Urteil Verwaltungsgericht (ZH)

VB.2007.00475

Entscheid

der 4. Kammer

vom 30. April 2008

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretärin Rhea Schircks Denzler.

gegen

Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS),
Nordstrasse20, 8090Zürich,

Exekutive der Gemeinde X,

D-Stiftung,
vertreten durch Rechtsanwälte B und C,

betreffend Änderung einer Stiftungsurkunde,

hat sich ergeben:

I.

Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) verfügte am 2.Juli 2006 die Abänderung der Urkunde der "D-Stiftung" gemäss Vorschlag des Stiftungsrates.

II.

Dagegen rekurrierten zunächst A1, A2 und A3. Weitere vier Personen erhoben ebenfalls Rekurs. Die Direktion der Justiz und des Innern trat wegen fehlender Legitimation mit Verfügung vom 9.August 2006 nicht auf das Rechtsmittel ein. Das Verwaltungsgericht hiess mit Entscheid vom 21.Februar 2007 die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, bejahte die Legitimation der Beschwerdeführer A1A3 und wies die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück (VB.2006.00329, www.vgrzh.ch).

Mit Verfügung vom 20.September 2007 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs der Beschwerdeführer A1A3 ab.

III.

A1, A2 und A3 erhoben am 22. Oktober 2007 Beschwerde vor Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

" 1. Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 20.September 2007 sowie die mit dieser Verfügung geschützte Verfügung des Amts für berufliche Vorsorge und Stiftungen vom 2. Juli 2006 seien aufzuheben.

Es seien demnach im Sinne der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 13.Dezember 1978 und nach dem eindeutigen Willen der Stifterin die Gebäude und der bestehende Park zu erhalten und fortbestehen zu lassen; auf die stifterwidrige Umnutzung des Areals sei zu verzichten, dies auch im direkten Interesse der Anstösser und des ganzen Quartiers G. Dementsprechend sei der ursprüngliche Zweckartikel der Stiftungsurkunde im Sinne der öffentlichen letztwilligen Verfügung wieder herzustellen: Aus den Erträgnissen des Stiftungsvermögens ist der Unterhalt der gewidmeten Liegenschaft zu bezahlen, wobei der Stiftungsrat verpflichtet ist, jährlich angemessene Rückstellungen vorzunehmen, um diese Erhaltung sicherzustellen.

2. Eventuell sei die Sache zu einer fundierten und kritischen Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­gegnerschaft."

Mit Eingabe vom 25.Oktober 2007 reichte A1 zudem eine Stellungnahme einer aussenstehenden Drittperson vom 22. Oktober 2007 ein. Die Direktion der Justiz und des Innern verzichtete auf Vernehmlassung. Das BVS (Beschwerde­gegner 1) beantragte am 13./14.November 2007, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die Verfügung vom 2.Juli 2006 zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dieselben Anträge liess die Exekutive der Gemeinde X (Beschwerdegegnerin 2) mit Eingabe vom 8./10.Ja­nuar 2008 stellen. Die D-Stiftung (Beschwerdegegnerin 3 bzw. "Stiftung") liess mit Beschwerdeantwort vom 18.Januar 2008 folgende Anträge stellen:

" 1. Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es sei auf die Stellungnahme [ ] vom 22.Oktober 2007 nicht einzutreten, resp. sei diese aus dem Recht zu weisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führer."

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss §41 Abs.1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Legitimation der Beschwerdeführer wurde bereits im Entscheid vom 21. Februar 2007 bejaht (VB.2006.00329, E.3.4 und 4, www.vgrzh.ch).

1.2 Die Beschwerdegegnerin 3 beantragt, auf die von den Beschwerdeführern eingereichte Stellungnahme einer aussenstehenden Drittperson nicht einzutreten bzw. diese aus dem Recht zu weisen. Abgesehen davon, dass die Relevanz dieser Stellungnahme für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, erfolgt die Sachverhaltsfeststellung von Amts wegen (§70 in Verbindung mit §7 VRG) und ist es Sache des Gerichts, von Parteien beigebrachte Eingaben bzw. Beweismittel frei zu würdigen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz, 2.A., Zürich 1999, §60 N.18). Auf diesen Antrag ist somit nicht weiter ein­zugehen.

