Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2008.00327)

VB.2008.00327

Entscheid

der 2. Kammer

vom 10.Dezember 2008

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Silvia Hunziker.

In Sachen

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der die ausländische Staatsangehörige einen bundes- völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art.83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]).

1.2 Ob dem Ehemann der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Bewilligung der Einreise und des Aufenthalts zusteht, ist grundsätzlich nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 16.Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu beurteilen. Indessen bestimmen die Übergangsbestimmungen von Art.126 Abs.1 AuG, dass auf Gesuche, die wie das vorliegende vor dem Inkrafttreten des AuG gestellt wurden, das Bundesgesetz vom 31. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anwendbar bleibt.

1.3 Gemäss Art.7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er überdies Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art.7 Abs. 2 ANAG). Da der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Schweizerin verheiratet ist, ist ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich gegeben und hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten. Ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände zu einer Aufenthaltsbewilligung führt, ist nicht Eintretensfrage, sondern Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen.

1.4 Denkbar ist auch ein Rechtsanspruch gestützt auf Art.8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und hier deckungsgleich Art.13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die den Schutz des Familienlebens garantieren. Die Voraussetzung, dass die Eheleute im Zeitpunkt des Gesuchs zusammenleben, welche normalerweise nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Rechtsgrundlagen ist (BGE 128 II 145 E. 1.1.2), kann vorliegend nicht zum Verlust dieser Anspruchsgrundlage führen, weil das Getrenntleben die Folge der behördlichen Anordnung (Einreisesperre für den Ehemann) ist.

2.

Die schweizerische Ehefrau ist Beschwerdeführerin. Wie bereits der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hatte, ist auch sie durch die angefochtene Anordnung beschwert und legitimiert, Rechtsmittel zu ergreifen. Ob der Ehemann ebenfalls Beschwerde führt nicht, spielt keine Rolle.

3.

3.1 Der abweisende Entscheid des Regierungsrats stützt sich wie schon die ursprüngliche Anordnung der Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) auf Art.7 Abs. 2 ANAG, der den Anspruch von Abs. 1 aufhebt, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen.

Im Einzelnen befand der Regierungsrat, dass Schein- Ausländerrechtsehen kaum je direkt bewiesen werden könnten; vielmehr müssten sie durch die Behörde anhand von Indizien nachgewiesen werden. Im vorliegenden Fall liessen zahlreiche Indizien den Schluss auf eine Scheinehe zu. So habe sich der Ehemann mehrmals vergeblich um einen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz bemüht. Trotz Einreisesperre sei er mit einem falschen Pass in das Land gelangt und habe bereits im Januar 2006 versucht, unter einem falschen Namen die Beschwerdeführerin zu heiraten. Auf eine Scheinehe hin deuteten sodann der Altersunterschied von 18 Jahren und die Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin. Diese beiden Umstände seien typische Eigenschaften von Schweizerinnen, die von ausländischen Männern für eine Ehe ausgewählt würden. Hinzu komme die Behinderung der Beschwerdeführerin. Da sie taubstumm sei, sei eine Kommunikation mit ihrem Ehemann praktisch verunmöglicht. Zwar habe dieser behauptet, sich mit seiner Ehefrau verständigen zu können, was diese auch bestätigt habe. Nach Ansicht des Regierungsrats ist dies jedoch unglaubhaft. Der Beschwerdeführerin sei bei der polizeilichen Befragung eine Gebärdendolmetscherin beigegeben worden. Der befragende Polizeibeamte habe den Eindruck gewonnen, dass sich die Eheleute ohne diese nicht verständigen könnten. Der Ehemann spreche nach eigenen Angaben Englisch und verfüge über rudimentäre Italienisch- und Deutschkenntnisse.

