Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2013.00486)

VB.2013.00486

Urteil

der 2. Kammer

vom 18.Dezember2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

beide vertreten durch Fürsprecher C,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

A. Der 1980 geborene A Staatsangehöriger von N wurde am 2.November 2004 durch das Amtsgericht E (Deutschland) wegen Raubs mit Körperverletzung und Diebstahls mit Körperverletzung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, nachdem er bereits am 30.April und 29.Juli 1999 (Datum der Rechtskraft) durch das Amtsgericht F (Deutschland) wegen mehrfachen Diebstahls geringwertiger Sachen und vorsätzlichen Gebrauchs eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherungsvertrag zu Geldstrafen von 15 bzw. 20 Tagessätzen zu je DM20.- und einem Monat Fahrverbot verurteilt wurde. Die Freiheitsstrafe wurde später von der Staatsanwaltschaft E (Deutschland) zur Vollstreckung ausgeschrieben.

Danach hielt sich A illegal in der Schweiz auf und wurde deswegen am 11.April 2007 in G von der Polizei verhaftet, am 13.April 2007 wegen des Verstosses gegen Art.23 Abs.1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26.März 1931 (ANAG) mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft H mit einer Freiheitsstrafe von 30Tagen bestraft und nachdem die deutschen Behörden auf eine Auslieferung verzichtet hatten tags darauf nach O ausgeschafft.

B. Am 27.April 2007 heiratete A in N die im Kanton Zürich niedergelassene Landsfrau B, und reiste am 7.August 2007 erneut in die Schweiz ein, worauf ihm am 16.August 2007 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner hier niedergelassenen Ehefrau erteilt und in der Folge mehrmals verlängert wurde. Im 2007 ging aus der Ehe die Tochter D hervor, welche wie ihre Mutter die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich besitzt.

C. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft I vom 6.November 2008 wurde A wegen Hehlerei, Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration) und trotz Führerausweisentzugs schuldig befunden und mit einer bedingten Geldstrafe von 90Tagessätzen zu je Fr.80.- und einer Busse von Fr.1'500.- bestraft sowie deswegen am 17.Dezember 2008 ausländerrechtlich verwarnt. Mit weiteren Strafbefehlen genannter Staatsanwaltschaft wurde er am 7.August 2009 wegen Nötigung mit 240Stunden gemeinnütziger Arbeit und einer Busse von Fr.600.- sowie am 25.November 2009 mit 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit wegen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs bestraft. Es folgten weitere Strafbefehle der Staatsanwaltschaft P vom 13.Januar 2010 und der Staatsanwaltschaft J vom 24.März 2011 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration) bzw. trotz Entzugs des Führerscheins, mit verhängten Strafen von 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit bzw. Geldstrafe von 20Tagessätzen zu je Fr.70.-.

D. Anlässlich einer am 6.Oktober 2009 durchgeführten Eheschutzverhandlung wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichts K von der bereits am 15.Juli 2009 erfolgten Trennung der Ehegatten Vormerk genommen. Aufgrund der Trennung und seiner strafrechtlichen Verfehlungen widerrief das Migrationsamt mit unangefochten gebliebener und rechtskräftig gewordener Verfügung vom 22.Dezember 2009 die Aufenthaltsbewilligung von A und wies ein am 10.März 2010 gestelltes Wiedererwägungsgesuch ab, worauf A im März 2010 aus der Schweiz ausreiste.

E. Nachdem der Beschwerdeführer am 29.November 2010 ohne das erforderliche Visum in die Schweiz einreiste und selbentags in L verhaftet wurde, wurde er am 26.Januar 2011 erneut aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert, das Land nach Beendigung seines Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Ein am 18.Januar 2011 gestelltes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich wurde hierbei bis zum Nachweis seiner erfolgten Ausreise sistiert und ein hiergegen eingereichter Rekurs am 14.Februar 2011 von der Sicherheitsdirektion abgewiesen. Nach seiner erneuten Ausreise aus der Schweiz beantragte A am 16.August 2012 (von ihm datiert mit 2.August 2012) bei der Schweizer Vertretung in M eine Einreisebewilligung zum Verbleib bei seiner im Kanton Zürich niedergelassenen Ehefrau. Beide Gesuche wurden mit Verfügung des Migrationsamts vom 11.Januar 2013 abgewiesen.

II.

A

III.

