsgehalt von Fr.2'500.- dies nicht erlaubt hätte. Des Weiteren wies er auf die Geburt seiner Tochter M im Jahr 2016 hin.

3.3 Der Beschwerdeführer konnte somit auch nach mehrfachen diesbezüglichen Anfragen des Beschwerdegegners für den Zeitraum vom 22.April 2014 bis am 20.November 2018 keinen Mietvertrag, keine Krankenkassenpolicen -rechnungen Steuererklärungen beibringen. Ebenso war er während dieser Zeit in der Schweiz nie offiziell angemeldet. Bezüglich seiner Erwerbstätigkeit ist überdies festzuhalten, dass aus dem den Beschwerdeführer betreffenden "Auszug aus dem individuellen Konto" der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, datiert vom 16.August 2019, für die Jahre 2012, 2013, 2014, 2015 und 2016 kein Einkommen ausgewiesen ist; für das Jahr 2017 sind Fr.191.- registriert. Aufgrund dieser Sachlage kann ohne Not davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer vom 22.April 2014 bis am 20.November 2018 lediglich zu Besuchszwecken in der Schweiz aufgehalten hat. Diese Vermutung vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen und den eingereichten Beweismitteln nicht umzustossen:

Zunächst ist in diesem Zusammenhang auf das

im Durchschnitt während zwei Wochen pro Monat bei O aufgehalten haben soll.

Geburtsschein seiner Tochter, datiert vom 20.Dezember 2016, hin. Daraus geht insbesondere hervor, dass der Beschwerdeführer gemeinsam mit der Kindsmutter, einer 1987 geborenen Landsfrau in Brazzaville wohnhaft sei. Zwar heisst es im Geburtsschein auch, dass der Familienstand der Eltern unbekannt sei; aus der Berechnung des Existenzminimums des Betreibungsamts Q vom 11.Februar 2020 geht jedoch hervor, dass dem Beschwerdeführer ein Betrag von Fr.350.- pro Monat für die "moralische Unterstützung Kind und Frau in Afrika" als Zuschlag zum Existenzminimum gewährt wurde. Diese Beziehung zu einer Landsfrau, das gemeinsam mit dieser gezeugte Kind und die Wohnadresse in Brazzaville legen zusammen mit seiner Erwerbstätigkeit für J

mitgeteilt habe, "dass er nun in Paris wohnhaft sei".

. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, zumal der Beschwerdeführer nicht bestreitet, sich am 22.April 2014 in Paris aufgehalten zu haben, und es für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer im April 2014 dort tatsächlich gewohnt hat.

3.3.4 Was die Erwerbtätigkeit für J betrifft, so ist festzuhalten, dass er Beschwerdeführer keine Dokumente eingereicht hat, woraus eine irgendwie geartete Tätigkeit in der Schweiz für diese Gesellschaft hervorgehen würde. Hätte der Beschwerdeführer tatsächlich versucht, eine Filiale in Zürich aufzubauen (vgl. Art.II des Arbeitsvertrags), so könnte er dies mit Hinweisen auf Geschäftspartner gemieteten Räumlichkeiten etc. belegen. Dies hat er jedoch nicht getan. Ob der Arbeitsort gemäss Art.VI des Vertrags ("Le lieu de travail est situé [ ] au Congo") tatsächlich lediglich den Gerichtsstand und das anwendbare Recht regeln soll, wie der Beschwerdeführer vorbringt, erscheint zweifelhaft (vgl. Art.XI des Vertrags). Dies braucht jedoch nicht weiter vertieft zu werden, zumal sich den Akten keinerlei Hinweise auf eine Tätigkeit für J in der Schweiz entnehmen lassen (vgl. auch die behauptete, aber unbelegte Organisation von "Partyanlässen" in Frankreich, Deutschland und Belgien). Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass ein Lohn in Schweizer Franken vereinbart wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten.

H bereits im Jahr 2014 von seiner dortigen Adresse abgemeldet worden, da er offenbar in den Kongo zurückgegangen sei. Der Beschwerdeführer konnte somit im Zeitpunkt der Ausstellung der Arbeitsbestätigung am 12.November 2018 von vornherein nicht mehr bei diesem wohnhaft gewesen sein.