Zudem fehlten dem Ehemann grundlegende Kenntnisse über die Beschwerdeführerin und deren Familie, wie die Namen der Schwiegermutter des Schwagers. An das Jahr, in dem er die Beschwerdeführerin kennen lernte, habe er sich nicht erinnern können. Zum Unvermögen, einfachste Daten nennen zu können, geselle sich die Unglaubwürdigkeit einzelner Äusserungen, wie die Absicht, mit der Beschwerdeführerin ein Kind zu haben, was angesichts ihres Alters von 43 Jahren nicht einer wahren Absicht entsprechen könne. Der Ehewille der Beschwerdeführerin könne bei der Beurteilung nicht massgebend sein. Es fehle an konkreten Hinweisen für einen Ehewillen des Ehemannes. Dass das Umfeld der Ehefrau ihn anscheinend positiv beurteile, spreche nicht gegen die Zweckehe. In der Gesamtheit bildeten diese Umstände nach Meinung des Regierungsrats und des Migrations­amts einen genügenden Beweis für das Vorliegen einer Scheinehe. Damit bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die Ehe mit einer Schweizerin. Der Regierungsrat gelangte in der nachfolgenden Ermessensüberprüfung ebenfalls zu einem abweisenden Entscheid.

3.2 Die Beschwerdeführerin liess durch ihren Vertreter mit Nachdruck bestreiten, dass es sich um eine Scheinehe handle. Aus ihrer Sicht sei es eine Liebesheirat gewesen und ihre Zuneigung dauere bis heute an. Die Beschwerde geht im Übrigen auf die Umstände, welche den Regierungsrat zur Ablehnung bewogen haben, nämlich den nicht festzustellenden Ehewillen des Ehegatten, mit keinem Wort ein. Die Ausführungen beschränken sich darauf, den Ehewillen der Beschwerdeführerin zu wiederholen und zu rügen, dass die Eheleute gar nie eine Chance gehabt hätten, ihre Ehe zu praktizieren. Vielmehr sei dies von Anfang an behördlich verunmöglicht worden.

4.

4.1 Der Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auf Erteilung Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art.7 Abs. 1 ANAG) steht unter dem Vorbehalt, dass die Ehe nicht eingegangen wurde, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung zu umgehen (sog. Ausländerrechtsehe) und sich die Berufung auf diese nicht anderswie als rechtsmissbräuchlich erweist (Art.7 Abs. 2 ANAG; BGE 128 II 145 E. 2 und 3; 127 II 49 E. 4 und 5).

Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann nur über Indizien erstellt werden (BGE 122 II 289 E. 2b). Ein entsprechender Hinweis liegt etwa darin, dass der ausländischen Person die Ausweisung droht, wenn sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte; sodann können die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft hierfür sprechen, sowie die Tatsache, dass die Ehegatten keine Wohngemeinschaft aufgenommen für die Heirat eine Bezahlung vereinbart haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, ergibt sich umgekehrt nicht schon daraus, dass die Gatten während einer gewissen Zeit zusammengelebt und intime Beziehungen unterhalten haben, kann doch ein derartiges Verhalten auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (BG 122 II 289 E. 2b). Für die Anwendbarkeit von Art.7 Abs. 2 ANAG genügt es indessen nicht, dass die Ehe (auch) eingegangen wurde, um dem ausländischen Gatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; erforderlich ist, dass die eheliche Gemeinschaft nicht wirklich beabsichtigt war. Auf die Motive der Heirat kommt es nicht an, sofern als erstellt gelten kann, dass die Partner tatsächlich eine Lebensgemeinschaft begründen wollten (BGE 127 II 97 E. 3b; 98 II 1 E. 1b).

Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, sind die einzelnen Indizien gesamthaft zu beurteilen. Eine Vielzahl einzelner Umstände, die für sich allein den Bestand einer Ehe nicht in Frage zu stellen vermöchten, kann gesamthaft die Schlussfolgerung rechtfertigen, eine Ehe sei geschlossen worden, ohne dass der Wille zu einer echten Lebensgemeinschaft bestanden habe.

Der Beweis, dass eine Scheinehe vorliegt, obliegt der Behörde, welche die Aufenthaltsbewilligung verweigert hat. Ebenso hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass nicht ausschlaggebend sei, ob der schweizerische Ehepartner, der eine ausländische Person heiratet, den ernsthaften Willen zur Gründung einer Lebensgemeinschaft hat nicht.

