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Kanton:	ZH
Fallnummer:	VB.2013.00525

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	4. Abteilung/4. Kammer

Datum:	18.12.2013
Rechtskraft:	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.01.2014 nicht eingetreten.

Leitsatz/Stichwort:	Der Beschwerdegegner sistierte den Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für zwei Kinder des Beschwerdeführers bis zum Entscheid über die Zuteilung der elterlichen Sorge.
Schlagwörter:	Kinder; Aufenthalt; Obhut; Sorge; Bezirksgericht; Entscheid; Verfahren; Schweiz; Aufenthaltsbewilligung; Sorgerecht; Massnahme; Sistierung; Recht; Verfahrens; Endentscheid; Eltern; Aufenthaltsbewilligungen; Bezirksgerichts; Erteilung; Ausländer; Deutschland; Obhutsrecht; Niederlassung; Gesuch; Beschwerdegegner; Elternteil; Beschwerdeführers; Kindsmutter; Kindes
Rechtsnorm:	-
Referenz BGE:	128 III 9; 135 III 127; 136 II 177; 136 II 65; 136 III 353;
Kommentar:	-

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2013.00525

Urteil

der 4. Kammer

vom 18.Dezember2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Janine Waser.

In Sachen

gegen

betreffend Niederlassung / Aufenthalt,

hat sich ergeben:

I.

A. A, ein 1955 geborener Staatsangehöriger Deutschlands, heiratete im Jahr 1993 B. Aus dieser Ehe gingen die Kinder E, geboren 1995, und die Zwillinge F und G, geboren 1999, hervor.

B. Am 2. April 2007 reiste A in die Schweiz ein, woraufhin ihm eine vorerst mehrmals verlängerte Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, hernach eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurden. Am 5. Juli 2013 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt.

C. Mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom 18. Mai 2009 wurde die Ehe von A geschieden. Mit Beschluss jenes Gerichts vom selbigen Datum wurden B im Rahmen einer einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie weitere Elternrechte für den Sohn E entzogen und für die Dauer des (Sorgerechts-)Verfahrens einem Beistand (Berufseinzelpfleger) übertragen.

D. E hielt sich im Sommer 2009 mehrere Monate bei seinem Vater in der Schweiz auf. Sein Ergänzungspfleger bevollmächtigte A am 17. Juni 2011 im Wesentlichen, E am eigenen Wohnort und bei der dortigen Schulbehörde anzumelden. Am 15. Juli 2011 reiste E erneut in die Schweiz ein und bekam in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung, welche später mit Gültigkeit bis 14. Juli 2018 verlängert wurde.

E. Am 1. Juli 2012 reisten die Kinder F und G in die Schweiz ein; am 2. Juli 2012 ersuchte A um Aufenthaltsbewilligungen für sie. Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 verlangte das Migrationsamt des Kantons Zürich von A einen Sorgerechtsnachweis. Dieser Aufforderung kam er nicht nach.

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F. Die Kinder halten sich seit ihrer Einreise bei A auf und besuchen hier die Schule.

G. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2012 sistierte das Migrationsamt das Gesuch von A um Aufenthaltsbewilligungen für F und G. Dies geschah im Wesentlichen mit der Begründung, es sei erst das Urteil des Bezirksgerichts X betreffend Sorgerecht abzuwarten.

II.

A /29.­gegen einen migrations­amtlichen Teamchef

Bereits am 17. Januar 2013 hatte das Bezirksgericht X im Sinn einer vorsorglichen Massnahme verfügt, dass A die Obhut für die drei Kinder übertragen werd.

III.

Abeimihm EFGmigrations­amtlichen der Kostenpunkt des Rekursentscheids zu kassieren

AmAzu seiner finanziellen SituationAdas von Edie i

Die Kammer erwägt:

1.

­­, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorb. zu §§1928 N. 43, §41 N.16; VGr, 17.Januar 2012, VB.2011.00796, E. 1.3 Abs. 2, und 6. Dezember 2012, VB.2012.00173, E. 5.2).

Erteilung von FGteRekursv­E,dieserdie­ von E

Sodann ist festzuhalten, dass vorliegend die Sistierungsverfügung als solche und nicht der materielle Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen Anfechtungsgegen­stand ist.

1.4.1 Dem angefochtenen Entscheid liegt eine Sistierungsverfügung zugrunde. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem.zu §§431 N.32 und §19 N.46). Nach §41 Abs. 3 in Verbindung mit §19a Abs.2 VRG und Art.93 Abs.1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) ist dagegen die Beschwerde nur zulässig, wenn die Sistierung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit.a) wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b). Letzteres trifft hier offensichtlich nicht zu, führte doch eine Gutheissung der Beschwerde einzig dazu, dass der Beschwerdegegner materiell entscheiden müsste. Es bleibt zu prüfen, ob die erste Voraussetzung erfüllt ist.

