Urteil Verwaltungsgericht (ZH)

VB.2019.00298

Urteil

der 4.Kammer

vom 12.November 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

gegen

,

hat sich ergeben:

I.

A, ein 1979 geborener Staatsangehöriger der Türkei, reiste am 17.Januar 2007 in die Schweiz ein, wo ihm nach der Heirat mit einer 1963 geborenen Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde; seit Ende Mai 2012 ist er im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am 23.April 2013 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden.

Am 30.Juni 2016 heiratete A in der Türkei die Landsfrau D, mit der er einen bereits im Mai 2006 geborenen Sohn, B, hat. Am 3.August 2016 ersuchten D und B, welcher von A schon lange vor der Heirat, am 9.Juli 2009, anerkannt worden war, um eine Einreisebewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater. Diese Gesuche wies das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5.Juni 2018 mit der Begründung ab, dass A und D nicht die Absicht hätten, eine wirkliche Ehe zu führen.

II.

Mit Entscheid vom 8.April 2019 hiess die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs von A, B und D teilweise nämlich soweit D betreffend gut (Dispositiv-Ziff.I Satz1) und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung, ob die gegenwärtige Wohnung von A ein Hindernisgrund für den Familiennachzug darstelle und ob diesem Widerrufs- oder Erlöschensgründe entgegenstünden, ans Migrationsamt zurück (Dispositiv-Ziff.I Satz2); im Übrigen nämlich soweit B betreffend wies sie den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff.I Satz3). Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr.1'350.- wurden je zur Hälfte auf die Staatskasse genommen und A, B und D auferlegt, dies zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung der drei für den ganzen Betrag (Dispositiv-Ziff.II); eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Dispositiv-Ziff.III).

III.

A und B liessen am 8.Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der zweite Satz der Dispositiv-Ziff.I sowie die Dispositiv-Ziff.II und III des Rekursentscheids aufzuheben und sei B die Einreise zum Verbleib beim Vater zu gestatten, eventualiter das vorliegende Verfahren bis zum Entscheid des Migrationsamts über die Erteilung der Einreisebewilligung an D zu sistieren. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17./23.Mai 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§41ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG, LS175.2]). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Ausländische minderjährige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art.43 Abs.1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16.Dezember 2005 [AIG, SR142.20] in der bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS2007 5437ff., 5449]). Nach Art.47 Abs.13 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Wird das zivilrechtliche Familien- bzw. Kindesverhältnis durch Anerkennung begründet, beginnt der Fristenlauf dabei nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nicht erst im Zeitpunkt der Anerkennung zu laufen, sondern bereits in dem Moment, in welchem faktisch und rechtlich die Möglichkeit der Anerkennung bestand. In der Regel ist dabei auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem der Nachzugswillige einerseits genügende Kenntnis von seiner (möglichen) Vaterschaft hat und anderseits keine rechtlichen Hindernisse (mehr) bestehen, welche der Anerkennung entgegenstehen (VGr. 11.November 2015, VB.2015.00563, E.2.2).

Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person, die nie ein Nachzugsgesuch stellte während sie im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (zum Ganzen BGE137 II 393 E.3 mit Hinweisen). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Ergebnis selbst dann, wenn einem früheren Nachzugsgesuch keine Aussicht auf Erfolg beschieden gewesen wäre (BGr, 25.August 2017, 2C_1154/2016, E.2.4f.; Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5.A., Zürich 2019, Art.47 AIG N.8).

2.2 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art.47 Abs.1 AIG kommt ein Familiennachzug nach Art.47 Abs.4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren Nachzug von Kindern liegen gemäss Art.75 der Verordnung vom 24.Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung in Art.47 AIG Rechnung zu tragen, wonach wie oben bereits gesagt wurde die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art.47 Abs.4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art.8 Abs.1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR0.101) bzw. Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (SR101) im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr, 22.Mai 2017, 2C_1/2017, E.4.1.3 mit Hinweisen, und 7.Juli 2016, 2C_132/2016, E.2.3.1).

bejahtKein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss vorKind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22.Mai 2017, 2C_1/2017, E.4.1.5 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach der Rechtsprechung mit Art.8 Abs.1 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr, 16.April 2018, 2C_591/2017, E.2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE133 II 6 E.3.1.2).