4.2 Vorliegend ist erstellt, dass sich die Eheleute im Zeitpunkt der Heirat im Land Q bereits kannten, hatten sie doch bereits elf Monate vorher versucht, im Kanton Zürich die Ehe zu schliessen, bei welcher Gelegenheit der Ehemann verhaftet worden war. Es kann davon ausgegangen werden, dass für die Beschwerdeführerin eine Liebesheirat vollzogen wurde. Aus den Beilagen zum Rekursverfahren lässt sich der Schluss ziehen, dass die Beschwerdeführerin mit ihren beiden Kindern aus einer früheren Ehe von der Familie des Ehemannes im Land Q herzlich empfangen worden und die Fotos der Hochzeitsfeier im Rahmen der Familie des Ehemannes nicht gestellt sind. Ebenfalls aus den Rekursbeilagen ergeben sich gewisse Hinweise dafür, dass die damals elf- und zehnjährigen Kinder der Beschwerdeführerin zum Stiefvater und neuen Ehemann ihrer Mutter eine gute Beziehung unterhielten und umgekehrt. Zwar äusserte der Regierungsrat Zweifel am Wahrheitscharakter der Schreiben bzw. schriftlichen Schilderungen der Kinder; indessen können diese nicht zum vornherein als zweckgerichtet gefälscht eingestuft werden. Die Akten zeigen, dass sich die Beschwerdeführerin schriftlich beim Migrationsamt intensiv für die beförderliche Erledigung des Bewilligungsverfahrens einsetzte und über die Verfahrensschritte im Bild war. Wenn der Regierungsrat einwendet, der Ehemann sei nicht in der Lage gewesen, auch nahe stehende Personen Gegebenheiten im Umfeld seiner Ehefrau zu benennen, ist immerhin festzustellen, dass er anlässlich der Befragung durch die Schweizerische Botschaft in S (Land Q) vom 4. Juli 2007 Auskünfte über den Geburtsort, die beste Freundin und die Mutter der Beschwerdeführerin geben konnte. Er äusserte die Absicht, die Ehe mit der Beschwerdeführerin im Land Q in der Schweiz weiter zu führen. Auch im Land Q wäre sie willkommen, er glaube jedoch, sie würde dies nicht in Betracht ziehen. Er könne sich ausreichend mit ihr unterhalten, obwohl sie taub und stumm sei, dies allerdings nicht vollständig. Die Beziehung zu seiner Ehefrau sei intim gewesen. Bei der ganzen Würdigung ist zu beachten, dass er in der Schweiz als Asylbewerber dem Kanton Tessin zugeteilt war, nie im Kanton Zürich lebte, seit dem Jahr 2006 mit grosser Wahrscheinlichkeit die Schweiz nicht mehr betreten hat und die Befragung durch die Botschaft rund ein Jahr nach seiner Wegreise aus der Schweiz stattfand. Zwar ist der Ehewille des schweizerischen Partners bei der Beurteilung, ob eine Scheinehe vorliegt, nicht ausschlaggebend. Allerdings sind die Eindrücke und Einschätzungen des schweizerischen Ehepartners als Indizien Beweismittel nicht ohne Bedeutung. Die Äusserungen der Beschwerdeführerin und ihre aktive Teilnahme am Verfahren bei der Fremdenpolizei lassen echte Anteilnahme und Sorge erkennen. Was die vom Regierungsrat als Indiz für eine Scheinehe angeführte angebliche Unmöglichkeit der Eheleute, miteinander zu kommunizieren, angeht, vermag allein dieser Umstand den Beweis für eine Scheinehe nicht zu leisten. Oft finden Partner in Ehen aus verschiedenen Sprach- und Kulturkreisen eigene Mittel der Verständigung. Dies ist bei der Beschwerdeführerin, welche sich schriftlich äussern kann und offenbar nicht ganz stumm ist, mit Bezug auf ihren Ehegatten durchaus denkbar. Offenbar kann sie sich auch mit ihren im gleichen Haushalt lebenden Kindern, welche nicht sprech- und hörbehindert sind, ausreichend unterhalten. Die Behinderung der Beschwerdeführerin im Sinn der Vorinstanzen als Indiz für eine Scheinehe zu werten, bedeutet nichts anderes, als ihr generell die Ehefähigkeit mit jedem Partner in Frage in Abrede zu stellen, denn das Kommunikationsproblem würde auch bei einem gleichsprachigen Partner auftreten. Diese Würdigung einer Tatsache ist nicht rechtmässig, weil sie nicht schlüssig und im Übrigen diskriminierend ist. Die Beschwerdeführerin hat aus einer früheren Ehe zwei (gesunde) Kinder, die mit ihr in einem offensichtlich harmonischen Haushalt zusammenleben. Dem Argument der Vorinstanzen, sie sei wegen ihrer Sprach- und Hörbehinderung nicht in der Lage, eine affektive Beziehung einzugehen, ist somit haltlos.

