Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2018.00653)

VB.2018.00653

Urteil

der 2. Kammer

vom 19.Dezember2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

dieser vertreten durch RA G,

gegen

betreffend Niederlassungsbewilligung
(Widerruf) und Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.

A wurde 1972 im Kosovo geboren, wo er auch aufgewachsen ist. Er verfügt sowohl über die serbische als auch über die kosovarische Staatsangehörigkeit. Nachdem er sich hier bereits zuvor zeitweise als Saisonnier aufgehalten hatte, reiste er am 14.September 1999 als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) wies sein Asylgesuch am 18.Mai 2000 ab, verfügte aber am 20.Juli 2001 wiedererwägungsweise seine vorläufige Aufnahme, welche jedoch bereits am 12.September 2002 wieder aufgehoben wurde. Hierauf reiste A am 19.Oktober 2002 kontrolliert in die kosovarische Hauptstadt aus.

Am 16.April 2003 reiste A erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte zum zweiten Mal erfolglos um Asyl. Aufgrund seiner illegalen Einreise wurde er mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Uster vom 23.Mai 2003 zu einer fünftägigen Gefängnisstrafe verurteilt. Nachdem er am 2003 die 1971 geborene Schweizerin H geheiratet hatte, wurde ihm zum Verbleib bei seiner Ehefrau am 11.November 2003 zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und am 16.September 2014 die Niederlassungsbewilligung erteilt. Die kinderlos gebliebene Ehe mit H wurde am 30.März 2017 geschieden.

Am 4.Mai 2017 heiratete A im Kosovo die 1975 geborene kosovarische Staatsangehörige B, mit welcher er die Kinder C (geboren am 2000), D (geboren am 2003), E (geboren am 2005) und F (geboren am . 2014) gezeugt hatte. Am 16.Mai 2017 ersuchte A das Migrationsamt um Erteilung von Einreisebewilligungen für seine kosovarische Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder. Seine kosovarische Ehefrau B gab gemäss einer Gesprächsnotiz vom 11.Juli 2017 gegenüber der Schweizer Botschaft in Pristina bekannt, bereits seit 18Jahren traditionell verheiratet und nie von A getrennt gewesen zu sein, während letztgenannter nie mit seiner Schweizer Ehefrau zusammengewohnt habe bzw. "nur wegen der Papiere" mit dieser zusammen gewesen sei.

Aufgrund dieser Angaben und der Existenz mehrerer ausserehelicher Kinder widerrief das Migrationsamt am 17.Dezember 2017 die Niederlassungsbewilligung von A, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 31.März 2018. Zugleich wies es die Nachzugsgesuche betreffend seine neue Ehefrau und seine Kinder ab.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 4.September 2018 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 30.November 2018.

III.

Mit Beschwerde vom 8.Oktober 2018 liessen A, B, C, D, E und F dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Niederlassungsbewilligung von A nicht zu widerrufen und die Einreise von B, C, D, E und F zu bewilligen, eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung an A ersucht.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung Ermessens­unter­schreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§20 in Verbindung mit §50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1 Per 1.Januar 2008 ist das frühere Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26.März 1931 (ANAG) durch das Ausländergesetz vom 16.De­zember 2005 (AuG) abgelöst worden. Gemäss Art.126 Abs.1 AuG finden auf nach dem Inkrafttreten des AuG gestellte Nachzugsgesuche die neurechtlichen Bestimmungen des AuG Anwendung. Beim Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist wiederum auf dem Zeitpunkt abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. BGr, 11.November 2010, 2C_445/2010, E.2 und BGr, 27.Mai 2010, 2C_837/2009, E.1, je mit Hinweisen). Für die Anwendung des neuen Rechts unmassgeblich ist hingegen, ob der jeweilige Widerrufsgrund bereits vor Inkrafttreten des AuG gesetzt wurde.

2.2 Da sowohl das Gesuch um Familiennachzug als auch das Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung erst nach Inkrafttreten des AuG eingeleitet bzw. den Beschwerdeführenden zur Kenntnis gebracht wurde, ist die vorliegende Beschwerde nach den neurechtlichen Bestimmungen des AuG zu beurteilen, unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer Nr.1 (nachfolgend: Beschwerdeführer) bereits vor Inkrafttreten des AuG Widerrufsgründe gesetzt sich rechtsmissbräuchlich verhalten hat.

3.

3.1 Da die gestellten Familiennachzugsgesuche sich vom gefestigten Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers ableiten, ist vorab die Rechtmässigkeit des Bewilligungswiderrufs zu prüfen.

