Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2009.00471)

VB.2009.00471

Entscheid

der 1. Kammer

vom 16. Dezember 2009

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Tanja Kamber.

In Sachen

gegen

B,

Baukommission Küsnacht, vertreten durch RA C,

betreffend Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands,

I.

Am 11. November 2008 verweigerte die Baukommission Küsnacht B die baurechtliche Bewilligung für das 1980 an die Einfamilienhausliegenschaft D-Strasse01 in Küsnacht angebaute Gewächshaus, verzichtete aber gleichzeitig auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.

Den hiergegen vom Eigentümer des angrenzenden Grundstücks A am 23. Dezember 2008 erhobenen Rekurs mit dem Antrag, die Beseitigung des Gewächshauses anzuordnen, wies die Baurekurskommission II am 23. Juni 2009 ab.

Mit Beschwerde vom 3. September 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Baubehörde anzuweisen, für die Beseitigung des widerrechtlich erstellten Gewächshauses zu sorgen.

Die Vorinstanz beantragte am 22. September 2009 Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht liess am 16. Oktober 2009 Abweisung des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, während sich der private Beschwerdegegner nicht vernehmen liess.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Einfamilienhausliegenschaften der privaten Parteien gehören zu einer 1977 bewilligten und in den folgenden Jahren erstellten Arealüberbauung. Auf der 2m tiefen Fläche zwischen den beiden Häusern baute der private Beschwerdegegner im Jahr 1980 an der Nordfassade seines Hauses D-Strasse 01 ein 8,23m langes, 1,73m breites und 1,66m hohes Gewächshaus an, welches gegenüber der Südfassade des Hauses D-Strasse 02 einen Abstand von lediglich 25 cm einhält.

Am 14. Oktober 1980 bewilligte die Baukommission Küsnacht verschiedene Projektänderungen, verweigerte indessen die Bewilligung für den Gewächshausanbau. Nachdem der private Beschwerdegegner hiergegen Rekurs erhoben und gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch gestellt hatte, beschloss die Baukommission am 23. Dezember 1980, die Baute im Sinne eines Schreibens der Baubehörde vom 19. Dezember 1980 zu tolerieren und die Bewilligungsverweigerung aufzuheben, worauf der Rekurs zurückgezogen und das Verfahren am 17. Februar 1981 abgeschrieben wurde. Im erwähnten Schreiben war dem privaten Beschwerdegegner erläutert worden, dass keine Baubewilligung erteilt werden könne; gleichzeitig wurde ihm vorgeschlagen, die Bauverweigerung aufzuheben und auf die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens zu verzichten. Der leicht demontierbare Anbau würde auf Zusehen hin toleriert; falls sich jedoch Dritte über das Gewächshaus beschweren sollten falls versucht würde, aus der vorliegenden Situation Vorteile zu erlangen, wäre ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Nachdem, wie aus einem Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Mai 1982 an das Bauamt hervorgeht, dieser schon im Juni 1981 Einwände gegen das Gewächshaus an seiner Grenze erhoben hatte und diese im erwähnten Schreiben erneuert und zudem um eine schriftliche Bestätigung der bereits telefonisch erteilten Zusage ersucht hatte, dass das Gewächshaus nicht bewilligt, sondern nur auf Zusehen hin geduldet sei, äusserte sich das Bauamt am 7. Mai 1982 wie folgt:

Am 20. September 1997 gelangte der Beschwerdeführer erneut an den privaten Beschwerdegegner und ersuchte ihn um eine einvernehmliche Lösung in Bezug auf das ihn wegen des verschlechterten Zugangs zu seinem rückwärtigen Garten zunehmend störende, bisher tolerierte Gewächshaus. Nachdem in der Folge offenbar keine Lösung gefunden werden konnte, ersuchte der Beschwerdeführer das Bauamt am 11. Oktober 2004 um Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens. Nachdem wegen einer möglich scheinenden Einigung der privaten Parteien die Behörde das Gesuch sistiert hatte, erneuerte der Beschwerdeführer sein Begehren am 29. Januar 2005 sowie offenbar nach weiteren Verhandlungen mit dem privaten Beschwerdegegner am 19. April 2006.

2.

Dass für das streitbetroffene Gewächshaus keine baurechtliche Bewilligung erteilt werden kann, ist unbestritten; zu entscheiden ist lediglich, ob die unbewilligte Baute zu beseitigen ist.

