Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2017.00754)

VB.2017.00754

Urteil

der 2. Kammer

vom 20.Dezember2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

vertreten durch RAB,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

I.

A. A, geboren 1992, Staatsangehöriger der Türkei, reiste am 10.Mai 2016 in die Schweiz ein und stellte tags darauf ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 28.Juni 2016 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das Asylgesuch nicht ein, wies ihn aus der Schweiz in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedstaat (Schweden) weg, setzte den Termin für die Ausreise auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides fest und erklärte den Kanton C für den Vollzug zuständig. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.Juli 2016 abgewiesen. A verliess die Schweiz nicht innert der angeordneten Ausreisefrist und tauchte unter.

B. Mit anonymem Schreiben vom 19.November 2016 wurde A beschuldigt, sich bei seinen im Kanton Aargau aufenthaltsberechtigten Cousins aufzuhalten, illegal in deren Verkaufsgeschäft (DGmbH) zu arbeiten und eine Scheinehe zur Erlangung eines Anwesenheitsrechts in der Schweiz schliessen zu wollen. Anlässlich von polizeilichen Kontrollen konnte A nicht bei seinen Cousins angetroffen werden. Gemäss einem weiteren anonymen Schreiben desselben Verfassers vom 21.Februar 2017 sollte sich A bei seinem im Kanton Zürich wohnhaften Cousin versteckt aufhalten und bald "schwarz" heiraten.

C. Das Zivilstandesamt der Stadt Zürich bestätigte am 21.März 2017, dass A und die 19-jährige in Zürich wohnhafte Schweizer Bürgerin E ein Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet hätten, dieses aber trotz erfolgreicher Aktenprüfung (wegen fehlender Aufenthaltsbewilligung des Bräutigams) nicht habe abgeschlossen werden können. Am 12.Mai 2014 (recte: Anfang April gemäss dem Eingangsstempel des Migrationsamts vom 6.April 2017) reichte A ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe mit der Schweizer Bürgerin E ein.

D. Mit Schreiben vom 19.Mai 2017 teilte das Migrationsamt A mit, dass es auf das Gesuch nicht eintrete und wies A darauf hin, dass er verpflichtet sei die Schweiz unverzüglich zu verlassen, ansonsten er mit Zwangsmassnahmen zu rechnen habe.

II.

Gegen dieses Schreiben erhob A Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion. Diese hielt in ihrem Entscheid vom 11.Oktober 2017 fest, dass dem Schreiben Verfügungscharakter zukomme, obwohl es nicht als Verfügung bezeichnet worden sei. Den Rekurs wies sie ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war und darauf eingetreten werden konnte, und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

III.

Mit Beschwerde vom 13.November 2017 beantragte A, der angefochtene Rekursentscheid vom 11.Oktober 2017 sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, auf sein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten. Weiter sei ihm das prozedurale Aufenthaltsrecht zu gewähren und ihm zu bestätigen, dass er während dem laufenden Beschwerdeverfahren in der Schweiz anwesenheitsberechtigt sei. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels sei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Schliesslich beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Präsidialverfügung vom 4. Dezember 2014 hielt das Verwaltungsgericht fest, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu unterbleiben haben, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Entscheids nach Akteneingang.

Das Migrationsamt und die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion liessen sich nicht vernehmen.

1.

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§20 Abs.1 in Verbindung mit §50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

1.2 Der Antrag, es sei ihm das prozedurale Aufenthaltsrecht zu gewähren und ihm zu bestätigen, dass er während dem laufenden Beschwerdeverfahren in der Schweiz anwesenheitsberechtigt sei, wird mit dem heutigen Urteil obsolet.

1.3 Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid wie vorliegend gegen einen Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weitergehender, materiell-rechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt (RB 1999 Nr.152). Der Verfahrensgegenstand vor Verwaltungsgericht beschränkt sich somit auf die Frage, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet.

2.

Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass das Migrationsamt zu Recht nicht auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung eingetreten ist,Zur Begründung führte sie aus, dass aufgrund der drohenden Ausschaffung des Beschwerdeführers, dem gedrängten chronologischen Ablauf, der finanziellen Lage seiner Schweizer Partnerin und der äusserst kurzen Dauer der Bekanntschaft dem Migrationsamt beizupflichten sei, dass nach einer summarischen Prüfung nicht gesagt werden könne, es bestünden keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer eine Scheinehe einzugehen beabsichtige.