Adie Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung ihres Rechtsvertreters im Beschwerdeverfahren als unentgeltlichen Rechtsbeistand sowie (auch)

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können nur Rechtsverletzungen und für den Entscheid erhebliche, unrichtige ungenügende Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden (§50 in Verbindung mit §20 Abs.1 lit.a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]). Die Handhabung des Ermessens durch die Vorinstanz überprüft das Verwaltungsgericht lediglich auf Über- Unterschreitung sowie Missbrauch (§50 in Verbindung mit §20 Abs.1 lit.a VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, §50 N.70ff.).

1.2 Die Beschwerdeführenden beantragen, dass sie zur Verschaffung eines persönlichen Eindrucks und zur Belegung ihrer aktuellen Lebensverhältnisse persönlich zu befragen seien. Weil das Verfahren vor Verwaltungsgericht im Regelfall schriftlich ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N.18), sich ein Anspruch auf mündliche Anhörung auch nicht aus Art.29 Abs.2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) Art.6 Abs.1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ergibt (vgl. BGE 134 I 140 E.5) und sich die Beschwerdeführenden bereits im vorinstanzlichen Verfahren und im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift hinreichend schriftlich äussern konnten, ist eine persönliche respektive mündliche Befragung nicht notwendig.

2.

(Deutschland) ­

2.1 Da der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vom 22.Dezember 2009 unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen ist, bilden allein die mit Verfügung vom 11.Januar 2013 abgewiesenen Gesuche um Bewilligung der Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau vom 18.Januar 2011 und 2.August 2012 (recte: 16.August 2012) und nicht der vorangegangene Bewilligungswiderruf Verfahrensgegenstand.

2.2 Der ausländische Ehegatte einer hier niedergelassenen Person hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn diese mit ihm zusammenwohnt (Art.43 Abs.1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16.Dezember 2005 [AuG]). Ein entsprechender Anspruch lässt sich bei tatsächlich gelebter und intakter familiärer Beziehung zu Personen mit gefestigtem hiesigen Anwesenheitsrecht zudem auch aus dem durch Art.8 Abs.1 EMRK und dem inhaltlich gleichwertigen Art.13 Abs.1 BV geschützten Recht auf Familienleben ableiten (vgl.BGE 130 II 281 E.3.1)

2.3

2.3.1 Der entsprechende Anspruch auf Familiennachzug erlischt gemäss Art.51 Abs.2 lit.b AuG jedoch unter anderem, wenn Widerrufsgründe nach Art.62 AuG vorliegen. Insbesondere kann eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen (respektive muss nicht verlängert erteilt werden), wenn die Ausländerin der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art.62 lit.b AuG). Eine solche ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E.4.2; BGE 137 II 297 E.2).

Hierbei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die entsprechende Strafe durch ein in- ausländisches Gericht ausgesprochen wurde, sofern das infrage stehende Delikt auch nach schweizerischer Rechtsordnung als Verbrechen Vergehen aufzufassen wäre, das ausländische Urteil rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt und insbesondere die Verteidigungsrechte geachtet wurden sowie anzunehmen ist, dass für vergleichbare Taten auch in der Schweiz eine überjährige Strafe ausgesprochen worden wäre (vgl. BGr, 13.März 2012, 2C_817/2011, E.3.1.1).

2.3.2 Es ist unbestritten und durch einen Auszug aus dem Zentralregister des deutschen Bundesamts für Justiz vom 13.Dezember 2012 belegt, dass der Beschwerdeführer am 2.November 2004 vom Amtsgericht E (Deutschland) zu einer überjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Die Bewilligungsverweigerung durch die Vorinstanzen wurde sodann auch massgeblich wenngleich nicht ausschliesslich mit der in Deutschland ausgesprochenen Freiheitsstrafe begründet. Diese Freiheitsstrafe war der Bewilligungsbehörde jedoch bereits beim Zulassungsentscheid vom 16.August 2007 und den nachfolgenden Verlängerungsentscheiden bekannt und spielte selbst beim Bewilligungswiderruf vom 22.Dezember 2009 höchstens eine untergeordnete Rolle. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die vom Amtsgericht E (Deutschland) ausgesprochene Strafe für die hier zu beurteilende Bewilligungsverweigerung noch massgebend sein darf.

