Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2019.00755)

VB.2019.00755

Urteil

des Einzelrichters

vom 12.Dezember2019

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiberin Cornelia Moser.

In Sachen

gegen

und

Fachstelle Häusliche Gewalt,

betreffend Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz,

hat sich ergeben:

I.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1 Gemäss §11a Abs.1 GSG ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des Haftrichters in Angelegenheiten des Gewaltschutzgesetzes zuständig. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden von der Einzelrichterin dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§38b Abs.1 lit.d Ziff.4 und Abs.2 in Verbindung mit §43 Abs.1 lit.a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet aufgrund der Anträge des Beschwerdeführers einzig das verlängerte Kontaktverbot gegenüber dem gemeinsamen Sohn D.

2.

2.1 Massnahmen, die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E.2; statt vieler VGr, 5.August 2019, VB.2019.00415, E.3.1). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine Person in einer bestehenden einer aufgelösten familiären partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen psychischen Integrität verletzt gefährdet wird. Dies kann durch Ausübung Androhung von Gewalt durch mehrmaliges Belästigen, Auflauern Nachstellen der Fall sein (§2 Abs.1 lit.a und b GSG).

2.2 Liegt häusliche Gewalt vor, stellt die Polizei den Sachverhalt fest und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen an (§3 Abs.1 GSG). So kann die Polizei die gefährdende Person aus der Wohnung dem Haus weisen, ihr untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den gefährdeten und diesen nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§3 Abs.2 lit.ac GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während 14Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§3 Abs.3 Satz1 GSG). Die gefährdende Person kann ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung stellen (§5 Satz1 GSG). Die gefährdete Person ihrerseits kann beim Gericht um Verlängerung der Schutzmassnahmen ersuchen (§6 Abs.1 GSG). Dieses entscheidet innert vier Arbeitstagen über solche Gesuche (§9 Abs.1 GSG). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und fordert unverzüglich die polizeilichen Akten und, sofern ein Strafverfahren eingeleitet wurde, jene der Strafuntersuchung an. Auf Verlangen des Gerichts nehmen die Polizei und die Staatsanwaltschaft zum Gesuch Stellung (§9 Abs.2 GSG). Das Gericht hört die Gesuchsgegnerin den Gesuchsgegner nach Möglichkeit an. Es kann auch eine Anhörung der Gesuchstellerin des Gesuchstellers anordnen. Es sorgt dafür, dass sich die Parteien vor Gericht nicht begegnen, wenn die gefährdete Person darum ersucht und dem Anspruch der gefährdenden Person auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung getragen werden kann (§9 Abs.3 GSG). Das Gericht heisst das Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist (§10 Abs.1 Satz1 GSG). Dabei entscheidet es vorläufig, wenn die Gesuchsgegnerin der Gesuchsgegner nicht angehört worden ist, und setzt dieser bzw. diesem eine Frist von fünf Tagen an, um gegen den Entscheid Einsprache zu erheben (§10 Abs.2 GSG; §11 Abs.1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§6 Abs.3 GSG).

