Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2007.00326)

VB.2007.00326

Entscheid

der 1. Kammer

vom 5. Dezember 2007

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Tanja Pekeljevic.

In Sachen

gegen

und

betreffend Submission,

I.

Mit einer Ausschreibung vom 11. Mai 2007 eröffnete die Stadt Winterthur eine Submission im offenen Verfahren für die Freibadsanierung des Schwimmbads Geiselwald (Baumeisterarbeiten). Innert Frist gingen neun Angebote ein. Mit Beschluss vom 11.Juli 2007 wurde der Zuschlag der C AG zum Preis von Fr.826'962.- erteilt. Dieser Entscheid wurde am 20. Juli 2007 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Am 23.Juli 2007 erhielt die A AG die Mitteilung, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden konnte.

II.

Gegen den Zuschlag erhob A AG am 26. Juli 2007 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.

Die Stadt Winterthur stellte mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin. Sie beantragte ferner, das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Die C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In der Replik vom 13. September 2007 und der Duplik vom 5. Oktober 2007 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2007 wurde auf das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr.27 = BEZ 1999 Nr.13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 41 N.22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art.15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie §2 des Gesetzes vom 15.September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB1999 Nr.18 = BEZ 1999 Nr.11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben. Sie hat die Baumeisterarbeiten zum tieferen Preis offeriert als die Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor der Mitbeteiligten rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art.18 Abs. 2 IVöB; vgl. auch Art.9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6.Oktober 1995 über den Binnenmarkt).

3.

Die Beschwerdegegnerin hatte in den Angebotsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben:

Die Beschwerdeführerin, die das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beanstandet die Bewertung der Zuschlagskriterien Angebotspreis und Lehrlingsausbildung.

3.1 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Beim Preiskriterium bedeutet dies, dass nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. Die beiden Enden der Notenskala sind beim Preiskriterium daher so festzusetzen, dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde bestimmt, welcher auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 30. August 2006, VB.2006.00205, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; 21.April 2004, BEZ2004 Nr.34 E.2.5 und 2.6, ZBl105/2004, S.382).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Preises dem besten Gesamtangebot die maximale Punktzahl 10 zugeordnet und den weiteren Angeboten linear pro 1% Abweichung 0.25 Punkte abgezogen. Diese lineare Skalierung ist sachgerecht. Sie entspricht einer bei Baumeisterarbeiten realistischen Preisspanne von 40%, wie auch die eingereichten (bereinigten) Angebote zwischen Fr.819'257.10 und Fr.1'267'896.85 zeigen. Bei dieser Bewertung erhalten die Beschwerdeführerin für ihr Angebot von Fr.819'257.10 10Punkte und die Mitbeteiligte mit einem Angebot von Fr.826'962.- 9.76Punkte. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hätte der Mitbeteiligten nicht die volle Punktzahl angerechnet werden dürfen. Das Punkteergebnis wurde anschliessend mit 70% gewichtet. Die Bewertung des Preiskriteriums ist nicht zu beanstanden.

3.2 Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die Beschwerdegegnerin das jeweilige Verhältnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der Mitarbeitenden. Die Beschwerdeführerin gab hierzu an, bei einem Gesamtbestand von 33 Beschäftigten 2 Lehrlinge auszubilden. Demgegenüber beschäftigt die Mitbeteiligte 18 Lehrlinge bei 178 Mitarbeitenden. Entsprechend den daraus resultierenden Verhältniszahlen erzielte die Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium 7.5 Punkte und die Mitbeteiligte deren zehn. Auch diese Werte wurden korrekt mit 10% gewichtet.

Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, die Ausbildung von Lehrlingen könne nur durch ausgebildete Fachkräfte vorgenommen werden. Da eigentlich nur eine höhere Fachausbildung dazu befähige, müssten bei der Verhältnisberechnung die Mitarbeiter mit Fachausbildung und die Hilfskräfte ausser Betracht fallen. Dem hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, für die Bewertung werde auf die angegebene Anzahl der Beschäftigten, in der Berufssparte und zum Zeitpunkt der Ausführung, die für den ausgeschriebenen Auftrag wesentlich sind, abgestellt. Dies sei auf dem Formular "Angaben zur Unternehmung" so vorgesehen. Die ausschliessliche Berücksichtigung der Mitarbeiter mit Fachausbildung gar mit höherer Fachausbildung widerspreche den bekannt gegebenen Bedingungen und sei deshalb unzulässig. Diesen zutreffenden Ausführungen hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik keine substanziierten Einwände mehr entgegengesetzt. Es gibt somit keinen Anlass, von der Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen, wonach es bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung auf das Verhältnis der Anzahl Lehrlinge zur Gesamtanzahl der Beschäftigten ankommt (VGr, 20.Dezember 2006, VB.2006.00359, E.7.2; 23.November 2001, VB.2001.00215, E.6, beide unter www.vgrzh.ch). Dass für die Ausbildung der Lehrlinge eine ausreichende Zahl ausgebildeter Fachkräfte zur Verfügung steht, wird zudem durch die kantonalen Aufsichtsbehörden des Berufsbildungswesens gewährleistet.

4.