1.4.2 Der Beschwerdeführer erläutert nicht näher, worin ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken wäre. F und G halten sich seit Juli 2012 bei ihm in der Schweiz auf bislang mit ungeklärtem Aufenthaltsstatus. Angesichts ihres Alters und der bald anstehenden Entscheidungen hinsichtlich der weiteren schulischen und beruflichen Entwicklung sowie der Dauer, für welche der ungeklärte Zustand anhält, ist mit nicht unerheblichen Nachteilen für die Kinder zu rechnen, wenn das Verfahren weiterhin sistiert bleibt. Die Kinder haben ein grosses Interesse daran, dass ihr Aufenthaltsstatus geklärt wird. Ob dies genügt, um auf die vorliegende Beschwerde einzutreten, kann aber letztlich offengelassen werden.

1.4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn eine ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (BGE 135 III 127 E.1.3, 120III 143 E.1b). Eine solche macht der nicht vertretene Beschwerdeführer zumindest sinngemäss geltend.

im Übrigen

2.

­

2.3 FG ­

2.4.1 Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR142.20) gilt gemäss dessen Art.2 Abs.1 für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwen­dung kommen. Es gilt für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.4.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Der Nachzug ist dabei grundsätzlich zu bewilligen, wenn die nachziehende Person einen gültigen Ausweis vorweisen und das Verwandtschaftsverhältnis nachweisen kann (Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA; vgl. Marc Spescha in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKOMM, Scheidung, Band II, 2.A., Bern 2011, Anhang Ausländerrechtliche Aspekte des Privat- und Familienlebens, N.11). Bei Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das Sorgerecht bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (vgl. BGr, 13. Mai 2013, 2C_1144/2012, E. 2.1; BGE 136 II 177, E. 3.2.3; vgl. ferner Spescha, N.12, auch zum Folgenden). Der Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem Heimatstaat erfolgen (BGE 136 II 65 E. 5.2, 136 II 78).

für ­EFTA widerrufen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA in Verbin­

2.5.1 Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar, ist doch die elterliche Sorge Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Infolge der dem Beschwerdeführer zukommenden Mitwir­kungspflicht nach Art. 90 AuG forderte der Beschwerdegegner diesen auf, einen Sorgerechtsnachweis für seine Kinder zu erbringen. Hierauf leitete der Beschwerdeführer am 25.Juli 2012 beim Bezirksgericht X ein Verfahren betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge ein. Dies legt nahe, dass ihm bis dahin die elterliche Sorge nicht zukam. Dies stimmt mit der Aussage der Kindsmutters im Verfahren vor Bezirksgericht überein, wonach ihr im Jahr 2006 die alleinige elterliche Sorge übertragen worden sei.

2.5.2 Der Beschwerdeführer reichte dem Bezirksgericht X unter anderem eine Kopie einer Vollmacht der Kindsmutter ein, welche ihn unter anderem befuge, über den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Ob eine schriftliche Einwilligung bei Fehlen der gemeinsamen elterlichen Sorge ausreichen würde, um eine Aufenthaltsbewilligung für die Kinder zu erhalten, kann letztlich offenbleiben, ist aber zweifelhaft, da die elterliche Sorge nicht mittels privatrechtlichen Vertrags auf eine andere Person übertragen werden kann.

Vorliegend bestehen sodann erhebliche Zweifel, dass die Kindsmutter ihr Einverständnis zum dauerhaften Aufenthalt der Kinder in der Schweiz gegeben hat. Sie führte gegenüber dem Bezirksgericht nämlich aus, sie habe lediglich einem begrenzten Aufenthalt in der Schweiz zugestimmt nun habe sie die Kinder seit dem 1. Juli 2012 nicht mehr gesehen und der Kontakt zu ihnen werde vom Beschwerdeführer unterbunden. Es sei ihr ein grosses Anliegen, die Kinder wiederzusehen.

im Hinblick auf das klarDies zeigt sich auch darin, dass der ist machtsei

2.5.3 Mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom 4. Oktober 2012 wurde dem Beschwerdeführer superprovisorisch die Obhut über seine drei Kinder übertragen. Diesen Entscheid bestätigte das Bezirksgericht am 17. Januar 2013, indem es im Sinn einer (nun) vorsorglichen Massnahme verfügte, die Kinder (während der Dauer des Verfahrens) unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen.

