Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2006.00336)

I.

Am 8. November 2005 kontrollierte die Arbeitskontrollstelle Kanton Zürich eine Baustelle in M. Dabei traf sie auf drei deutsche Staatsangehörige, die dort Bauarbeiten verrichteten. Die Paritätische Landeskommission im Metallgewerbe zeigte am 3. Februar 2006 die Firma B GmbH in X, Deutschland, wegen eines Verstosses gegen die Vorschriften über die minimale Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich erklärtem Landesmantelvertrag im Metallgewerbe an.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich gewährte am 8. Februar 2006 der Firma A GmbH das rechtliche Gehör, worauf diese mitteilte, sie betreibe zwar einen Personalverleih, aber nur an deutsche Unternehmen und keinesfalls grenzüberschreitend in die Schweiz. Auf telefonische Anfrage gab der Geschäftsführer an, die drei angetroffenen Personen seien Mitarbeitende der A GmbH; allerdings sei ihm nicht bewusst gewesen, dass diese in der Schweiz tätig gewesen seien.

In der Folge erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 14.März 2006 einen Strafentscheid und sprach wegen des Verstosses gegen Art.12 Abs.2 des Bundesgesetzes vom 6.Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, SR 823.11) eine Busse von Fr. 1'000.- und wegen des Verstosses gegen Art.2 Abs.1 lit.a des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20) eine Busse im Sinne von Art.9 Abs.2 lit.a EntsG von Fr. 1'500.- aus.

II.

Gegen diesen Strafentscheid liess die A GmbH an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren. Diese verfügte am 12. Juli 2006 die Aufhebung der Busse von Fr.1'000.- wegen des Verstosses gegen das Arbeitsvermittlungsgesetz und lud das Amt für Arbeit und Wirtschaft ein, beim Statthalteramt als zuständiger Behörde Strafanzeige zu erheben. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 21. August 2006 liess die A GmbH beantragen, den Strafentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 14. März 2006 sowie die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 12. Juli 2006 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit verzichtete ausdrücklich auf eine Beschwerdeantwort; die Volkswirtschaftsdirektion beantragte, die Beschwerde unter Kostenfolgen abzuweisen.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid der Volkswirtschaftsdirektion und betrifft in der Sache eine wegen Verletzung des Entsendegesetzes ausgesprochene Verwaltungsbusse. Somit liegt eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde in einer nicht im Negativkatalog von §43 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG) enthaltenen Materie vor, weshalb die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Beschwerden mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- sind einzelrichterlich zu behandeln. In Fällen grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung der Kammer übertragen werden; ist ein Entscheid des Regierungsrates angefochten, hat die Kammer zu entscheiden. Da vorliegend eine Verwaltungsbusse von lediglich Fr. 1'500.- angefochten ist und weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt noch ein Regierungsratsentscheid angefochten wird, ist die einzelrichterliche Zuständigkeit gegeben (§38 Abs.2 und 3 VRG).

2.

2.1 Entsendet ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmer Arbeitnehmerinnen in die Schweiz, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen, so hat er unter anderem die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen vorgeschriebene minimale Entlöhnung zu garantieren (Art.1 Abs.1 lit.a und Art.2 Abs.1 lit.a EntsG). Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin bestimmt sich immer nach schweizerischem Recht (Art.1 Abs.2 EntsG). Bei geringfügigen Verstössen gegen (unter anderem) das Gebot der Einhaltung der minimalen Entlöhnung kann die kantonale Behörde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.- aussprechen. Würde die Ermittlung der natürlichen Person, die die Tat verübt hat, der dafür verantwortlichen Person Untersuchungsmassnahmen bedingen, die im Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären, so kann von einer Verfolgung dieser Personen Umgang genommen und an ihrer Stelle die juristische Person, die Kollektiv- Kommanditgesellschaft die Einzelfirma zur Bezahlung der Busse verurteilt werden (Art.9 Abs.2 lit.a EntsG, Art.7 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR], SR 313.0).

2.2 In subjektiver Hinsicht erfordert die Ausfällung einer Verwaltungsbusse ein Verschulden. Dabei genügt neben dem Vorsatz auch blosse Fahrlässigkeit (Art.333 Abs.3 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB], SR 311.0). Vorsätzlich handelt eine Person, wenn sie mit Wissen und Willen handelt (Art.18 Abs.2 StGB in Verbindung mit Art.2 VStrR). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 130 IV 58 E. 8.2) fällt darunter nicht nur die direkt vorsätzliche, sondern auch die eventualvorsätzliche Tatbegehung, welche vorliegt, wenn der Täter den als möglich vorausgesehenen Erfolg für den Fall seines Eintritts billigt, sich mit ihm abfindet, ihn in Kauf nimmt. Fahrlässig handelt, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art.18 Abs.3 StGB in Verbindung mit Art.2 VStrR).