2.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Vorinstanz sei von einer falschen Untersuchungspflicht ausgegangen, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung dürften nicht lediglich summarisch geprüft werden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange vielmehr, dass in einem ersten Schritt geprüft werde, ob eine Scheinbeziehung vorliegt. Werde dies verneint, seien die migrationsrechtlichen Behörden gehalten, eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn "klar" sei, dass der Gesuchsteller nach der erfolgten Heirat die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen werde. Wenn Hinweise vorliegen würden, werde zumindest im Kanton Zürich nicht summarisch geprüft, ob tatsächlich eine Scheinbeziehung vorliege (VGr, 29.Juni 2017, VB.2017.00360, insb. E.3.4). Die Vorinstanz dürfe nicht zum Schluss kommen, dass das, was er gegen den Vorhalt der Umgehungsabsicht vorbringe, sich nicht eigne, die vorinstanzliche Beweiswürdigung in einem anderen Licht erscheinen zu lassen, ohne die zahlreichen eingereichten Beweise auch nur im Ansatz zu würdigen eine Parteibefragung in Betracht zu ziehen.

Bei keinem der von den Vorinstanzen vorgeschobenen Gründen handle es sich um ein Indiz für eine Scheinehe. Dass er untergetaucht sei und gerne in der Schweiz leben möchte, habe nichts damit zu tun, dass er und E eine glückliche Beziehung führten und heiraten möchten. Er sei erst nachdem der Nichteintretensentscheid des SEM in Rechtskraft erwachsen sei, untergetaucht. Er und E seien zu diesem Zeitpunkt bereits ein Paar gewesen, sie hätten sich kennengelernt als er noch auf einen positiven Asylentscheid gehofft habe. Das Bundesgericht habe im Fall, den es in BGE 137 I 351 behandelt habe, das Untertauchen nicht als Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe beurteilt. Sodann sei auch nach intensivem Studium der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sowie des Bundesgerichts zur Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung keine "Regel" "ständige Praxis" für eine erforderliche Dauer zwischen dem Zusammenkommen als Paar und der beabsichtigten Trauung erkennbar. Weiter treffe nicht zu, dass E einer Zielgruppe angehöre, welche von ausländischen Personen typischerweise für das Eingehen einer von Gefälligkeitsehen ausgewählt würden. Sie verdiene seit ein paar Monaten ungefähr Fr.2'500.- netto, sie befinde sich in keiner Schwächeposition und gehöre keiner sozialen Randgruppe an. Sie sei familiär bestens aufgehoben und sozial in Zürich vernetzt. Schliesslich seien die Aussagen

3.

3.1 Nach Art.14 Abs.1 des Asylgesetzes vom 26.Juni 1998 (AsylG) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren betreffend Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein offensichtlicher Rechtsanspruch auf deren Erteilung.

Nach Art.17 Abs.1 (AuG) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Der Gesuchsteller soll sich so die Botschaft des Bundesrats nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBI 2002 3709ff., 3778; BGr, 2.Januar 2013, 2C_195/2012, E.2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art.98 Abs.4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) und in sachgerechter Beachtung von Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art.12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art.14 der Bundesverfassung (BV) eine vorübergehende (Kurz-)Auf-enthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 137 I 351 E.3.6, Art.17 e contrario). Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art.5 Abs.2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art.96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art.17 Abs.2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist. Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art.62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (BGE 130 II 149 E.2.2, BGr, 2.Januar 2013, 2C_195/2012, E.2.2; Art.6 Abs.1 der Verordnung vom 24.Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art.29 Abs.1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 mit weiteren Hinweisen).

3.3 Für die Annahme, der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus zuwanderungsrechtlichen Überlegungen eingegangen sind bzw. inhaltsleer aufrechterhalten wird. Das Vorliegen einer Scheinehe bzw. das Eingehen einer solchen, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 127 II 49). Diesbezügliche Indizien lassen sich praxisgemäss unter anderem darin erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung drohte, etwa weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte sie ihr nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den Ehepartnern besteht (vgl. BGE 122 II 289).