2.6 Weder die superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen jedoch aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen. Die vorsorgliche Zuteilung der Obhut hat nur während der Dauer des Verfahrens und damit nur vorübergehend Bestand dies kann nicht genügen, um ausländerrechtliche Folgen daran zu knüpfen.

Dies zeigt nachfolgende Überlegung auf: Reiste ein weniger als zwölf Jahre altes Kind ein, dessen ausländischer Elternteil über die Niederlassungsbewilligung verfügte, wäre ihm gestützt auf Art. 43 Abs. 4 AuG die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Es hätte damit ein selbstständiges Aufenthaltsrecht, welches sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen unabhängig vom Endentscheid im Sorgerechtsverfahren weiterhin Bestand hätte.

Vorliegend ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der vorsorglichen Massnahme des Bezirksgerichts X eine unklare Rechtssituation in Deutschland zugrunde liegt. Der Entscheid, die Kinder unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen, wurde denn auch insbesondere mit dem Bedürfnis der Kinder nach Stabilität sowie dem Umstand begründet, dass die Kindsmutter keine Gründe vorgebracht habe, weshalb die Rückführung der Kinder nach Deutschland sofort erfolgen müsse. Um einen Endentscheid fällen zu können, muss das Bezirksgericht erst genaue Kenntnis über den Verfahrensstand in Deutschland haben ein Endentscheid könnte folglich auch das Gegenteil desjenigen über vorsorgliche Massnahmen ergeben.

X

3.

abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§65a Abs. 2 in Verbindung mit §13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

der Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, §16 N. 29). Ihm obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, §16 N. 28). ­

Den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen kann unter anderem entnommen werden, dass er in Deutschland über eine Liegenschaft und insgesamt über Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 288'000.- verfügt. Diese stehen Schulden in der Höhe von Fr.255'677.- gegenüber. Jedenfalls bei einem Nettovermögen von gut Fr. 30'000.- kann nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer mittellos ist, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen ist.

5.

oBGG

­würdebeziehungsweise­,

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

und der Gerichtsschreiberin

, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, da dem Beschwerdeführer mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die Obhut über die Kinder F und G erteilt wurde.

1.

1.1 Offenbleiben kann, ob bereits die superprovisorische Erteilung des Obhutsrechts am 4.Oktober 2012 die Aufhebung der Sistierung hätte zur Folge haben müssen. Jedenfalls geht es nicht an, dass der Beschwerdegegner die Sistierung des Entscheids über die Aufenthaltsbewilligungen, um welche vor eineinhalb Jahren ersucht wurde, aufrechterhält, nachdem dem Beschwerdeführer mit gerichtlichem Entscheid vom 17.Januar 2013 die Obhut über seine Kinder vorsorglich zugesprochen wurde. Zu diesem Schluss führen nachfolgende Überlegungen:

1.2 Die elterliche Sorge ist nach heute überwiegender Ansicht ein Pflichtrecht, das die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst, insbesondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.1). Das Obhutsrecht ist indessen ein Teil der elterlichen Sorge. Sein Kern ist die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a sowie 136 III 353 E. 3.2, auch zum Folgenden). Des Weiteren ist der Träger des Obhutsrechts verantwortlich für die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes; teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut gesprochen. In der Rechtsprechung wird allgemein nicht zwischen Obhutsrecht und faktischer Obhut unterschieden, sondern generell von Obhut gesprochen, mit welcher das gesamte Rechtsbündel (Aufenthaltsbestimmung, tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung) gemeint ist. Wird die Obhut auf einen Elternteil übertragen, verbleibt dem Inhaber der elterlichen "Restsorge" im Wesentlichen (neben dem Besuchsrecht) ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes.

1.3 Vorsorglich wurde dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 17. Januar 2013 die Obhut über seine Kinder erteilt. Dieser gerichtliche Entscheid muss auch wenn es sich dabei nur um einen vorsorgliche Massnahme handelt genügen, um materiell über das Gesuch vom 2. Juli 2012 zu befinden, kommt dem Beschwerdeführer dadurch doch zumindest für eine gewisse Zeit das Aufenthaltsbestimmungsrecht über F und G zu. Sollte dem Beschwerdeführer letztlich nicht die elterliche Sorge über seine Kinder übertragen werden und mit dem Endentscheid die vorsorgliche Massnahme und damit das Obhutsrecht dahinfallen, wäre ein Umstand, der zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen EG/EFTA geführt hat, nicht mehr erfüllt und könnten diese allenfalls widerrufen werden.

Entsprechend kann das und der Kenntnis des Endentscheids des Bezirksgerichts X nicht mehr höher gewertet werden als das Interesse des Beschwerdeführers an .

2.

, soweit auf sie einzutreten ist