2.1 Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr,13.April2000, BEZ 2000 Nr. 23, E.3a; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel1998, N.14.63ff., auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S.262). Geringfügig ist eine Abweichung damit dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen nur einen geringfügigen Nutzen bringt (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes führen (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr.22 mit Hinweisen).

2.2 Mit ohne baurechtliche Bewilligung errichteten, den Grenz- und/oder Gebäudeabstand unterschreitenden Gebäuden, deren Beseitigung der Nachbar nach mehr als zehnjährigem Bestand verlangt, hatte sich das Verwaltungsgericht schon verschiedentlich zu befassen. Dabei hat es erwogen, dass die jahrelange widerspruchslose Duldung solcher Bauten durch den Nachbarn als stillschweigende Zustimmung zu deuten sei, die zwar die gemäss § 5 lit.l der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1977 (BauVV) für eine nachträgliche Bewilligung erforderliche Zustimmungserklärung nicht ersetze, die jedoch eine Beseitigung der Baute als unverhältnismässig erscheinen lasse (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007, VB.2006.00435, E. 3.3). Dabei hat es vor allem berücksichtigt, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs- und Baugesetzes im Jahr 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit, formlose Näherbaurechte zu stipulieren (vgl.§ 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 69 = BEZ 2001 Nr.49), die kantonalen und kommunalen Grenzabstände weitgehend mit Ausnahme der wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange der Disposition der privaten Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die ordentlichen öffentlich-rechtlichen Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr durchgesetzt werden können (BEZ 1995 Nr.17). Aus der Sicht der Behörde erscheint der Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und entsprechend gering wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Abstandsvorschriften; selbst bei einem Bauherrn, der nicht gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, kann deshalb auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.

Aufgrund dieser Relativierung des öffentlichen Interesses rückt für die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und Gebäudeabstände in den Vordergrund (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E. 4.3; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.3, beide unter www.vgrzh.ch) und ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden privaten Interessen von Bedeutung. Das Interesse des Nachbarn an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte seines bisherigen Verhaltens bzw. desjenigen seiner allfälligen Rechtsvorgänger zu beurteilen; wird die Erstellung der unbewilligten Baute widerspruchslos hingenommen und wird sie in der Folge über mehr als zehn Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in der Regel kein hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute zu begründen (vgl. VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007, VB.2006.00435, E. 3.3).

2.3 Ob hier der private Beschwerdegegner, der sich im ganzen Rechtsmittelverfahren nie hat vernehmen lassen, sich seinerzeit zur Bauausführung ermächtigt fühlen durfte und damit gutgläubig war, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Weil wie vorstehend dargelegt die Abstandsunterschreitung aus behördlicher Sicht nur einen geringfügigen Mangel darstellt, steht indessen eine allfällige Bösgläubigkeit dem Verzicht auf die Beseitigung der Baute nicht entgegen. Wie es zur Erstellung der ohne nachbarliche Zustimmung offenkundig nicht bewilligungsfähigen Baute gekommen ist, braucht deshalb nicht näher untersucht zu werden.

Hingegen ist aufgrund der Akten zu schliessen, dass nach der Bauverweigerung vom 14.Oktober 1980 und deren Widerruf vom 23. Dezember 1980 sowie dem gleichzeitigen Verzicht auf die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens der private Beschwerdegegner sich der fehlenden Bewilligungsfähigkeit bewusst war und sich aufgrund des Briefes der Baubehörde vom 19. Dezember 1980 damit abgefunden hatte, dass die Baute nur auf Zusehen hin toleriert wurde und bei Anständen ein Bewilligungsverfahren eingeleitet würde. Sodann ist aktenmässig erstellt, dass der Beschwerdeführer schon im Juni 1981 Einwände gegen das Gewächshaus erhoben hatte. Aufgrund des Antwortschreibens des Bauamts vom 7. Mai 1982 durfte er sodann in guten Treuen annehmen, dass das Gewächshaus nur auf Zusehen hin toleriert und auf sein Begehren hin ein Baubewilligungsverfahren eingeleitet würde. In der Folge unternahm er am 20. September und 19. November 1997, 11.Oktober 2004, 29. Januar 2005 und 19. April 2006 verschiedene Versuche zur Klärung der Verhältnisse, welche keinen Zweifel darüber offenliessen, dass er sich mit dem Bestand der abstandswidrigen Baute nicht abgefunden hatte.