3.

3.1 Von der Beschwerdeführerin anerkannt und auch durch die Akten belegt ist, dass sie die drei anlässlich der Baustellenkontrolle angetroffenen Personen als Leiharbeiter der Firma B GmbH in X, Deutschland, gestützt auf Arbeitnehmerüberlassungsverträge zur gestellt hatte. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass die drei Personen nicht nach den anwendbaren Bestimmungen über die minimale Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich erklärtem Landesmantelvertrag im Metallgewerbe entlöhnt wurden.

Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, sie sei als Personalverleiherin nicht Arbeitgeberin im Sinne von Art.1 EntsG. Auch seien die drei Personen ohne ihr Wissen in der Schweiz tätig gewesen, weshalb sie diese nicht in die Schweiz entsandt habe. Die Arbeitnehmer hätten nicht auf Rechnung und unter der Leitung der Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der B GmbH gearbeitet, und die Arbeit sei im Rahmen eines Vertrages zwischen dem schweizerischen Auftraggeber und der B GmbH und nicht etwa der Beschwerdeführerin erbracht worden.

3.2 In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art.2 Abs.1 lit.a EntsG vorerst voraus, dass das entsendende Unternehmen Arbeitgeber und die entsandte Person Arbeitnehmer im Sinne von Art.1 EntsG ist. Dies ist vorliegend zweifellos der Fall: Die Beschwerdeführerin blieb auch während des Einsatzes ihrer Mitarbeiter bei der Firma B GmbH weiterhin zur Lohnzahlung verpflichtet, und der Anspruch auf Leistung der Arbeit verblieb bei ihr. Damit erfüllt sie die wesentlichen Eigenschaften einer Arbeitgeberin. Der Personalverleiher wird im Übrigen folgerichtig nicht nur im schweizerischen Recht, sondern auch im auf das Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin und ihren Mitarbeitern grundsätzlich anwendbaren deutschen Recht als "Arbeitgeber" bezeichnet (für die Schweiz: Art.12 Abs.1 AVG; für Deutschland: Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung [AÜG] vom 7.August 1972, §1 Absatz 1).

Die beschäftigten Personen waren auch während ihres Einsatzes bei der Firma B GmbH auf Rechnung der Beschwerdeführerin tätig, floss dieser doch der Erlös für die geleistete Arbeit zu. Zudem ging das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur teilweise auf den Einsatzbetrieb über, nämlich nur insoweit, als dieses sich auf die konkrete Ausführung der Arbeit bezieht. Dem Personalverleiher verbleiben aber wesentliche Teile des Weisungsrechts; unter anderem bestimmt er auch über den Abbruch des Einsatzes (Andreas Ritter, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 1994, S.22). Im Übrigen soll mit der Formulierung "auf seine Rechnung und unter seiner Leitung" primär klar gestellt werden, dass die entsandte Person nicht auf eigene Rechnung und selbständig, beispielsweise als Unternehmerin Unterakkordantin, tätig ist, sondern dem Entsender rechtlich untergeordnet ist.

Weiter erbrachten die entsandten Arbeitnehmer ihre Dienste im Rahmen des Verleih- Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und der B GmbH, welche Empfängerin der Arbeitsleistung war. Dass Letztere diese Leistungen zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen weiter verwendete, ändert daran nichts.

Da die den drei entsandten Arbeitnehmern gewährte Entlöhnung unbestrittenermassen und nachweislich unter den Minimalansätzen des anwendbaren allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages lag, sind damit alle objektiven Tatbestandselemente erfüllt.

3.3 Wie erwähnt, wird schon die bloss fahrlässige Begehung sanktioniert. Zu prüfen ist deshalb, ob die Beschwerdeführerin den Einsatz ihrer drei Mitarbeiter in der Schweiz zu ungenügenden Löhnen bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte verhindern können.