3.2 Nach Art.42 Abs.1 AuG haben die ausländischen Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Entscheidend ist damit nicht das formelle Bestehen einer Ehe zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und Lebensgemeinschaft (BGE 136 II 113 E.3.2). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren besteht gemäss Art.42 Abs.3 AuG überdies ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Ansprüche aus Art.42 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften des Ausländergesetzes und dessen Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen, Widerrufsgründe vorliegen (Art.51 AuG).

3.3 Dem Beschwerdeführer wurde gestützt auf seine Ehe mit einer Schweizerin und die genannten Bestimmungen zunächst die Aufenthalts- und hernach die Niederlassungsbewilligung erteilt. Es ist zu klären, ob ihm ein rechtsmissbräuchliches Verhalten respektive das Setzen eines Widerrufsgrundes vorzuwerfen ist.

4.

4.1

4.1.1 Eine Niederlassungsbewilligung kann unter anderem widerrufen werden, wenn der betroffene Ausländer im Bewilligungsverfahren (in Täuschungsabsicht) falsche Angaben gemacht wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art.62 Abs.1 lit.a [früher: Art.62 lit.a AuG] in Verbindung mit Art.63 Abs.1 lit.a AuG). Dieser Widerrufsgrund dient dazu, den bewilligungsrelevanten Sachverhalt festzustellen und eine hinreichende Mitwirkung des betroffenen Ausländers bei der Sachverhaltsfeststellung sicherzustellen. Entsprechend ist nicht entscheidend, ob der Bewilligungsentscheid bei vollständigen richtigen Angaben anders ausgefallen wäre. Vielmehr genügt es, wenn bewilligungsrelevante Umstände verschwiegen und der Bewilligungsbehörde damit die korrekte Sachverhaltsermittlung verunmöglicht wurde (vgl. auch BGr, 20.Juli 2016, 2C_1115/2015, E.4.3.1; BGE 142 II 265 E.3.2 = Pr 106 [2017] Nr.10; BGr, 20.Februar 2004, 2A.485/2003, E.2.3). Eine analoge Regelung kannte bereits Art.9 Abs.4 lit.a ANAG.

Als offenzulegende, bewilligungsrelevante Tatsache gilt insbesondere das Führen einer Scheinehe einer ausserehelichen Parallelbeziehung sowie die Existenz ausserehelicher Kinder (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013 [aktualisiert am 1.Juli 2018], Ziff.8.3.1.a; VGr, 23.Oktober 2013, VB.2013.00630, E.2.1 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Allerdings muss das Verschweigen eines ausserehelichen Kindes während dem Bewilligungsverfahren nicht zwangsläufig zu einem Bewilligungswiderruf führen, solange nicht zugleich eine dauerhafte Parallelbeziehung zur bewilligungsbegründenden Ehebeziehung geführt und verschwiegen wird (vgl. BGr, 24.Mai 2016, 2C_706/2015 E.3.2, diesbezüglich auch publiziert in BGE 142 II 265 und in Pr 106 [2017] Nr.10). So müssen vereinzelte Seitensprünge die bewilligungsbegründende Ehegemeinschaft noch nicht ernsthaft infrage stellen. Jedoch kann der Nachweis ausserehelicher Sexualkontakte zumindest im Zusammenspiel mit weiteren Indizien durchaus Zweifel an der Qualität des ehelichen Zusammenlebens aufkommen lassen (VGr, 22.Juni 2016, VB.2016.00162, E.2.3, mit Hinweisen). So können insbesondere die Zeugung ausserehelicher Kinder und die Verfestigung der ausserehelichen Beziehung durch einen späteren Eheschluss ein starkes Indiz für eine die frühere eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung bilden (VGr, 31.Januar 2018, VB.2017.00762, E.3.3).

Zwar obliegt der Beweis für die Tatsachen, welche einen Entzug einer Bewilligung nach sich ziehen, grundsätzlich der Behörde. Weisen die Indizien indessen mit grosser Wahrscheinlichkeit auf eine nur aus ausländerrechtlichen Motiven begründete aufrechterhaltene Ehe hin, obliegt der Gegenbeweis der betroffenen ausländischen Person (BGr, 2.Juli 2015, 2C_1127/2014, E.3.2; BGE 130 II 482 E.3.2; VGr, 22.Januar 2014, VB.2013.00586, E.3.2; vgl. auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §7 N.28). Entsprechend hat im Sinn der dargelegten Beweislastumkehr in solchen Konstellationen auch der betroffene Ausländer darzulegen, weshalb die ihm nachgewiesenen ausserehelichen Sexualkontakte die bewilligungsrelevante eheliche Gemeinschaft nicht infrage zu stellen vermögen (vgl. auch BGr, 20.Juli 2016, 2C_1115/2015, E.5.2; BGr, 10.Dezember 2004, 2A.346/2004, E.3.3).