3.

3.1 Hier begann die Nachzugsfrist für den Beschwerdeführer2 spätestens mit der im Juli 2009 erfolgten Anerkennung durch den Beschwerdeführer1 zu laufen und endete mit Blick auf das Alter des Knaben im Juli 2014, ohne dass der Beschwerdeführer1 um die Bewilligung des Nachzugs seines Sohns nachgesucht hätte. Das erst im August 2016 gestellte Einreisegesuch erweist sich insofern als verspätet.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer1 bis zur Heirat mit D weder das Sorgerecht über den Beschwerdeführer2 noch "die vorrangige Beziehung" zu diesem innegehabt haben will, zumal ihm zumutbar war, auf eine Änderung der Sorgerechtsregelung hinzuwirken, hätte er tatsächlich einen Nachzug des Kinds beabsichtigt (vgl. BGr, 21.Dezember 2018, 2C_550/2018, E.2.1; VGr, 22.August 2019, VB.2019.00237, E.1.2 mit Hinweis; ferner Schweizerische Flüchtlingshilfe, Auskunft der Länderanalyse vom 25.Juni 2014, Türkei: Sorgerecht bei einer Scheidung, S.2f. [www.fluechtlingshilfe.ch >Herkunftsländer >Türkei], wonach das uneheliche Kind in der Regel in die Obhut der Mutter kommt, der Richter jedoch das Sorgerecht auch dem Vater zuweisen kann).

Solange D für die Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, fällt sodann auch ein Nachzug des Beschwerdeführers2 gestützt auf Art.47 Abs.4 AIG von vornherein ausser Betracht, weil es an einem wichtigen Grund für eine Änderung des vorbestehenden (langjährigen) Betreuungsverhältnisses fehlt (vgl. BGr, 21.Dezember 2018. 2C_550/2018, E.2.4). Es fragt sich allerdings, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Kindsmutter eine neue Nachzugsfrist auszulösen vermöchte.

3.2 Das Bundesgericht hielt bislang in konstanter Praxis dafür, dass sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten lassen müsse, weil ansonsten die Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung des Kinds bzw. der Kinder in der Schweiz und damit zu dessen bzw. deren besserer Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt würden (BGr, 22.Mai 2017, 2C_1/2017, E.4.1.4 23.Juni 2017, 2C_38/2017, E.4.2f. 11.März 2015, 2C_887/2014, E.3.2 28.November 2011, 2C_765/2011, E.2.3 3.Oktober 2011, 2C_205/2011, E.4.5).

In den zitierten Urteilen hatten die betroffenen Eltern jedoch jeweils über Jahre hinweg freiwillig auf ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz verzichtet und wurden sie insofern zu Recht als Einheit betrachtet. Solches liesse sich hier aber nur dann sagen, wenn die vom Beschwerdegegner in Nachachtung des vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheids vom 8.April 2019 vorzunehmenden weiteren Sachverhaltsabklärungen ergäben, dass es sich bei der Ehe des Beschwerdeführers1 und seiner früheren Schweizer Ehefrau um eine Scheinehe handelte bzw. er und B entgegen ihren anderslautenden Behauptungen nicht erst nach der Scheidung des Beschwerdeführers1 wieder zueinanderfanden. Sollte der Beschwerdegegner dagegen nach Ergänzung des Sachverhalts zum Schluss gelangen, dass die Eheleute tatsächlich erst relativ kurz vor ihrer Heirat wieder ein Paar wurden und nicht jahrelang über die Grenze hinweg eine (Parallel-)Beziehung lebten, erschiene es nicht sachgerecht, der Kindsmutter die vom Beschwerdeführer1 verpassten Fristen entgegenzuhalten, zumal das Einreisegesuch für den Beschwerdeführer2 umgehend nach dem Eheschluss der Eltern gestellt wurde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist diesfalls mit Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an D neu zu laufen begänne, sodass dem Beschwerdeführer2 zum Verbleib bei den Eltern bzw. zur Zusammenführung der Gesamtfamilie (ebenfalls) eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen wäre (anders VGr, 22.August 2019, VB.2019.00237, E.1.2, sowie 23.Mai 2018, VB.2018.00033, E.5.1 [nicht auf www.vgrzh.ch] mit Hinweis insbesondere auf BGr, 25.August 2016, 2C_363/2016, E.2.4, wo allerdings die Frage der Fristeinhaltung nicht geprüft zu werden brauchte, weil die Beschwerdeführenden nicht bestritten hatten, die Nachzugsfristen für ihre beiden Kinder verpasst zu haben; offengelassen: VGr, 5.Dezember 2012, VB.2013.00566, E.2.2).