Die Beschwerdegegnerin 3 vertritt sodann die Auffassung, neue Vorbringen der Beschwerdeführer seien missbräuchlich. Die Beschwerdeführer würden erstmals vor Verwaltungs­gericht eine Vielzahl neuer Tatsachenbehauptungen vorbringen, womit sie "offenkundig ihre in den Vorverfahren bislang ungenügende Substantiierung nachholen" wollten. Neue Vorbringen sind jedoch im Beschwerdeverfahren zulässig, da das Verwaltungsgericht nicht als zweite gerichtliche Instanz entscheidet (VGr, 21.Februar 2007, VB.2006.00329, E.2, www.vgrzh.ch).

1.3 Nachdem die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Angelegenheit an die Hand zu nehmen.

2.

2.1 Die Stiftungs- oder Stifterfreiheit beherrscht als ungeschriebener, von der Praxis anerkannter Grundsatz das gesamte Stiftungsrecht und ist ein Anwendungsfall der Privatautonomie. Sie beinhaltet die Freiheit eines jeden, eine Stiftung zu errichten und insbesondere bezüglich Zweck, Vermögen und Organisation innerhalb der spezifisch stiftungsrechtlichen und generellen Schranken nach Gutdünken auszugestalten. Der Stifter kann grundsätzlich jede beliebige ihm zusagende Anordnung treffen, die sich nicht an einer stiftungsrecht­lichen oder allgemeinen Norm stösst. Generell ist die Schranke der Rechtswidrigkeit und der Unsittlichkeit zu beachten, wonach Stiftungen bzw. stifterische Anordnungen nicht dem geschriebenen oder ungeschriebenen zwingenden Recht oder den in der Schweiz herrschenden sittlichen Anschauungen widersprechen dürfen. Alles andere, also zum Beispiel auch eine Verletzung subjektiver Rechte oder eine dem Staat nicht erlaubte Ungleichbehandlung, ist von der Stiftungsfreiheit grundsätzlich gedeckt (Harold Grüninger, Basler Kommentar, 2006, Vor Art. 8089^bis ZGB N.6f.).

2.2 Der Zweck der Stiftung ist vom Stifter vorgegeben und muss sich nicht mit den Interessen der Stiftungsorgane decken. Die Stiftungsaufsicht dient deshalb vorab der Sicherung des Stiftungszwecks einschliesslich der Funktionsfähigkeit der Stiftung (Heinz Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das Personenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, S.319). Es gilt, Gesetzes- und Statutenwidrigkeit sowohl bei der Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens zu verhindern als auch generell bei der Verwaltungs­tätigkeit der Stiftungsorgane (BGE 108 II 497 E.5; BGr, 20.August 2002, 5A.7/2002, E.3.1, www.bger.ch).

2.3 Der massgebliche Auszug der ursprünglichen Stiftungsurkunde vom 13.Dezember 1978 lautet wie folgt:

" 1. Mein gesamtes von mir hinterlassenes Vermögen [ ], einschliesslich der mir zu Eigentum zustehenden Liegenschaft [ ], widme ich einer D-Stiftung [ ], welche ich durch diese letztwillige Verfügung errichte. [ ]

Die Widmung der Liegenschaft [ ], erfolgt mit der Auflage, die Gebäude und den bestehenden Park im Zustand wie an meinem Todestag zu erhalten und fortbestehen zu lassen. Es dürfen keine baulichen Veränderungen erfolgen.

2. Die Stiftung dient folgendem Zweck:

Aus den Erträgnissen des Stiftungsvermögens ist der Unterhalt der gewidmeten Liegenschaft zu bezahlen, wobei der Stiftungsrat verpflichtet ist, jährlich angemessene Rückstellungen vorzunehmen, um diese Erhaltung sicherzustellen.