4.1.2 Der Beschwerdeführer hat kurz vor und während seiner Ehe mit einer Schweizerin unbestrittenermassen mehrere Kinder mit seiner jetzigen kosovarischen Ehefrau gezeugt. Zudem erklärte seine jetzige Ehefrau am 11.Juli 2017 gegenüber der Schweizer Vertretung, bereits seit 18Jahren traditionell mit dem Beschwerdeführer verheiratet und nie von diesem getrennt gewesen zu sein, während dieser mit seiner früheren Schweizer Ehefrau nie zusammengewohnt habe bzw. "nur wegen der Papiere" mit dieser zusammen gewesen sei. All dies indiziert nach dargelegter Praxis zumindest eine die frühere Ehe konkurrenzierende Parallelbeziehung, weshalb Gegenteiliges durch die Beschwerdeführenden nachzuweisen wäre. Da die Beschwerdeführenden eine die frühere Ehe mindestens konkurrenzierende Parallelbeziehung nicht mehr in Abrede stellen und vielmehr ausdrücklich einräumen, sich "die jetzige Situation selber eingebrockt" zu haben, kann als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer sein hiesiges Aufenthaltsrecht durch die Eingehung einer Scheinehe mit einer Schweizerin erschlichen und sich rechtsmissbräuchlich auf diese nur zur Aufenthaltssicherung eingegangene sowie aufrechterhaltene Ehe berufen hatte (vgl. zudem die weiteren vorinstanzlich aufgeführten Indizien für eine Scheinehe). Durch das Verschweigen dieser Parallelbeziehung und der ausserehelichen Kinder hat er den Widerrufsgrund nach Art.62 Abs.1 lit.a in Verbindung mit Art.63 Abs.1 lit.a AuG gesetzt und sich rechtsmissbräuchlich verhalten.

4.2

4.2.1 In zeitlicher Hinsicht ist der Widerruf der Niederlassungsbewilligung gemäss Art.63 Abs.2 AuG nur bei einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von mehr als 15Jahren ausgeschlossen. Für die Berechnung der Mindestaufenthaltsdauer ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die erstverfügende Behörde den Widerruf ausspricht. Als ordnungsgemässer Aufenthalt gilt in der Regel nur der ausdrücklich bewilligte Aufenthalt, nicht aber die vorläufige Aufnahme der prekäre Aufenthalt während der Beurteilung eines Asylgesuchs einer noch nicht vollzogenen Wegweisung (vgl. VGr, 19.Juli 2017, VB.2017.00279, E.3.1.2; vgl. auch Marc Spescha in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht, 4.A., Zürich 2015, Art.63 AuG N.13, welcher jedoch hinsichtlich der vorläufigen Aufnahme eine Anrechnung erwägt).

4.2.2 Der Beschwerdeführer hielt sich am 13.Dezember 2017 zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung noch keine 15Jahre ordnungsgemäss in der Schweiz auf, wurde sein hiesiger Aufenthalt doch erst legalisiert, nachdem er hier am 10.Oktober 2003 die Ehe mit einer Schweizerin eingegangen war und ihm gestützt hierauf am 11.November 2003 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau erteilt wurde. Sein früherer Aufenthalt in der Schweiz ist an die 15-Jahresfrist von Art.63 Abs.2 AuG hingegen nicht anzurechnen, hielt er sich doch zwischen dem 19.Oktober 2002 und dem 16.April 2003 wieder im Ausland auf und wurde sein früherer Aufenthalt lediglich aufgrund des gestellten Asylgesuchs und der zeitweiligen Undurchführbar eines Wegweisungsvollzugs vorläufig geduldet. Damit ist trotz der vorangegangenen Einreise des Beschwerdeführers Nr.1 vom 14.September 1999 erst ab Ende 2003 von einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt auszugehen, nachdem ihm der hiesige Aufenthalt aufgrund seiner Heirat mit einer Schweizerin ausdrücklich bewilligt worden war.