2.3 Die mündliche Anhörung der Gesuchsgegnerin des Gesuchsgegners durch das Gericht dient insbesondere der Wahrung des rechtlichen Gehörs der beteiligten Parteien im Sinn von Art.29 Abs.2 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 und stellt für die Gesuchsgegnerin den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht dar. Über den Wortlaut von §9 Abs.3 Satz 1 GSG hinaus hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen Partei nach der Rechtsprechung nicht nur nach Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu erfolgen. Grund dafür ist, dass die Glaubhaftmachung des Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund eines persönlichen Kontakts mit der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner weitaus besser beurteilt werden kann als lediglich anhand der Akten, zumal die Glaubwürdigkeit der involvierten Personen von grosser Bedeutung ist. Die Anhörung dient somit auch der Ermittlung des Sachverhalts. Ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin des Gesuchsgegners kommt eine endgültige Massnahmenverlängerung nur im Fall eines unentschuldigten Fernbleibens trotz rechtzeitiger Vorladung eines bewussten Verzichts auf Anhörung infrage (VGr, 17.Juni 2010, VB.2010.00265, E.4.4; vgl. BGE 134 I 140 E.5.5), wobei aus Dringlichkeitsgründen auch eine kurzfristige Vorladung zur Anhörung zulässig sein kann (VGr, 1.Oktober 2009, VB.2009.00460, E.3.3). Ansonsten darf das Zwangsmassnahmengericht lediglich eine vorläufige, mit Einsprache beim Haftgericht anfechtbare Verlängerung anordnen, wobei die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen ist (VGr, 5.August 2019, VB.2019.00415, E.2.1, mit zahlreichen Hinweisen). Für die Durchführung einer Anhörung spricht sodann, dass dem Protokoll über die haftrichterliche Anhörung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, welches anhand der Akten zu entscheiden hat, regelmässig eine wesentliche Bedeutung für die Entscheidfindung zukommt. Nach der Rechtsprechung ist daher im Regelfall nicht nur die Gesuchsgegnerin bzw. der Gesuchsgegner anzuhören, sondern auch die Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsteller. Letztere haben darauf grundsätzlich zwar keinen Anspruch. Eine unterbliebene bzw. ungenügende haftrichterliche Anhörung der Gesuchstellerin des Gesuchstellers ist aber jedenfalls dann als unzulässig zu erachten, wenn sie zu einer unvollständigen Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts zu einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung führt (VGr, 5.Februar 2018, VB.2018.00032, E.4.2; 30. August 2017, VB.2017.00472, E.3.3, mit zahlreichen Hinweisen; Andreas Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit & Recht 3/2011, S.137).

2.4 Im Zusammenhang mit der Verlängerung bzw. Nichtverlängerung von Schutzmassnahmen steht dem Haftrichter ein relativ grosser Beurteilungsspielraum zu. Zum einen kann sich dieser wie dargelegt im Rahmen der persönlichen Anhörung der Parteien einen umfassenden Eindruck von der Situation machen, während das Verwaltungsgericht aufgrund der Akten zu entscheiden hat. Zum anderen greift Letzteres nur im Fall von Rechtsverletzungen im Sinn von §50 Abs.1 in Verbindung mit §20 Abs.1 lit.a und lit.b VRG ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit. Ferner genügt wie erwähnt bereits die Glaubhaftmachung des Fortbestands einer Gefährdung. Demnach rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung der vorinstanzlichen Würdigung (statt vieler VGr, 5.April 2019, VB.2019.00148, E.2.2).

3.

3.1 Entgegen den gesetzlichen Vorgaben bzw. der Rechtsprechung unterliess es der Haftrichter, den Beschwerdeführer mündlich anzuhören. Aus den dargelegten Gründen (vorn E.2.3) kann von einer Anhörung der Gesuchsgegnerin des Gesuchsgegners aber lediglich in einem Ausnahmefall abgesehen werden. Aus den Akten der Vorinstanz geht zwar hervor, dass die Gerichtsschreiberin die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers/Gesuchsgegners telefonisch angefragt hatte, ob diese schriftlich zum Gesuch Stellung nehmen wolle, was diese bejaht habe. Dies kann jedenfalls nicht als ausdrücklicher und bewusster Verzicht auf eine Anhörung gedeutet werden.

3.2 Angesichts des Zwecks der Anhörung, die Glaubwürdigkeit der involvierten Personen anhand eines persönlichen Eindrucks beurteilen zu können, lässt sich ein Verzicht auf eine mündliche Anhörung nicht mit einer schriftlichen Stellungnahme kompensieren. Vorliegend wiegt besonders schwer, dass der Beschwerdeführer soweit ersichtlich auch von der Polizei nicht persönlich, sondern nur telefonisch, zu den Vorfällen befragt wurde bzw. sich dazu jedenfalls keine Einvernahmeprotokolle in den Akten befinden. Insofern hätte sich eine persönliche Anhörung durch den Haftrichter nur schon zur Erstellung des massgebenden Sachverhalts aufgedrängt. Im Übrigen scheint das vom Haftrichter gewählte Vorgehen die Durchführung eines Schriftenwechsels anstelle einer mündlichen Anhörung angesichts der in Gewaltschutzverfahren herrschenden zeitlichen Dringlichkeit auch nicht als sachgerecht. Auch wenn vorliegend die vorgeschriebene Dauer bis zum Entscheid von vier Arbeitstagen eingehalten war, führt ein schriftliches Äusserungsrecht in der Regel zu Verzögerungen, die nicht mit der vom Gesetzgeber gewollten Verfahrensbeschleunigung zu vereinbaren sind (vgl. ABl 2005 S.762ff., S.779f.; §9 Abs.1 GSG).