Der aus den Erträgnissen verbleibende Nettobetrag soll den nachbezeichneten Institutionen zukommen:

[es folgen drei gemeinnützige Institutionen

a)

b)

c) ]

Der Stiftungsrat entscheidet endgültig über die für die Liegenschaft auszuführenden Unterhaltsarbeiten, die Höhe der hierfür vorzunehmenden Rückstellungen und die Höhe des Betrages, welcher an die Destinatäre gem. lit.a c hievor zu verteilen ist."

Nach dem Wortlaut der Stiftungsurkunde bestand der Zweck der Stiftung in erster Linie in der Erhaltung der gewidmeten Liegenschaft. Dafür spricht auch die Auflage, die Gebäude und den Park bestehen zu lassen sowie keine baulichen Veränderungen vorzunehmen. Der Stiftungsrat war verpflichtet, zur Sicherstellung des Unterhalts jährliche Rückstellungen vorzunehmen. Die Begünstigung der drei namentlich erwähnten Institutionen sollte lediglich dann erfolgen, wenn nach der Sicherstellung des Unterhalts der Liegenschaft ein Nettobetrag verbleiben würde. An diesem hauptsächlichen Zweck ändert das dem Stiftungsrat eingeräumte Ermessen nichts. Ein solcher Stiftungszweck war übrigens ohne Weiteres zulässig. Der Stiftungszweck muss weder wohltätig sein noch im öffentlichen Interesse liegen (Hausheer/Aebi-Müller, S.316). Selbst wenn angenommen würde, mit dem hauptsächlichen Zweck seien keine bestimmten Personen begünstigt worden, würde dies nichts an der Zulässigkeit des Zwecks ändern, da das Vorhandensein von Destinatären nicht be­griffsnotwendig ist (Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, S.393). Mit der Vorinstanz ist immerhin anzunehmen, die Stifterin habe nicht daran gezweifelt, dass sich sowohl der hauptsächliche als auch der zweitrangige Zweck verwirklichen liessen.

Die Stifterin verstarb 1986 und war die letzten Lebensjahre unbestrittenermassen pflege­bedürftig. Zum Todeszeitpunkt der Stifterin konnte der Garten der Liegenschaft nicht als "Park" im engeren Sinne bezeichnet werden, sondern glich einem verwilderten Garten. Der Stiftungsurkunde ist aber zu entnehmen, dass zum Errichtungszeitpunkt ein Park bestand. Es ist davon auszugehen, dass die Stifterin damit rechnete, den Park bis zu ihrem Todeszeitpunkt pflegen zu können. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin 3 ist es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen, dass grundsätzlich eine Verpflichtung zur Wiederherstellung des Parks bestand.

2.4 Gemäss revidierter Stiftungsurkunde wird der Zweck auf die Unterstützung der drei erwähnten Institutionen beschränkt. Der Hauptzweck der Erhalt der stiftungseigenen Liegenschaft wird nicht mehr verfolgt. Damit liegt diesbezüglich eine Änderung des Stiftungszwecks und nicht bloss einer Auflage vor, wobei dieser Umstand insofern unerheblich ist, als eine Zweckänderung und die Änderung einer Auflage denselben Voraussetzungen unterliegen (Art.86 Abs.2 ZGB). Mit der verfügten Änderung der Stiftungsurkunde wurde gleichzeitig die Auflage beseitigt, keine baulichen Änderungen vorzunehmen. Geplant ist nun eine Neuüberbauung mit 22 Wohnungen und 30 unterirdischen Parkplätzen. Dieses Bauprojekt widerspricht offensichtlich dem ursprünglichen Stiftungszweck. Damit ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 unerheblich, ob die Beschwerdeführer die Entwicklung der Stiftung bzw. der Umgebung selbst miterlebt haben oder nicht.

3.