3.3 Die Beantwortung der streitgegenständlichen Frage, ob dem Beschwerdeführer2 der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten sei, hängt somit wesentlich vom Ausgang des D betreffenden Bewilligungsverfahrens ab, mit welchem nach rechtkräftiger Rückweisung durch die Vorinstanz (erneut) der Beschwerdegegner befasst ist. Es rechtfertigt sich deshalb, mit der vorliegenden Angelegenheit gleich zu verfahren und diese zu neuer (einheitlicher) Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28.April 2014, 2C_846/2013, E.3.2f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014, §64 N.5). Demnach haben die Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 VRG). Den Beschwerdeführern ist zudem zulasten des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerde- und das Rekursverfahren zuzusprechen (§17 Abs.2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers2 geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) zu erheben (vgl. Art.83 lit.c Ziff.2 BGG econtrario; BGE139 I 330 E.1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Nach der Regelung in Art.90ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art.93 BGG zu qualifizieren (BGE138 I 143 E.1.2, 133 V 477 E.4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit.a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff.I Satz3 und Dispositiv-Ziff.III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 8.April 2019 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 5.Juni 2018 werden aufgehoben, und die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff.II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 8.April 2019 werden die Rekurskosten vollumfänglich auf die Staatskasse genommen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der vom Beschwerdeführer1 geleistete Kostenvorschuss wird diesem nach Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.3'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000Lausanne14.

6. Mitteilung an

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit:

(§71 VRG in Verbindung mit §124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10.Mai 2010)

Nach Auffassung der Kammerminderheit ist die Beschwerde abzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Kammermehrheit besteht keine Veranlassung, von der bisherigen (bundesgerichtlichen) Praxis abzuweichen, wonach Kindseltern sich die abgelaufene Nachzugsfrist des anderen Elternteils entgegenhalten lassen müssen. Diese Praxis entspricht dem in Art. 47 AIG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen, wonach Kinder zur besseren Integration möglichst schnell nachgezogen werden müssen. Mit Blick auf den Gesetzeszweck müsste dies auch dann gelten, wenn die Eltern tatsächlich über Jahre getrennt gelebt und erst kürzlich wieder zueinandergefunden hätten. Sodann ist allein im allfälligen Nachzug der Kindsmutter praxisgemäss auch kein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug zu erblicken.

Hier ist zudem aufgrund der vorhandenen Akten ohnehin davon auszugehen, dass die Familiengemeinschaft trotz der Distanz aufrechterhalten worden war: So stellte der Vater des Beschwerdeführers1 der Kindsmutter und dem Beschwerdeführer2 kostenlos eine Wohnung zur Verfügung, was vor dem kulturellen Hintergrund ohne fortbestehende familiäre Beziehung kaum denkbar wäre. Der Beschwerdeführer1 besuchte seinen Sohn zudem regelmässig in der Türkei. Dass er dabei keinen Kontakt mit der Kindsmutter gehabt haben soll wie diese behauptet, ist nicht glaubhaft und erscheint als reine Schutzbehauptung. Was die Ehe des Beschwerdeführers1 mit einer Staatsangehörigen Italiens betrifft, lässt die Aktenlage denn auch wahrscheinlich erscheinen, dass es sich um eine Scheinehe handelte.