Die Beschwerdeführerin stellte ihre drei Arbeitnehmer einem an der Grenze zur Schweiz liegenden Unternehmen der Baubranche zur Verfügung. Dies allein genügt zwar noch nicht zur Annahme eines Verschuldens. Hingegen ergab sich aus dem Einsatzort und der Branche, dass ein Einsatz der Leiharbeiter in der Schweiz im Bereich des Möglichen lag. Somit hatte die Beschwerdeführerin dafür besorgt zu sein, dass ihre Arbeitnehmer nicht in der Schweiz (oder gegebenenfalls erst nach Erhöhnung des Lohnes auf die schweizerische Minimalentlöhnung) tätig werden würden. Wie sie dies im Einzelnen hätte tun können, braucht hier nicht erschöpfend dargetan zu werden. So hätte sie ihre Arbeitnehmer klar entsprechend anweisen können. Sie hätte auch vom Einsatzbetrieb verlangen können, über die Einsatzorte orientiert zu werden. Sie kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, der Einsatzort sei nur in der ersten Auftragsbestätigung aufgeführt und für die späteren Einsatzorte sei nicht jedes Mal ein neuer Auftrag erteilt eine neue Auftragsbestätigung erstellt worden. So sei lediglich "der Arbeitsbeginn festgehalten und als Einsatzort ("Baustellenanschrift") das Domizil der B GmbH angegeben" worden. Damit zeigt sich, dass sie sich nicht weiter darum gekümmert hatte, wo ihre Arbeitnehmer konkret eingesetzt werden würden. Es ist aus den Akten nichts ersichtlich, was darauf hindeutete, dass die Beschwerdeführerin irgend etwas vorgekehrt hätte, um den Einsatz ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz die Unterschreitung der Minimallöhne zu verhindern, und sie behauptet dies auch nicht. Somit muss sie sich vorwerfen lassen, wenn nicht eventualvorsätzlich, so doch fahrlässig die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz zu Löhnen unter Missachtung der Bestimmungen über die minimale Entlöhnung herbeigeführt zu haben.

4.
Ob die Beschwerdeführerin (auch) gegen Art.12 Abs.2 AVG verstossen hat und deswegen zu bestrafen ist, kann hier offen bleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind dazu nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die ordentlichen Strafverfolgungsbehörden zuständig. Vorliegend wäre die Erfüllung dieses Tatbestandes als Vorfrage nur dann zu prüfen, wenn dies einen Einfluss auf die Anwendung von Art.9 Abs.2 lit.a EntsG hätte. Dies wäre dann der Fall, wenn zwischen diesen beiden Gesetzesverstössen so genannte unechte Konkurrenz bestünde, mithin also der eine Tatbestand im Verhältnis zum anderen subsidiär speziell wäre der eine durch den anderen konsumiert würde. Ob echte unechte Konkurrenz vorliegt, beurteilt sich unter anderem entscheidend danach, welches Rechtsgut die jeweilige Bestimmung schützen will.

Die Bestimmungen des Entsendegesetzes über die Minimallöhne bezwecken den Schutz der inländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vor Sozial- und Lohndumping durch entsandte Arbeitnehmende (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23.Juni 1999 [BBl 1999, 6394]). Demgegenüber soll das Arbeitsvermittlungsgesetz den Leiharbeiter und die Leiharbeiterin vor den dem Personalverleih immanenten spezifischen Gefährdungen insbesondere bezüglich der Sicherung und Durchsetzung des individuellen Lohnanspruches bewahren und knüpft deshalb die Bewilligung zum Personalverleih an verschiedene Bedingungen und Auflagen (Art.12ff. AVG; Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 568; Ritter, S.30 f.). Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist verboten, weil gegenüber Verleihbetrieben im Ausland nicht kontrolliert werden könnte, ob sie diese Bestimmungen einhalten (Art.12 Abs.2 AVG; BBl 1985 III 610). Die Vorinstanz erwähnt als Zweck des Arbeitsvermittlungsgesetzes die Verhinderung von grenzüberschreitendem Lohn- und Sozialdumping. Dies bezieht sich aber lediglich auf die im Rahmen des (gescheiterten) EWR-Projektes geplante Revision des Arbeitsvermittlungsgesetzes, womit der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz zulässig geworden wäre, welche aber in diesem Punkt dann ebenfalls nicht zustande kam (vgl. Ritter, S.67 f.). Der Schutz vor Sozial- und Lohndumping in Zusammenhang mit der vorübergehenden Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmenden durch einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ist dann im Entsendegesetz geregelt worden. Die beiden Gesetzesbestimmungen haben somit einen unterschiedlichen Zweck: Das Entsendegesetz schützt die inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Art.12 Abs.2 AVG letztlich die ausländischen Leiharbeiterinnen und Leiharbeiter. Damit besteht echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art.2 Abs.1 lit.a EntsG und des Verstosses gegen das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz gemäss Art.12 Abs.2 AVG.

5.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der objektive und subjektive Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art.2 Abs.1 lit.a EntsG erfüllt ist, was ungeachtet eines allfälligen Verstosses gegen Art.12 Abs.2 AVG zur Ausfällung einer Verwaltungsbusse führt. Die Bemessung dieser Verwaltungsbusse wurde nicht gerügt; im Übrigen erweist sie sich als verhältnismässig.

Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§70 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen (§17 Abs.2 VRG).

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 1'060.-- Total der Kosten.