3.1 Es ist nun zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine Zweckänderung zulässig ist. Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 86a ZGB womit eine nachträgliche Änderung des Stiftungszwecks unter bestimmten Umständen ermöglicht wird nicht auf Stiftungen anwendbar ist, die wie hier vor dem 1. Januar 2006 errichtet worden sind (Martin Eisenring in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich etc. 2007, Art.86a ZGB N.2; Grüninger, Art.86a ZGB N.11ff.; Thomas Sprecher, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich etc. 2006, S.129ff.).

3.2 Der Zweck gilt als das eigentliche Herzstück der Stiftung. Seine Abänderung tangiert damit die Grundfesten der Stiftung und ist nur unter erschwerten Voraussetzungen möglich. Vorausgesetzt ist objektiv ein Wandel in der Bedeutung und Wirkung des Stiftungszweckes und subjektiv eine Entfremdung vom ursprünglichen Stifterwillen. Die entscheidende Frage lautet, ob sich der Wille des Stifters angesichts der eingetretenen Veränderung der Verhältnisse noch vernünftig, nach der im Stiftungsstatut niedergelegten Art und Weise verwirklichen lässt (Grüninger, Art.85/86 ZGB N.7, mit Hinweisen). Die Stiftung wird vom Stifterwillen beherrscht, wie er in der Stiftungsurkunde definitiv niedergelegt ist. Die Stiftung ist folglich ein starres, unbewegliches, dem Fortschritt verschlossenes Gebilde. Eine behördliche Zweckänderung kann nur im Ausnahmefall und mit grösster Zurück­haltung erfolgen (Leitfaden Stiftungsgründung des Eidgenössischen Departements des Innern, Stand vom 1.Januar 2007, Ziff.13.1 und 13.3, www.edi.admin.ch). Da das Stiftungsvermögen im Wesentlichen vom Stifter stammt, kommt dem historischen, vom Stifter festgelegten Stiftungszweck mindestens so lange eine überragende Bedeutung zu, als die Stiftung von ihrer Anfangsdotation lebt. Der historische Stiftungszweck ist, solange er nur irgendwie vernünftig und erreichbar bleibt, unabänderlich (Brückner, S.389f.).

3.3 Es wird allgemein angenommen, dass die Stiftung dem Willen des Stifters entfremdet worden ist, wenn der ursprüngliche Zweck unsinnig oder gänzlich überholt erscheint oder die Mittel der Stiftung in keinem Verhältnis zum Zweck mehr stehen, weil bedeutende Änderungen erfolgt sind oder der Kreis der Destinatäre neu umschrieben werden muss (BGE133 III 167 [ = Pra 96 (2007) Nr.103] E. 3.1). Die Anpassung des Stiftungszwecks an geänderte Verhältnisse, insbesondere die Erweiterung des Stiftungszwecks durch Streichung einer vom Stifter vorgesehenen Einschränkung, ist zulässig, wenn wichtige Gründe (das heisst gute sachliche Gründe) hierfür bestehen (Brückner, S. 426). Ausgeschlossen ist eine Umwandlung, wenn der bisherige Zweck nach wie vor gut verfolgbar ist, ein anderer aber nützlicher erscheint (Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, 1975, Art.85/86 ZGB N.10).