4.1 Damit ergibt sich, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten nach der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien mit 9.8 Punkten gleichauf liegen. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabebehörde in diesem Fall nach ihrem Ermessen zwischen den beiden Angeboten wählen (RB 2003 Nr.54; VGr, 10.September 2004, VB.2004.00112, E. 5.1, www.vgrzh.ch). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art.16 Abs.2 IVöB; vgl. §50 Abs.3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung ein Missbrauch des Ermessens (Art.16 Abs.1 lit.a IVöB; vgl. §50 Abs.2 lit.c VRG). Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten den Zuschlag erhalten soll, ist eine gewisse Ungleichbehandlung der beiden Anbieter unumgänglich. Beide Angebote haben sich aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich günstig erwiesen und hätten damit den Zuschlag verdient. Es kann jedoch nur ein Angebot berücksichtigt werden. Entscheidend kann daher nur sein, ob sich die Vergabebehörde bei der Auswahl von sachfremden Motiven hat leiten lassen.

4.2 Die Beschwerdegegnerin begründete den Vergabeentscheid bereits in der Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich sinngemäss damit, aufgrund des Punktegleichstands mit der zweitplatzierten Anbieterin handle es sich um einen Ermessensentscheid. Ausschlaggebend sei, dass die berücksichtigte Anbieterin mehr Lehrlinge (im Verhältnis zu den Angestellten) ausbilde. Auf das schriftliche Ersuchen der Beschwerdeführerin hin ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Begründung des Vergabeentscheids innerhalb der Beschwerdefrist. Sie führte aus, als "Bildungsstadt" liege der Stadt Winterthur viel an der Ausbildung von jungen Fachkräften und damit an der Lehrlingsausbildung. Die Mitbeteiligte bilde im Verhältnis erklärtermassen mehr Lehrlinge aus als die Beschwerdeführerin. Aus diesem Grunde sei der Zuschlag in korrekter Ausübung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens der Mitbeteiligten erteilt worden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Replik darf die Vergabebehörde die Begründung des Vergabeentscheids mit Einreichung der Beschwerdeantwort ergänzen (vgl. VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort ergänzend aus, der Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sei mit der Berücksichtigung des Angebots der Mitbeteiligten nicht verletzt, da es sich um preislich gleichwertige Angebote handle. In den seltensten Fällen stimme der Abrechnungsbetrag bei Bauende genau mit dem Offertbetrag überein. Unvorhergesehenes im Bauablauf führe regelmässig zu kleineren grösseren Abweichungen in Bezug auf die Kosten. Preisofferten, die eine Differenz von 0.94% ausweisen, seien auch unter diesem Gesichtspunkt als gleichwertig zu betrachten.

4.3 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Beschwerdegegnerin habe ihr Ermessen überschritten, weil sie das Kriterium der Lehrlingsausbildung zweimal gewertet habe.

Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten berücksichtigt werden soll, erscheint es sachgerecht, dass sich die Vergabebehörde an den vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert. Dies ist im Hinblick auf das Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu beanstanden (vgl. auch VGr GR, 8. Dezember 2003, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2006, S. 82). Damit kann vermieden werden, dass sich die Vergabebehörde beim Entscheid über den Zuschlag auf Kriterien stützt, die sie den Anbietern vorgängig nicht bekannt gegeben hat. Die Begründung für die Auswahl hat jedoch nicht zwingend anhand der Zuschlagskriterien zu erfolgen, solange sie im Zusammenhang mit der betroffenen Vergabe steht und nicht völlig haltlos ist. So könnte man sich fragen, ob es in einer solchen Situation auch zulässig wäre, den ortsansässigen Anbieter offen zu bevorzugen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf der Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner nicht am Nutzen des Angebots orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium verwendet werden (vgl. VGr, 1.November 2006, VB.2005.00514, E.7 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Die Lehrlingsausbildung wurde im vorliegenden Vergabeverfahren als Zuschlagskriterium herangezogen und hätte damit bereits bei der Bewertung der Angebote unter Umständen ausschlaggebend für den Zuschlag sein können. Der Beschwerdegegnerin kann somit nicht vorgeworfen werden, sie habe sich von unsachlichen Beweggründen leiten lassen, weil sie bei gleichwertigen Angeboten dasjenige mit der besseren Lehrlingsausbildung berücksichtigt hat. Ihre Begründung steht im Zusammenhang mit der konkreten Vergabe und ist nicht unhaltbar. Unter diesen Umständen liegt weder ein Missbrauch noch eine Überschreitung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens vor. Die Beschwerdegegnerin hat daher nicht rechtsverletzend entschieden, als sie die ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten aufgrund der besseren Lehrlingsausbildung vergab.

5.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §70 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Die Beschwerdegegnerin hat keine Parteientschädigung verlangt, weshalb ihr praxisgemäss auch keine solche zuzusprechen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6, mit Hinweisen).

6.

Der Auftragswert von Fr. 826'962.- für den gesamten Bauauftrag betreffend Freibadsanierung des Schwimmbads Geiselwald erreicht den gemäss Art.83 lit.f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) als massgeblich bezeichneten Schwellenwert nicht (vgl. Art.1 lit.c der Verordnung des EVD vom 30.November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007; SR172.056.12). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 210.-- Zustellungskosten,
Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

6. Mitteilung an