Der Altersunterschied von 18 Jahren ist zwar, wie die Vorinstanzen zu Recht bemerken, erheblich und in dieser Konstellation ein häufiger Hinweis auf eine Scheinehe. Allerdings genügt eine Differenz von 18 Jahren nicht als Beweis, zumal sich dieser Unterschied in den mittleren Lebensjahren zwischen 25 und 50 weniger manifestiert als in der Jugend und im Alter. Was endlich die fehlenden Tatbeweise des Ehemannes, sich für die Weiterführung der Ehe unabhängig der Aufenthaltsbewilligung einzusetzen, angeht, muss ihm zugute gehalten werden, dass er sich aufgrund einer behördlichen Anordnung nunmehr seit zwei Jahren getrennt von seiner Ehefrau aufhalten muss, im Ausland sein Verfahren abwartet und ihm die üblicherweise zu erwartenden Bemühungen und Manifestationen verunmöglicht sind. Dass er sodann aussagt, mit der Beschwerdeführerin ein gemeinsames Kind zu wünschen, darf trotz deren Alter nicht dazu führen, ihm als ganzes ein Lügengebäude zu unterstellen.

Zusammengefasst ergibt sich, dass zwar Indizien für eine Scheinehe vorhanden sind, nicht jedoch die Gesamtheit aller Umstände dafür spricht und demzufolge der geforderte strenge Beweis dafür nicht erbracht ist. Dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nie die Absicht hatte, eine wirkliche Ehe zu führen, ist entgegen der Würdigung des Regierungsrats nicht eindeutig bewiesen. Dass er mit der Ehe auch ein grosses Interesse am Aufenthalt in der Schweiz verband, dürfte unbestritten sein, reicht aber nicht für eine Scheinehe. Nicht zuletzt der Umstand, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit zwei Jahren unfreiwillig von der Beschwerdeführerin getrennt in Afrika lebt, verunmöglicht es, weitere Umstände im Zusammenhang mit der möglichen Scheinehe zu beurteilen.

4.3 Indem das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Rechtsüberprüfung zum Schluss gelangt, dem Ehemann hätte das Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin und damit der Aufenthalt im Kanton bewilligt werden müssen, bleibt die Möglichkeit einer widerrechtlichen Berufung auf eine nur noch auf dem Papier bestehende Ehe offen und kann nur aufgrund der zukünftigen Entwicklung beurteilt werden.

5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). In Aufhebung des Regierungsratsentscheids werden die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt, welche die Beschwerdeführerin auch für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen hat. Als Grundlage gilt der vom Rechtsvertreter angeführte Aufwand.

5.2 Mit der Befreiung der Beschwerdeführerin von den Gerichtskosten und der Zusprechung einer Entschädigung für die beiden Rechtsmittelverfahren wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Dies bedingt allerdings, dass die Beschwerdeführerin bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht schlechter gestellt wird, als wenn ihr ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben würde. Die Parteientschädigung ist folglich nach Massgabe der Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bemessen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 Rz50; übereinstimmend die Regelung in § 89 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und entscheidet

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 100.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'100.-- Total der Kosten.