3.4 Anlass für die Beantragung einer Änderung des Stiftungszwecks war die Kündigung des Mietvertrages durch eine langjährige Mieterin. Der Stiftungsrat stellte an einer Sitzung vom 21.April 2006 fest, die bestehende Liegenschaft könne aufgrund ihrer speziellen Raumaufteilung nicht mehr vermietet werden, weshalb eine Neuüberbauung geplant werden müsse. Gemäss Beschluss der Exekutive der Gemeinde X vom 14.Juni 2006 ist die "in die Jahre gekommene Liegenschaft" trotz laufend vorgenommener Unterhaltsarbeiten wegen der speziellen Raumaufteilung nicht wieder vermietbar. Trotz grosser Anstrengungen habe kein Nachmieter gefunden werden können. Die Aufsichtsbehörde legte in einer Stellungnahme vom 26.September 2006 Folgendes dar: Das im Jahr 1935 erstellte Gebäude befinde sich in einem recht guten baulichen Zustand und sei laufend unterhalten und teilweise renoviert worden. Den heutigen Ansprüchen an Büro- und Gewerberäumlichkeiten entspreche es jedoch nicht. Da die Stiftung trotz "intensivem Suchen" keinen neuen Mieter habe finden können, der diese speziellen Räumlichkeiten habe übernehmen wollen, habe sich die Frage nach einer Teilrenovation des Gebäudes gestellt. Die Abklärungen hätten jedoch ergeben, dass eine Totalrenovation notwendig werden würde, welche sich im Verhältnis zu den Mietzinseinnahmen nicht rechnen würde. Mit anderen Worten hätten die drei Destinatäre über eine gewisse Zeit vermutlich nicht mehr mit einem Geldbetrag unterstützt werden können. Würde die Stiftung das Haus, so wie es sei, weiterführen, könnten aufgrund der "Unvermietbarkeit" und den daraus resultierenden Mindereinnahmen die Destinatäre ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden. Die Stiftung hätte in absehbarer Zeit einen Liquiditätsengpass.

3.5 Die Zulässigkeit der Änderung des Stiftungszwecks hängt vorliegend insbesondere von der Frage ab, ob bei einer Weiterverfolgung des Hauptzwecks tatsächlich ein Liquiditätsengpass zu erwarten ist oder nicht. Andere Umstände, welche zu einer "Entfremdung" gegenüber dem Stifterwillen geführt hätten, werden weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich. Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Stiftung ist zu beachten, dass in Kauf zu nehmen wäre, wenn die drei Destinatäre während einer vorübergehenden Zeit überhaupt nicht begünstigt werden könnten. Wesentlich ist, dass das gewidmete Vermögen zur beabsichtigten Zweckverfolgung hier also: in erster Linie zur Erhaltung der Liegenschaft; in zweiter Linie zur Begünstigung der Destinatäre , wenn auch auf geringem Niveau, gerade noch ausreicht (Hausheer/Aebi-Müller, S.317).

3.5.1 Nach Angaben der Beschwerdeführer wird das Gebäude teilweise wieder vermietet. Die Mieterschaft hätte gerne einen langjährigen Mietvertrag. Die Vermietung des ganzen Gebäudes an ein Sanitärgeschäft habe der Stiftung Brutto-Mietzinseinnahmen von rund Fr.100'000.- (entsprechend einem jährlichen Quadratmeter-Preis von Fr. 165.-) gebracht. Die Stiftung habe nach Rückstellungen jährlich Fr. 21'000.- und im Jahr 2004 sogar Fr.24'000.- an die Destinatäre ausgeschüttet. Der jetzige Teilmieter zahle für die Hälfte des Obergeschosses eine Monatsmiete von rund Fr. 3'500.-, entsprechend einer Jahresmiete von Fr.42'000.- bzw. einem jährlichen Quadratmeter-Preis von rund Fr.280.-. Die Gewerbeliegenschaft könne sinnvoll genutzt und zu einem marktüblichen Preis vermietet werden.

Die Beschwerdegegnerin 3 bringt demgegenüber vor, die Stiftung habe nur einen einzigen Mieter, nämlich ein Architekturbüro, wobei der Mietzins monatlich Fr.2'600.- netto betrage. Die Stiftung erziele damit einen jährlichen Ertrag von nur Fr.31'200.- und nicht von Fr.42'000.-. Das Architekturbüro habe seinerseits einen Teil der Mietfläche untervermietet. Die genauen Konditionen des Untermietvertrages kenne die Stiftung jedoch nicht und diese seien auch irrelevant. Zu Letzterem ist zu bemerken, dass die Bedingungen der Untermiete für den (Haupt-)Vermieter nicht ganz unerheblich sind (Art. 262 Abs.2 lit.a und b des Obligationenrechts).

