Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2011.00794)

VB.2011.00794

Beschluss

der 1. Kammer

vom 23.Dezember2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.

In Sachen

AAG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Uster,

Beschwerdegegnerin,

und

BAG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Die Primarschulpflege der Stadt Uster erteilte am 18.November 2011 den Zuschlag für die Vergabe "Kinderverpflegung für die schulergänzenden Tagesstrukturen der Primarschule Uster ab 5.März 2012" an die BAG. Für eine Beschwerdeerhebung an das Verwaltungsgericht nannte sie eine Frist von 30 Tagen.

II.

Gegen diesen Entscheid erhob die nicht berücksichtigte Submittentin AAG mit Eingabe vom 12.Dezember 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte zur Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 13.Dezember 2011 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde angesetzt und der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung den Vertrag abzuschliessen. Am 19.Dezember 2011 reichte die Beschwerdeführerin die entsprechende Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr.27 = BEZ 1999 Nr.13 = ZBI 100/1999, S.372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, §41 N.22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art.15ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.März 2001 (IVöB) sowie die §§2ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.September 2003 zur Anwendung.

2.

2.1 Gemäss Art.15 Abs.2 IVöB sind Beschwerden gegen Zuschlagsverfügungen innert zehnTagen seit Eröffnung der Verfügungen schriftlich und begründet einzureichen. Dabei wird der Tag der Eröffnung einer Frist der Tag der Mitteilung eines Entscheids bei der Fristberechnung nicht mitgezählt (§70 in Verbindung mit §11 Abs.1 VRG). Die Beschwerdefrist begann somit am 23.November 2011 zu laufen und endete am 2.Dezember 2011. Spätestens an diesem Tag hätte nach §11 Abs.2 VRG die Beschwerdeschrift an die Behörde gelangen der Post übergeben sein müssen. Die Beschwerdeschrift wurde indessen erst am 12.Dezember 2011 der Post übergeben.

2.2 Die Vergabeverfügung vom 18.November 2011 nennt in der Rechtsmittelbelehrung fälschlicherweise eine Beschwerdefrist von 30 Tagen.

Wird eine Beschwerde infolge fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung verspätet eingereicht, ist auf sie einzutreten, falls die beschwerdeführende Partei sich in guten Treuen auf die Rechtsmittelbelehrung verlassen konnte. Nicht in guten Treuen ist, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen. Eine rechtskundige rechtskundig vertretene Partei kann sich demnach nicht auf den Vertrauensschutz berufen, wenn der Mangel allein schon mittels Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen erkennbar gewesen wäre (Kölz/Bosshart/Röhl, §10 N.52; Bernhard Ehrenzeller, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2.A., Basel2011, Art.112 N.18f.).

Die massgebliche Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet ebenfalls zwischen rechtsunkundigen bzw. nicht rechtskundig vertretenen Parteien einerseits und rechtskundigen bzw. anwaltlich vertretenen Parteien anderseits. Dabei ist eine Gleichstellung möglich, wenn die Prozesspartei namentlich aus früheren Verfahren über einschlägige Erfahrungen verfügt. Die Überprüfung der in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei nur verlangt werden, wenn diese über die Kenntnisse verfügt, die mass­gebende Gesetzesbestimmung ausfindig zu machen (BGE 135 III 374 E.1.2.2.2).

2.3 Die Beschwerdeführerin, eine Aktiengesellschaft, lässt sich vor Verwaltungsgericht nicht anwaltlich vertreten. Ihre Beschwerde ist jedoch offensichtlich durch eine juristisch erfahrene Person zumindest unter Anleitung einer juristisch erfahrenen Person verfasst worden. Der massgebliche Art.15 IVöB war dem Verfasser der Beschwerde bzw. der beratenden Person zudem bekannt: In der Beschwerdeschrift (S. 3) wird unter "I. Formelles" betreffend Einhaltung der Beschwerdefrist ausdrücklich auf diesen Artikel verwiesen. Ein Blick in diese Bestimmung genügt, um zu erkennen, dass die gesetzliche Frist in Submissionssachen 10 und nicht 30 Tage beträgt. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin bereits am 20.Juni 2011 mit Beschwerde gegen eine submissionsrechtliche Vergabeverfügung an das Verwaltungsgericht gelangt ist (VB.2011.00420); sie verfügt somit über einschlägige Erfahrung. Es wäre der Beschwerdeführerin jedenfalls leicht möglich und zumutbar gewesen, die unrichtige Fristangabe in der Rechtsmittelbelehrung durch eine Konsultation der ihr bekannten Gesetzesbestimmung (Art.15 IVöB) zu erkennen, weshalb sie sich nicht auf Vertrauensschutz berufen kann.

2.4 Daran vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer ergänzenden Eingabe vom 19.Dezember 2011, in welcher sie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde Stellung nehmen konnte, nichts zu ändern.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei erst auf den 30.November 2011 ein Termin mit der Vergabebehörde für die Einsicht der Unterlagen vor Ort möglich gewesen. Dies hätte bei einer nur 10-tägigen Beschwerdefrist bedeutet, dass die Einsichtnahme vor Ort erst nach Ablauf der Beschwerdefrist stattgefunden hätte. Die Festsetzung des Termins zur Einsichtnahme vor Ort habe ihr Vertrauen in die Richtigkeit der Rechtsmittelfrist bestärkt, weshalb sie gar nie Anlass gehabt habe, an der Richtigkeit der 30-tägigen Frist zu zweifeln.

Hierzu ist festzuhalten, dass die 10-tägige Beschwerdefrist nicht vor am 30.November 2011, sondern erst am 2.Dezember 2011 ablief. Es trifft somit nicht zu, dass der Akteneinsichtstermin erst nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist stattgefunden hätte, weshalb die Beschwerdeführerin aus der Terminfestsetzung nichts zu ihren Gunsten ableiten kann, was ihr Vertrauen in die falsche Rechtsmittelbelehrung schützen könnte.

3.

Damit ist auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 VRG) und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu (§17 Abs.2 VRG).

4.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und fällt das einstweilige Verbot zum Vertragsschluss gemäss Präsidialverfügung vom 13.Dezember 2011 dahin.

5.

Aufgrund des Lieferumfangs von je nach Wochentag 100 bis 300 Mahlzeiten während 39Schulwochen ist bei einer Vertragsdauer von vier Jahren und Preisofferten von Fr.6.90 bis Fr.10.90 pro Menu und Tag davon auszugehen, dass der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags die massgeblichen Schwellenwerte erreicht (§4 Abs.3 der Submissionsverordnung vom 23.Juli 2003), weshalb gegen diese Verfügung, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 zulässig ist; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 90.-- Zustellkosten,
Fr. 590.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an