3.3 Zwar rügt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die fehlende Anhörung nicht. Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist die so erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch relevant. Sodann beruft sich der Beschwerdeführer auf andere Mängel des angefochtenen Entscheids, durch welche sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Da der Entscheid ohnehin aufzuheben ist, muss auf diese nicht weiter eingegangen werden.

3.4 Eine Heilung der Gehörsverletzung (vgl. hierzu Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §8 N.38) im Beschwerdeverfahren verbietet sich vorliegend aus zweierlei Gründen. Die unterbliebene Anhörung führte einerseits zu einer ungenügenden Abklärung des Sachverhalts, was nicht zuletzt angesichts der fehlenden polizeilichen Einvernahmeprotokolle bzw. der bloss telefonischen Befragung anlässlich des ersten Vorfalls vom September 2019 besonders ins Gewicht fällt. Ob die Gefährdung glaubhaft gemacht ist nicht, erscheint schwierig zu beurteilen, wenn der Gesuchsgegner dazu nie persönlich mit dem Sachverhalt konfrontiert wurde bzw. sich seine diesbezüglichen Aussagen nicht bei den Akten befinden. Andererseits kommt eine Heilung auch aufgrund der beschränkten Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts nicht infrage (vorn E.2.4). Unter diesen Umständen ist eine Rückweisung der Sache an den Haftrichter zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs nach Massgabe von §64 Abs.1 VRG unumgänglich, ohne dass sich daraus mit Bezug auf den Entscheid in der Sache schon etwas ableiten liesse.

3.5 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb umgehend zur mündlichen Anhörung vorzuladen, allfällig bestehende polizeiliche Einvernahmeprotokolle einzuholen und dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren. Ebenfalls nicht angehört wurde die Beschwerdegegnerin. Auch wenn für die Gesuchstellerin im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin grundsätzlich kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung besteht (BGE 134 I 140 E.5.5), so hat das Verwaltungsgericht in bisherigen Entscheiden erwogen, dass das Zwangsmassnahmengericht nicht nur den Gesuchsgegner grundsätzlich, sondern auch die Gesuchstellerin nach Möglichkeit anzuhören habe (VGr, 25.November 2014, VB.2014.00612 E.4.4 mit weiteren Hinweisen; oben, E.2.3). Angesichts der sich widersprechenden Aussagen der Parteien bezüglich der Anwesenheit des gemeinsamen Sohnes bei den Vorfällen und dem insofern wenig geklärten Sachverhalt sowie der ebenfalls fehlenden (ausführlichen) polizeilichen Befragung der Beschwerdegegnerin drängt es sich somit auf, beide Parteien hierzu anzuhören.

3.6 Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Dispositivziffer1 des Entscheids des Haftrichters vom 12.November 2019 soweit aufzuheben, als das Kontaktverbot zum gemeinsamen Sohn betroffen ist, und die Sache im Sinn der Erwägungen an das Bezirksgericht G zur Neuentscheidung zurückzuweisen.

4.