3.3.5

3.3.4 Abs.2)

3.3.6 . Dabei handelt es sich um eine Momentaufnahme; wo sich der Beschwerdeführer in der Zeit davor bzw. danach aufgehalten hat, lässt sich daraus nicht ableiten.

3.3.7 Schliesslich spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben von 2011 bis 2019 keinen Kontakt zu seinem Sohn mehr hatte, gegen eine dauerhafte Anwesenheit in der Schweiz. Letzterer wohnt gemeinsam mit seiner Mutter und deren (neuem) Ehemann

der gesamten Sachlage davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer zwischen dem 22.April 2014 und dem 20.November 2018 im Ausland aufgehalten hat und lediglich für Besuchszwecke in die Schweiz einreiste. Diese Vermutung vermag der Beschwerdeführer nicht umzustossen. Demnach ist seine Niederlassungsbewilligung gemäss Art.61 Abs.2 Satz1 AIG erloschen.

4.

4.1 Dieser Entscheid liegt jeweils im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Beschwerdegegners.

Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unterschreiten den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§50 in Verbindung mit §20 Abs.1 lit.a und b VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §50 N.25ff. und 66ff.).

4.2 Gemäss Art.34 Abs.3 AIG kann die Niederlassungsbewilligung unter Abweichung von den (zeitlichen) Anforderungen gemäss Art.34 Abs.2 lit.a AIG erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen. Bei den "wichtigen Gründen" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff; dieser wird auf Verordnungsstufe insofern konkretisiert, als nach Art.61 VZAE die Niederlassungsbewilligung erneut erteilt werden kann, wenn die Gesuchstellerin der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens zehn Jahren besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert hat. Dabei ist jedoch den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen, weshalb weder das Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen zu einem Anspruch auf (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung führt noch deren Nichterfüllung zwangsläufig eine Nichterteilung nach sich zieht (VGr, 26.August 2021, VB.2021.00220, E.4.4 16.März 2016, VB.2015.00774, E.3.1).

Der Beschwerdeführer reiste im Jahr 1993 erstmals in die Schweiz ein; ab Oktober 1999 verfügte er über die Niederlassungsbewilligung. Trotz dieser langen Aufenthaltsdauer in der Vergangenheit ist vorliegend kein "wichtiger Grund" im Sinn von Art.34 Abs.4 AIG ersichtlich. Denn wie dargelegt, hielt sich der Beschwerdeführer zwischen dem 22.April 2014 und dem 20.November 2018 vorwiegend im Ausland auf. Sodann geht der Beschwerdeführer soweit ersichtlich derzeit zwar einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach und sprechen die vorerwähnten Schreiben von Freunden und Bekannten für eine gewisse gesellschaftliche Integration. Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zwischen September 2000 und September 2008 Sozialhilfe im Betrag von rund Fr.123'375.- bezogen hat und er derzeit einer Lohnpfändung unterliegt, da er Gerichtskosten schuldet. Insgesamt erweist sich deshalb der Schluss von Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer die vorzeitige (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu versagen, nicht als rechtsverletzend.

4.3 Gestütztkann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen sowie um die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu erleichtern, die im Besitz einer Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung waren.

Vorliegend ist kein persönlicher Härtefall ersichtlich; einen solchen macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. Der Schluss von Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art.30 Abs.1 lit.b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist sich demnach nicht als rechtsfehlerhaft. Dasselbe gilt unter Berücksichtigung der Integration des Beschwerdeführers auch mit Blick auf Art.30 Abs.1 lit.k AIG (vgl. VGr, 29.April 2021, VB.2020.00796, E.4.3f. 18.August 2020, VB.2020.00263, E.4.2 30.Mai2012, VB.2012.00196, E.4.9).

4.4 Schliesslich bleibt festzuhalten, dass die Wegweisung des Beschwerdeführers auch dessen Recht auf Achtung des Privatlebens

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§17 Abs.2 VRG). Zu prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung.

6.2 Gemäss §16 Abs.1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, §16 N.46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen nach Abzug der Lebenshaltungskosten innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, §16 N.20).

6.3 unentgeltliche Prozessführung ist jedoch abzuweisen, da gestellten Begehren nach dem Gesagten als offensichtlich aussichtslos zu qualifizieren sind.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteildispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers angenommen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) zulässig (vgl. Art.83 lit.c Ziff.2 BGG econtrario). Andernfalls steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.