3.5.2 Zur Finanzierung von Renovationsarbeiten wurde 1991 die Hypothek von Fr.230'000.- um Fr.150'000.- auf Fr.380'000.- erhöht. Die Erfolgsrechnung wies für 2004 einen Reingewinn von Fr.36'227.35 und für das Jahr 2005 einen solchen von Fr.19'830.75 aus (wobei 2005 ein Betrag von Fr.6'298.50 für die Projektierung des Neubaus anfiel). In einem Telefongespräch zwischen einem Stiftungsrat und dem erwähnten Architekturbüro vom 10.Oktober 2005 erklärte das Architekturbüro, an einer mietweisen Übernahme der gesamten Liegenschaft nicht interessiert zu sein. Eventuell bestünde die Möglichkeit, für die freiwerdende Teilfläche im ersten Stock einen zusätzlichen Mieter zu finden. Entsprechende Interessenten seien angeblich vorhanden. Das Architekturbüro wolle jedoch erst dann in weitere Verhandlungen eintreten, wenn feststehe, dass die Stiftung das Mietverhältnis für die bisher gemietete Teilfläche mit dem Architekturbüro verlängere bzw. eine entsprechende Zusage auf eine noch zu vereinbarende Periode bestehe. Falls bezüglich der frei werdenden Teilfläche im ersten Obergeschoss ein Mieter gefunden werden sollte, müsste der Mietvertrag zwischen der Stiftung und dem Neumieter direkt abgeschlossen werden, da das Architekturbüro nicht bereit sei, irgendwelche Risiken einzugehen. Am 16.Februar 2006 wurde mit dem Architekturbüro ein Mietvertrag für Geschäftsräumlichkeiten mit Mietbeginn vom 1.April 2006 abgeschlossen, befristet bis zum 30.September 2006. Die Parteien vereinbarten insbesondere, dass der befristete Mietvertrag ausdrücklich im Hinblick auf ein "bevorstehendes Bauvorhaben" abgeschlossen werde. Der Brutto-Mietzins betrug Fr.2'800.- monatlich. Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin 3 ist das Mietverhältnis verlängert worden.

3.5.3 An der Adresse der stiftungseigenen Liegenschaft sind ein Architekturbüro sowie ein Sanitärgeschäft eingetragen. Beim Sanitärgeschäft handelt es sich um dasselbe, das zuvor langjährige Mieterin der Stiftung war. Die Adresse der Firma befindet sich auch gemäss Handelsregister-Eintrag nach wie vor bei der stiftungseigenen Liegenschaft.

3.5.4 Die Beschwerdegegnerin 3 liess unter anderem eine Rentabilitätsberechnung für den Fall "Bestandesgarantie" erstellen. Dabei wird von Umbau-/Renovationskosten von Fr.500'000.- und Mietzinserträgen nach Umbau/Renovation von Fr.87'300.- ausgegangen. Der Ertragswert (kapitalisierte Mietzinseinnahmen abzüglich Investitionen Umbau/Renovation) beträgt bei dieser Berechnung Fr.955'000.-, die Bruttorendite (Verhältnis Mietzinseinnahmen zu Anlagewert) 2.2%. Als "Landwert" wird dabei der Betrag gemäss einer Studie von 2005 eingesetzt. In jener Studie wurden aber bei der Berechnung des Landwerts die Erstellungskosten für die Neuüberbauung berücksichtigt. In der Bilanz wurde der Liegenschaftswert demgegenüber mit Fr.670'000.- aufgeführt. Der projektierte Neubau hätte Erstellungskosten von Fr.8'800'000.- zur Folge. Die Mietzinserträge würden bei Fr.650'000.- liegen.

3.5.5 Die Beschwerdegegnerin 3 bringt vor, der Nettoertrag würde bei der Variante "Bestandesgarantie" gegenüber der jetzigen Situation nicht verbessert, sondern gar verschlechtert, weshalb dieser Entscheid wirtschaftlich "völlig unsinnig" wäre. Und: "Bei einer üblichen Bruttorendite von 6% müssten Mietzinserträge von gegen CHF 240'000.- p.a. erzielt werden können!"