2.3.3 Grundsätzlich begründet die vormalige Erteilung Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung noch kein schutzwürdiges Vertrauen, dass eine solche auch zukünftig erteilt verlängert werde (vgl. BGr, 22.September 2011, 2C_760/2011, E.2.3 und altrechtlich BGE 126 II 377 E.3). Auch die letztendlich ebenfalls auf Vertrauensschutzüberlegungen fussende Praxis, wonach ein nachträglicher Widerruf ausgeschlossen ist, wenn eine Bewilligung trotz Kenntnis eines "fragwürdigen Verhaltens" der gesuchstellenden Person erteilt wurde (vgl. Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art.62 N.21; Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, 3.A., Zürich 2012, Art.62 AuG N.5), ist auf das vorliegende Verfahren nicht unmittelbar anwendbar: Der Bewilligungswiderruf vom 22.Dezember 2009 erfolgte primär aufgrund des Wegfalls der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art.43 Abs.1 AuG infolge der Trennung der Ehegatten sowie des Fehlens nachehelicher Aufenthaltsrechte im Sinn von Art.50 AuG und nicht wegen der in Deutschland begangenen Delikte, welche allein zur Begründung eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art.8 Abs.1 EMRK beigezogen wurden. Ohnehin ist vorliegend nicht zu beurteilen, inwieweit die Bewilligungsbehörde bei einem späteren Bewilligungswiderruf auch Vorstrafen berücksichtigen durften, welche ihnen schon bei der Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bekannt waren. Vielmehr ist zu beurteilen, ob die Bewilligungsbehörde bei der erneuten Erteilung einer zwischenzeitlich erloschenen Aufenthaltsbewilligung auf die in Deutschland erwirkten und ihr bereits bekannten Vorstrafen zurückkommen durfte. Da ein allfälliges Vertrauen in den Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung spätestens mit der Rechtskraft des Widerrufsentscheids vom 22.Dezember 2009 zerstört worden war, können sich die Beschwerdeführenden im zu beurteilenden Verfahren bezüglich (erneuter) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung infolge Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft von vornherein nicht mehr auf Vertrauensschutz berufen. Ein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der früher bereits einmal erteilten, jedoch aus anderen Gründen rechtskräftig widerrufenen Aufenthaltsbewilligung, konnte damit nicht (mehr) verletzt werden (anders hingegen der ansonsten ähnlich gelagerte Entscheid VGr, 12.September 2012, VB.2012.00378, E.2). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer vormals bereits einmal im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, wäre allenfalls bei der fremdenpolizeilichen Ermessensausübung mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 126 II 377 E.3).

2.3.4 Auch wenn die ausländische Verurteilung zu einer überjährigen Freiheitsstrafe unbestritten und belegt ist, fehlen in den Akten sowohl eine Kopie als auch das Original des entsprechenden Urteils des Amtsgerichts E (Deutschland) vom 2.November 2004. Aus dem in den Akten befindlichen deutschen Zentralregisterauszug sind zumindest die Rechtskraft des Entscheids, die begangenen Delikte, das Datum der letzten Tat und die ausgesprochenen Strafen ersichtlich. Hingegen fehlen sowohl Anklageschrift als auch eine allenfalls vorhandene Urteilsbegründung. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob bereits anhand der rudimentären Angaben aus dem deutschen Zentralregister auf eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art.62 lit.b AuG geschlossen werden darf.

2.3.4.1 Ausländische Dokumente, welche über die anwendbaren Strafbestimmungen und die Strafzumessung nur unzureichend nicht verlässlich Auskunft geben, lassen in der Regel keine Subsumtion unter den Begriff der längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn von Art.62 lit.b AuG zu (vgl. VGr, 12.September 2012, VB.2012.00378, E.2 in Bezug auf ein in weiten Teilen unleserliches, ausländisches Haftentlassungsdokument). Praxisgemäss entscheidet jedoch primär Straftat, -art und -höhe über die Qualifikation als längerfristige Freiheitsstrafe (vgl. BGr, 25.Mai 2010, 2C_784/2009, E.3.4), weshalb auch nicht grundsätzlich auszuschliessen ist, dass ausnahmsweise bereits anhand eines ausländischen Strafregisterauszugs auf eine Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn genannter Bestimmung geschlossen werden kann: Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn die Rechtstaatlichkeit des ausländischen Verfahrens und die Authentizität der eingereichten Belege ausser Frage steht, die Tatschwere bereits aufgrund der aus dem Auszug ersichtlichen Delikte und der Höhe der ausgesprochenen Strafe augenfällig ist und ein begründetes Urteil weitere aussagekräftige Dokumente wie z.B. eine Anklageschrift Einvernahmeprotokolle nicht vorhanden nicht erhältlich sind. Wenn hingegen entsprechende Dokumente mit zumutbarem Aufwand beschafft werden könnten und die bundesgerichtliche Einjahresgrenze im ausländischen Entscheid nicht massiv überschritten wird, rechtfertigt sich das blinde Abstellen auf (ausländische) Strafregisterauszüge und den daraus ersichtlichen Strafen ohne Einsichtnahme in an sich greifbare Dokumente nicht. Bei der Beschaffung entsprechender Unterlagen trifft den betroffenen Ausländer eine gewisse Mitwirkungspflicht (vgl. Art.90 AuG und §7 Abs.2 VRG), weshalb er insbesondere auch die bei ihm befindlichen Dokumente zu edieren und allenfalls bei der Beschaffung weiterer Unterlagen im Ausland mitzuwirken hat.