2.4 Anders als in den vom Verwaltungsgericht in VB.2008.00252, VB.2007.00348 und VB.2006.00435 beurteilten Fällen kann hier von einer jahrelangen widerspruchslosen Duldung und damit von einer stillschweigenden Zustimmung zur abstandswidrigen Baute keine Rede sein. Vielmehr hat der Beschwerdeführer seinen Widerstand frühzeitig angemeldet und daran in den folgenden Jahren in einer für den privaten Beschwerdegegner und die Behörde erkennbaren Weise festgehalten. Wenn er nicht bereits in einem früheren Zeitpunkt auf der von der Behörde mindestens implizit in Aussicht gestellten Durchsetzung des rechtmässigen Zustands und damit auf der Beseitigung des abstandswidrigen Anbaus bestanden hat, so ist dies auf die behördliche Zusicherung, dass die Baute nur auf Zusehen hin toleriert würde, zurückzuführen sowie darauf, dass dem Beschwerdeführer, wie aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz hervorgeht, an guten nachbarlichen Beziehungen und deshalb an einer einvernehmlichen Lösung gelegen war. Unter solchen Umständen ist kein Grund ersichtlich, das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der ihn schützenden Abstandsvorschriften geringer zu gewichten als dasjenige des Bauherrn an der Beibehaltung der unter Verletzung der Abstandsvorschriften eigenmächtig errichteten Baute. Dessen Interessen wiegen hier nur schon deshalb nicht schwer, weil er während langer Zeit vom rechtswidrigen Zustand profitieren konnte und der "leicht demontierbare Anbau" nach rund 29Jahren längstens amortisiert ist. Dagegen sind die erheblichen Nachteile offenkundig, die dem Beschwerdeführer durch die gegenüber seiner eigenen Liegenschaft nur einen Abstand von 25cm einhaltenden Anbaute erwachsen.

2.5 Die Vorinstanz geht unter Verweis auf einen Entscheid der BaurekurskommissionIII vom 6. Juni 2007 (BEZ 2008 Nr. 28) davon aus, dass für die Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen eine Verjährungsfrist von 10 Jahren gelte, weshalb die Beseitigung der Baute heute nicht mehr angeordnet werden könne. In jenem Entscheid wird auf den Entscheid VB.2006.00016 vom 16. August 2006 Bezug genommen, wo das Verwaltungsgericht entschied, dass ein rechtskräftiger baupolizeilicher Beseitigungsbefehl, der in der Folge nicht durchgesetzt wird, nach Ablauf von 10 Jahren nicht mehr vollstreckt werden kann. Damit lässt sich der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichen. Vielmehr hat hier die Baubehörde aus welchen Gründen auch immer die zuvor ausgesprochene Bauverweigerung aufgehoben und die Frage der Bewilligungsfähigkeit in der Schwebe gelassen, sodass ein Beseitigungsbefehl, der hätte vollstreckt werden können, überhaupt nie erging. Für die Anwendung der bei Vollstreckungsmassnahmen vorgeschlagenen 10-jährigen Verjährungsfrist (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich1999, S.187 f.) besteht deshalb keine Grundlage. Nachdem er seinen Widerstand gegen die abstandswidrige Baute zeitgerecht geltend gemacht und ihm die Baubehörde schriftlich versichert hatte, den "leicht demontierbaren Anbau" nur auf Zusehen hin zu tolerieren und bei Anständen ein Bewilligungsverfahren einzuleiten, durfte der Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beseitigung innerhalb der Frist von 30 Jahren verlangt werden könne, nach deren Ablauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE107 Ia123; 105 Ib 270, Ruoss Fierz S. 63 ff.) die Befugnis zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände verjährt.

2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder die Abwägung der massgeblichen Interessen noch der Zeitablauf es rechtfertigen, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und damit auf die Beseitigung des abstandswidrigen Gewächshaus-Anbaus zu verzichten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und unter Aufhebung des Rekursentscheids sowie von Dispositiv-Ziffer 2 des Baukommissionsbeschlusses vom 11. November 2008 die Baubehörde einzuladen, dem privaten Beschwerdegegner eine angemessene Beseitigungsfrist anzusetzen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), denen als Unterliegenden eine Parteientschädigung von vornherein nicht zusteht (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche bleibt auch dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer versagt, dem durch die Beschwerdeerhebung kein besonderer Aufwand entstanden ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid sowie Dispositiv Ziffer 2 des Baukommissionsbeschlusses vom 11. November 2008 werden aufgehoben. Die Baukommission Küsnacht wird eingeladen, dem privaten Beschwerdegegner eine angemessene Frist zur Beseitigung des baurechtswidrigen Gewächshaus-Anbaus auf der Liegenschaft D-Strasse 01 anzusetzen.

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 90.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

6. Mitteilung an