Die Mitbeteiligte begründete die Anordnung der Schutzmassnahmen damit, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 1.November 2019 im Verlauf einer verbalen Auseinandersetzung mit seinem rechten Fuss in ihr linkes Bein getreten und ihr anschliessend ins Gesicht gespuckt habe. Dabei habe sich der Sohn im selben Raum aufgehalten. Solche Tätlichkeiten seien wiederholt vorgekommen. Aufgrund der Stellungnahmen der Parteien ist umstritten, ob der Sohn bei den Vorfällen zugegen war und inwiefern er als gefährdete Person zu betrachten ist. Das Verwaltungsgericht ist aufgrund des ungenügend geklärten Sachverhalts nicht in der Lage, bereits darüber zu entscheiden, ob das angeordnete Kontaktverbot für den Sohn D gelten soll nicht. Auf den ersten Blick erscheinen die Angaben der Beschwerdegegnerin nicht unglaubhafter als diejenigen des Beschwerdeführers. Da das Resultat der vorzunehmenden Abklärungen noch offen ist, erscheint es daher gerechtfertigt, das mit dem Entscheid der Vorinstanz vom 12.November 2019 verlängerte Kontaktverbot zum Sohn D im Sinn einer vorsorglichen Massnahme einstweilen aufrechtzuerhalten (vgl. §6 VRG). Die Schutzmassnahme bleibt bis zum Neuentscheid durch den Haftrichter in Kraft.

5.

5.1 Für die Kostenverlegung nach §65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 VRG ist in erster Linie das Unterliegerprinzip massgebend; ergänzend kommt indes, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, §13 N.59). Infolge der festgestellten Gehörsverletzung gegenüber dem Beschwerdeführer und der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Bezirksgericht G aufzuerlegen. Aus demselben Grund ist dieses auch zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen, wobei sich ein Betrag von Fr.800.- zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer (insgesamt Fr.861.60) als angemessen erweist (§17 Abs.2 VRG; Plüss, §17 N.27). Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist (unten E.5.3), ist die Parteientschädigung direkt seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen (Plüss, §17 N.45). Die Beschwerdegegnerin hat keine Parteientschädigung beantragt.

5.2 Mangels Kostenauflage ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

5.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

5.3.1 Gemäss §16 Abs.1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von §16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Plüss, §16 N.18). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, §16 N.46). Ein Rechtsbeistand ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Plüss, §16 N.80f.).

5.3.2 Angesichts seiner Sozialhilfebedürftigkeit ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann erwies sich die Beschwerde nicht als offensichtlich aussichtslos. Die Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertreterin ist im Hinblick auf die mit den Schutzmassnahmen verbundene Einschränkung der Freiheitsrechte und die psychischen Probleme des Beschwerdeführers ebenfalls zu bejahen.

Demnach ist dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und ihm in der Person von RechtsanwältinB eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

5.3.3 Gemäss §9 Abs.1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3.Juli 2018 erhält die unentgeltliche Rechtsbeiständin den notwendigen Zeitaufwand gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8.September 2010 (AnwGebV) entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Gemäss §3 AnwGebV beträgt der Stundenansatz für unentgeltliche Rechtsvertretungen in der Regel Fr.220.-.

5.3.4 RechtsanwältinB macht in ihrer Honorarnote einen Zeitaufwand von sechs Stunden und 35Minuten geltend. Dieser erscheint als gerechtfertigt. Dieser Aufwand enthält die Nachbesprechung des Entscheids noch nicht, weshalb dafür noch 30Minuten hinzuzurechnen sind. Damit ergibt sich ein Gesamtaufwand von sieben Stunden und fünf Minuten. Die geltend gemachten Barauslagen (Fr.46.10) sind nicht zu beanstanden. Das ergibt ein Total von Fr.1'728.00 (Fr.1'604.40 zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer). In Anrechnung der von der Vorinstanz zu leistenden Parteientschädigung von Fr.861.60 (vorn E.5.1) ist RechtsanwältinB demzufolge mit Fr.866.40 (inkl. Mehrwertsteuer von 7,7% auf Fr.804.40) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5.3.5 Der Beschwerdeführer wird auf §16 Abs.4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E.1.2). Solche Zwischenentscheide sind nach Art.93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit.a) wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

Fr. 900.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 155.-- Zustellkosten,
Fr. 1'055.-- Total der Kosten.