2.3.4.2 Die vorinstanzlichen Entscheide stützen sich weitgehend auf die lediglich aus dem Zentralregisterauszug des deutschen Bundesamts für Justiz ersichtliche Verurteilung des Amtsgerichts E (Deutschland) vom 2.November 2004. Weitere Abklärungen zum dazumaligen Tatablauf wurden nicht vorgenommen, insbesondere wurde auch der Beschwerdeführer nie dazu aufgefordert, weitere Unterlagen einzureichen. Der genannte Zentralregisterauszug lässt jedoch nur bedingt eine verlässliche Qualifikation der Delikte zu: So ist beispielsweise die konkrete Tatrolle des Beschwerdeführers, die Schwere der begangenen Körperverletzung, die Deliktssumme und bis auf die im Register vermerkte (letzte) Tat der zeitliche Ablauf der verschiedenen Straftaten nicht ersichtlich. Gerade weil die Taten bereits einige Zeit zurück und die ausgesprochene Strafe nicht massiv über der vom Bundesgericht festgelegten Einjahresgrenze liegen sowie unter ausländischer Jurisdiktion ausgefällt wurden, rechtfertigt sich die Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltserstellung, zumal das Migrationsamt und die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht gemäss §7 Abs.1 VRG nicht ausreichend nachgekommen sind. Insbesondere wäre zu klären gewesen, ob eine Urteilsbegründung zumindest eine dem Urteil zugrundeliegende Anklageschrift vorhanden und beschaffbar gewesen wäre, wobei der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten allenfalls auch hätte verpflichtet werden können, bei der Dokumentenbeschaffung im zumutbaren Ausmass mitzuhelfen.

Dem erst nach genannten Abklärungen eruierbaren öffentlichen Fernhalteinteresse ist sodann noch das private Interesse der Beschwerdeführenden und ihrer gemeinsamen Tochter, namentlich die Auswirkungen einer allfälligen Bewilligungsverweigerung auf deren Leben, vertieft gegenüber zu stellen und nötigenfalls näher abzuklären.

Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung und Rückweisung der Beschwerde.

3.

4.

Schliesslich ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt sind. Gemäss §70 in Verbindung mit §16 Abs.1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtlos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

VB.2008.00249, E.3.4; Marc Forster, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992 S.457 ff., 460). So müssen sie ihre finanzielle Situation detailliert aufzeigen und belegen.

, zumal die in den Akten liegenden Belege zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin unvollständig bzw. teilweise nicht mehr aktuell sind und diese gemäss den Angaben ihres Rechtsvertreters gegenwärtig "eigenfinanzierungsfähig" ist. Über die aktuelle Einkommens- und Vermögenssituation des Beschwerdeführers ist nichts bekannt, jedoch war er gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift zumindest in der Lage, seine Schulden abzubauen. Damit ist die Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden anhand der Aktenlage nicht erstellt und der Nachreichung von Steuerunterlagen der Beschwerdeführerin reicht nicht aus, diese zu belegen. Es wäre den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden zumutbar gewesen, durch rechtzeitige Einreichung weiterer Unterlagen ihre aktuelle Einkommens-, Vermögens-, und Bedarfssituation näher darzulegen.

sowohl für das Beschwerde- als auch für das vorinstanzliche Verfahren mangels ausreichender Substanziierung der Mittellosigkeit

5.

die Kammer:

und erkennt:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.