3.6 Ob eine Bruttorendite von 6% "üblich" ist so die Beschwerdegegnerin 3 , kann dahin gestellt bleiben. Vorliegend ist die Höhe einer möglicherweise erzielbaren Rendite näm­lich irrelevant. Für die Zulässigkeit der Zweckänderung ist ausschliesslich von Belang, ob der Zweck der Stiftung hier: in erster Linie die Erhaltung der Liegenschaft mit den gegebenen finanziellen Mitteln realistischerweise noch erreichbar ist oder nicht.

3.7 Die Vorinstanz hat sich nicht eingehend mit der Abklärung des Sachverhaltes beschäftigt. Sie hat vielmehr vollumfänglich auf die Darstellung der Beschwerdegegnerschaft abgestellt, da die Beschwerdeführer den Vorbringen einzig entgegengesetzt hätten, sie seien der Überzeugung, dass sich die Stiftungsliegenschaft [ ] sinnvoll vermieten lasse.

Zwar ist der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§7 VRG). Dies gilt namentlich für Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörde und welche diese ohne Mitwirkung jener nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, §7 N.4; BGE124 II 361 E.2b,
122 II 385 E.4c/cc; BGr, 11.Dezember 2002, 2A.456/2002, E.3.2, www.bger.ch). Genau dies trifft aber vorliegend nicht zu, denn die Beschwerdeführer weisen zu Recht auf die Schwierigkeiten hin, sich als Aussenstehende über die wirtschaftliche Situation der Stiftung näher zu informieren. Dies gilt umso mehr für die Berechnung der finanziellen Auswirkungen allfälliger Renovationen oder eines Umbaus. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Sachverhalt von sich aus nicht genauer abklärte, zumal mehrere Unklarheiten bestehen:

Die von der Beschwerdegegnerin 3 behauptete "intensive Suche" nach einer neuen Mieterschaft wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind findet in den Akten keine Stütze. Vielmehr bestehen Zweifel daran, ob die Stiftung ernsthaft versucht hat, eine Mieterschaft zu finden, bevor die Neuüberbauung in Betracht gezogen wurde. Gemäss einer Aktennotiz über ein Telefongespräch der Stiftung mit dem Architekturbüro vom Oktober 2005 waren damals jedenfalls nach Angaben des Architekturbüros Interessenten vorhanden. Es versteht sich von selbst, dass die Vermietung einer Liegenschaft, deren Abriss vorgesehen ist, Schwierigkeiten mit sich bringt und zudem bei den Mietzinseinnahmen mit Einbussen zu rechnen ist. Es steht somit nicht fest, welcher Ertrag aus Mieteinnahmen realistischerweise erzielt werden könnte, wenn die Liegenschaft im Wesentlichen im ursprünglichen Zustand belassen würde und unbefristete Mietverhältnisse eingegangen würden. Seltsam mutet zudem an, dass das Sanitärgeschäft, welches zuvor langjährige Mieterin gewesen war, die Adresse der Firma nach wie vor an der stiftungseigenen Liegenschaft führt.

Insbesondere erscheint sodann unklar, wie sich verschiedene baurechtlich zulässige Möglichkeiten einer Renovation der Liegenschaft bzw. eines Umbaus im Einzelnen auf die wirtschaftliche Situation der Stiftung auswirken würden, inklusive einer allfälligen Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung. Die von der Stiftung eingereichte Machbarkeits­studie bzw. die Rentabilitätsberechnung sind diesbezüglich wenig aussagekräftig: In der Machbarkeitsstudie wurden nämlich nur drei Varianten einer Neuüberbauung geprüft. Und die Rentabilitätsberechnung ist kaum von Belang, da wie oben erläutert vorliegend die Höhe einer allfälligen Rentabilität keine Rolle spielen würde, solange der Erhalt der Liegenschaft finanziell noch gesichert wäre. Weiter liegt keine von der Revisionsstelle geprüfte Buchhaltung vor. Aus der vorhandenen Bilanz der Jahre 2004 und 2005 wird sodann nicht klar, wie sich etwa die Kosten für die Verwaltung von Fr.11'431.95 bzw. Fr.14'040.15 und die Stiftungsratshonorare von jeweils Fr.13'000.- zusammensetzen.