4.3 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint sodann auch im Sinn von Art.96 AuG verhältnismässig:

4.3.1 Zwar lebt der Beschwerdeführer nach früheren Aufenthalten bereits seit April 2003 (wieder) in der Schweiz. Seine relativ lange Landesanwesenheit ist jedoch in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: So kann seinen befristeten früheren Aufenthalten als Saisonier und den prekären Aufenthalten während seiner beiden Asylverfahren nur bedingt integrierende Wirkung zugesprochen werden, musste der Beschwerdeführer doch in jener Zeit stets mit seiner Wegweisung rechnen (vgl. BGE 137 II 1 E.4.3). Auch während seiner vorläufigen Aufnahme in der Schweiz erschien sein hiesiger Aufenthalt noch nicht derart gefestigt, als dass er mit einer dauerhaften Aufnahme rechnen konnte. Bei seinem nachfolgenden Aufenthalt gestützt auf seine Ehe mit einer Schweizerin ist zu beachten, dass die bewilligungsrelevante eheliche Gemeinschaft bereits mit der Aufnahme (respektive Fortsetzung) seiner Parallelbeziehung mit seiner heutigen kosovarischen Ehefrau infrage gestellt worden war. Dass er inzwischen die deutsche Sprache erlernt hat, während seines hiesigen Aufenthalts bis auf eine länger zurückliegende ausländerrechtliche Verfehlung nicht straffällig geworden ist, von seinem Arbeitgeber geschätzt wird und einem existenzsichernden Erwerb nachgeht, kann erwartet werden, ohne dass bereits deshalb ein Widerruf unverhältnismässig würde. Auch sein gutes Arbeitszeugnis ändert an dieser Beurteilung nichts. Zudem ist anzumerken, dass die frühere Schweizer Ehefrau des Beschwerdeführers noch während der Ehe durch die Sozialhilfe unterstützt werden musste und insofern nicht hinreichend durch den Beschwerdeführer alimentiert wurde.

4.3.2 Im Sinn von Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung (BV) konventions- verfassungsrechtlich geschützte Beziehungen zur hiesigen Bevölkerung werden weder substanziiert geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Dies gilt aufgrund des gesetzten Widerrufsgrundes und des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens selbst dann, wenn im Sinn der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis davon ausgegangen wird, dass nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von zehn Jahren die sozialen Beziehungen in der Schweiz grundsätzlich so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf und insofern ein bedingter Bewilligungsanspruch besteht (vgl. Art.8 Abs.2 EMRK sowie BGr, 17.September 2018, 2C_441/2018, E.1.3.1; BGr, 20.Juli 2018, 2C_1035/2017, E.5.1).

4.3.3 Hingegen unterhält der Beschwerdeführer nach wie vor enge Beziehungen zu seiner kosovarischen Heimat, wo er einen Grossteil seines Lebens verbracht hatte und neben weiteren Verwandten insbesondere auch seine Ehefrau und seine Kinder leben. Der Beschwerdeführer ist damit noch nicht derart in der Schweiz verwurzelt und seiner Heimat entfremdet, als dass der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung unverhältnismässig erscheinen. Dass er seine Ehefrau und seine Kinder von der Schweiz aus finanziell besser unterstützen könnte, erscheint hingegen unerheblich und lässt seine Wegweisung nicht unverhältnismässig erscheinen. Auch eine blosse Verwarnung im Sinn von Art.96 Abs.2 AuG erscheint unter diesen Umständen nicht angezeigt.

5.

Aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Beschwerdeführers und des von ihm gesetzten Widerrufgrunds fällt auch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinn von Art.30 Abs.1 lit.b AuG in Verbindung mit Art.31 Abs.1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.Oktober 2007 (VZAE) ausser Betracht (BGr, 16.August 2010, 2C_563/2010, E.2). Dies zumal der Beschwerdeführer ohnehin nicht substanziiert darlegt, weshalb seine Lebens- und Daseinsbedingungen durch seine Wegweisung im gesteigerten Mass infrage gestellt sein sollten.

Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde damit zu Recht widerrufen und er ist aus der Schweiz wegzuweisen.

6.

6.1 Da der Nachzug von Familienangehörigen ein gesichertes Aufenthaltsrecht voraussetzt, erübrigt sich die weitere Prüfung der Nachzugsgesuche für seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder (vgl. VGr, 31.Januar 2018, VB.2017.00762, E.4.7).

6.2 Mangels gefestigtem Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers entfällt auch eine Prüfung von (Nachzugs-)Ansprüchen aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art.8 Abs.1 EMRK und Art.13 Abs.1 BV. Die Beschwerdeführenden können ihre familiären Beziehungen im Kosovo allenfalls auch in Serbien fortsetzen.

7.

Da die Sache spruchreif erscheint, erübrigen sich weitere Sachverhaltsabklärungen und ist von der eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen. Ebenso wenig ist eine Gehörsverletzung durch die Vorinstanzen ersichtlich, zumal die (nicht über übliche Integrationserwartungen hinausgehende) berufliche Integration des Beschwerdeführers aus den Akten ersichtlich ist und von den Vorinstanzen hinreichend gewürdigt wurde.

Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden Nr.1 und 2 aufzuerlegen und ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§65a in Verbindung mit §13 Abs.2 und §17 Abs.2 VRG).

9.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.