4.

4.1 Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers setzt die Verweigerung der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung anders als beim Familiennachzug beim Widerruf einer Anwesenheitsbewilligung nicht voraus, dass das Vorliegen einer Scheinehe nachgewiesen ist, weshalb auch die von ihr genannte Rechtsprechung vorliegend nicht einschlägig ist (VGr, 29.Juni 2017, VB.2017.00360, insb. E.3.4). Vielmehr ist das Migrationsamt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehalten, keine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern Hinweise für ein rechtsmissbräuchliches Handeln vorliegen. Sie hat dies summarisch zu prüfen, weshalb sie auch keine weiteren Untersuchungen wie die Befragung der Ehewilligen zu veranlassen hat (vgl. E.3.2).

4.2 Wie die Vorinstanzen zutreffend festgestellt haben, liegen vorliegend gewichtige Indizien vor, die darauf hinweisen, dass der Beschwerdeführer beabsichtigt mit E eine Scheinehe einzugehen, um seinen Aufenthalt in der Schweiz zu sichern: Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig weggewiesenen Asylbewerber, der die Schweiz verlassen müsste, sofern er keinen Anwesenheitsanspruch aus einer Ehe mit einer hier anwesenheitsberechtigten Person ableiten kann. Am 14.Juni 2016 nahm der Beschwerdeführer mit E via Facebook erstmals Kontakt auf. Dass sich die beiden kennengelernt haben, bevor am 14.Juli 2016 seine Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des SEM rechtskräftig vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen worden war, vermag dieses Scheineheindiz nicht zu schmälern. Nachdem das SEM nicht auf sein Asylgesuch eingetreten war, musste er damit rechnen, nicht in der Schweiz verbleiben zu können. Wie dem Facebook Chat Protokoll zu entnehmen ist, gab er E unmittelbar nach der Kontaktaufnahme zu verstehen, dass er eine Ehe schliessen müsse, wenn er bald eine Aufenthaltsbewilligung erhalten möchte. Dass er von sich aus eine fremde Frau auf Facebook anschrieb und das Gespräch auf dieses Thema lenkte, ist als weiteres starkes Scheineheindiz zu werten. Nur zwei bis drei Wochen nachdem sich die beiden zum ersten Mal getroffen hatten, trat der Cousin des Beschwerdeführers in Kontakt zur Familie von E, um im Namen des Beschwerdeführers erfolgreich um ihre Hand anzuhalten. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht sehr wohl die Praxis eine kurze Kennenlernzeit bis zum Entschluss der Heirat als Hinweis auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu werten, insbesondere wenn die Kennenlernzeit wie im vorliegenden Fall extrem kurz ausgefallen ist (BGE 128 II 145 E.3.1; BGr, 17.März 2015, 2C_154/2015, E.2.3; VGr, 1.Februar 2017, VB.2016.00749, E.2.2). Weiter hat die Vorinstanz den Umstand, dass der Beschwerdeführer sich der Wegweisung widersetzte und untertauchte zu Recht als weiteren Hinweis gewertet. Es ist darin auch vermögen auch die eingereichten Fotos, die Chatprotokolle sowie die von Verwandten und Bekannten verfassten Schreiben die zahlreichen Hinweise auf eine Scheinehe nicht zu umstossen, können diese doch leicht gestellt werden bzw. aus Gefälligkeit verfasst worden sein.

4.3 Aufgrund der genannten Umstände ist der Schluss der Vorinstanz, seitens des Beschwerdeführers sei kein ernsthafter Ehewille erkennbar und er erfülle die Voraussetzungen der Zulassung im Familiennachzug nach erfolgter Ehe nicht offensichtlich, nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nach dem Gesagten pflichtgemäss ausgeübt (Art.96 AuG). Damit erweist sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat vorliegend als bundesrechts- und konventionskonform.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Da sein Begehren als von vornherein offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen ist, ist das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren abzuweisen (§16 Abs.1 und 2 VRG). Die Kosten sind demnach dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§17 Abs.2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18.Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E.2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 225.-- Auslagen (Übersetzung)

Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'285.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000Lausanne14, einzureichen.