3.8 Somit erweist sich der Sachverhalt als unvollständig abgeklärt, weshalb die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (§64 Abs.1 VRG). Zur umfassenden Ab­klärung des Sachverhalts wird die Vorinstanz wohl einen unabhängigen Fachbericht ein­zuholen haben, zumal sich komplexe Fragen betreffend die Finanzen und die wirtschaft­liche Lage der Stiftung stellen. Dabei könnten verschiedene Varianten und ihre Auswirkungen auf die finanzielle Lage der Stiftung überprüft werden; denkbar wäre eine Abstufung der Varianten nach Intensität des baulichen Eingriffs, etwa beginnend bei der Vermietung des Gebäudes im bestehenden Zustand. Bei der Variantenbildung wäre insbesondere zu beachten, dass die geplante Neuüberbauung diejenige Möglichkeit darstellt, welche dem Stifterwillen am wenigsten entspricht. Falls sich ein Neubau als unumgänglich erweisen sollte, wäre zunächst jedenfalls ein kleineres Ausmass des Gebäudes zu prüfen, womit die Erhaltung des Parks bzw. Gartens trotz Neubaus noch ermöglicht würde.

3.9 Im Hinblick auf künftige Verfahren sind folgende, nicht bindende Bemerkungen angebracht: Falls die Erhaltung der Liegenschaft im ursprünglichen Zustand tatsächlich nicht finanzierbar sein sollte, wäre zunächst eine weniger weit gehende Änderung der Stiftungsurkunde zu prüfen, beispielsweise, indem die Auflage, "es dürfen keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden", gestrichen würde, um durch einen Umbau die Vermiet­barkeit der Liegenschaft zu verbessern. Besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass während einer gewissen Zeit nicht verfolgbare oder in Anspruch genommene Zwecke in absehbarer Zeit wieder aktuell werden, so kann die neue Regelung auch befristet werden (Riemer, Art.85/86 N.12). Erst nach Prüfung und Verwerfung dieser Möglichkeiten wäre als ultima ratio eine dauerhafte Zweckänderung in Betracht zu ziehen. Bei Nichterreichen des Stiftungszwecks ist die Stiftungsaufhebung zwingend subsidiär zur Zweckänderung (Art.88 Abs.1 Ziff.1 ZGB; Grüninger, Art.88/89 ZGB N.4; Riemer, Art.85/86 N.38). Der geänderte Stiftungszweck müsste sich am bisherigen möglichst anlehnen. Massgebend ist, wie der Stifter im Zeitpunkt der Anpassung den Zweck vernünftigerweise umschreiben würde (Grüninger, Art.85/86 ZGB N.8).

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den drei Beschwerdeführern und den drei Beschwerdegegnern je zu einem Sechstel aufzuerlegen (§70 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdeführer gelten in diesem Verfahren als einfache Gesellschaft, weshalb sie füreinander solidarisch haften (Bosshart/Kölz/Röhl, §17 N.35). Parteientschädigungen sind weder den Beschwerdeführern noch der Beschwerdegegnerin 3 zuzusprechen, da keine Partei mehrheitlich obsiegt (§17 Abs.2 VRG).

5.

Nach der Regelung von Art.90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder Zwischenentscheide im Sinn von Art.93 BGG zu qualifizieren (Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art.90 N. 9, Art.93 N.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art.90 BGG N.9 Abs.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit.a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit.b).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellungskosten,
Fr. 5'120.-- Total der Kosten.