Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2005.00116)

I.

A, 1976 geborener kroatischer Staatsangehöriger, reiste im Jahre 1991 im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz zu seiner hier lebenden Mutter ein und erhielt 1992 die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, wo er seither auch ununterbrochen lebt.

Im Juli 1997 heiratete er die 1974 geborene Schweizerin C und Ende 1997 gebar sie den gemeinsamen Sohn D.

Am 28.November 1997 wurde A von der Bezirksanwaltschaft V wegen Betrugs mit zehn Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, bestraft. Wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs, begangen im Zeitraum Dezember 1997 bis Juli 1998, verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Erkenntnis vom 9.Mai 2000 zu vier Jahren Zuchthaus, abzüglich 72 Tagen Untersuchungshaft. Weiter wurde der Vollzug der bedingt ausgesprochenen Strafe der Bezirksanwaltschaft V von zehn Tagen Gefängnis angeordnet. Das Bezirksgericht W sprach ihn mit Urteil vom 21.Dezember 2000 des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des mehrfachen Diebstahls und Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Hehlerei etc. schuldig und bestrafte ihn als Zusatzstrafe zum erwähnten obergerichtlichen Urteil mit sechs Monaten Gefängnis unbedingt, abzüglich 98 Tagen Untersuchungshaft, und einer Busse von Fr.100.- sowie einer bei einer Probezeit von fünf Jahren bedingt ausgesprochenen Landesverweisung von acht Jahren. Die dieser Verurteilung zugrunde liegenden Delikte fallen in die Zeit von März 1997 bis Ende 1999. Am 23.November 2002 wurde er mit einer Probezeit von drei Jahren aus dem Vollzug all dieser Freiheitsstrafen bedingt entlassen.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A am 22.August 2003 der versuchten Gefährdung der Sicherheit mit Waffen, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie der Anstiftung dazu schuldig und verhängte eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis unbedingt abzüglich 37 Tagen Untersuchungshaft. Die diesem Urteil zugrunde liegenden Delikte hatte er zwischen 1999 und Juni 2001 begangen. Seine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10.Dezember 2003 ab. Er verbüsste diese Strafe in Halbgefangenschaft in X und wurde am 5.Februar 2005 mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich veranlasste am 15.September 2004 die Anhörung von A sowie seiner Ehefrau. Nachdem die Ehegatten durch die Kantonspolizei Zürich respektive durch die Stadtpolizei X befragt worden waren, beschloss der Regierungsrat am 9.Februar 2005, A für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz auszuweisen.

II.

A liess am 14.März 2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, eventualiter die Dauer der Ausweisung auf fünf Jahre zu verkürzen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, sowie vorsorglicherweise die Vollstreckung der Ausweisung aufzuschieben.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit beantragte namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gestützt auf §43 Abs.1 lit.h in Verbindung mit Abs.2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Ausweisungen, die von einer kantonalen Be­hör­de aufgrund von Art.10f. des Bundesgesetzes vom 26.März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) angeordnet werden (Art.100 Abs.1 lit.b Ziffer4 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16.Dezember 1943 econtrario).

Vorliegend stützt sich der Beschwerdegegner angesichts der strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers auf den Ausweisungsgrund von Art.10 Abs.1 lit.a ANAG, wonach eine ausländische Person aus der Schweiz ausgewiesen werden kann, wenn sie wegen eines Verbrechens Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Weiter befand er den Beschwerdeführer wegen dieses Verhaltens als nicht gewillt fähig, sich an die hier geltende Ordnung zu halten, und erachtete damit auch den Ausweisungsgrund von Art.10 Abs.1 lit.b ANAG als erfüllt. Damit ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerde an das Verwaltungsgericht kommt vorliegend von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, da die Vorinstanz nichts anderes angeordnet hat (§55Abs.1 VRG). Der Antrag, es sei vorsorglich die Vollstreckung der Ausweisung aufzuschieben, erweist sich damit als gegenstandslos.

3.

Eine Ausweisung setzt vorerst voraus, dass ein in Art.10 Abs.1 lit.a-d ANAG genannter Grund vorliegt. Die Ausweisung kann befristet, aber für nicht weniger als zwei Jahre, unbefristet erfolgen und ist nur dann zulässig, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art.11 Abs.1 und 3 ANAG). Massgeblich sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (Art.16Abs.3 der Vollziehungsverordnung vom 1.März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]). Vorzunehmen ist eine sich auf die gesamten Umstände des Einzelfalls stützende Verhältnismässigkeitsprüfung, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Fernhaltung der ausländischen Person und anderseits ihr und ihrer Familie privates Interesse am Verbleiben zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen sind (BGE125 II 521 E.2b, 122 II 433 E.2c). Ob die Ausweisung angemessen, das heisst verhältnismässig ist, ist sodann eine vom Gericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. zur gleichen Kognition im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor Bundesgericht: BGr, 28.Juni 2004, 2A.353/2004, E.2.1, www.bger.ch, mit Hinweisen).

4.

4.1 Ein Anspruch auf weiteren Verbleib in der Schweiz kann sich aus dem in Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens ergeben. Art.13 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (BV) entspricht materiell der Garantie von Art.8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE129 II 215 E.4.2, 126 II 377 E.7). Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts sind weitere (bzw. differenzierende) Kriterien zu berücksichtigen, wenn sich der Betroffene auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art.8 EMRK bzw. Art.13 BV be­rufen kann (VGr, 7. Juli 2004, VB.2004.00061, E.2.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Auf Art.8 EMRK können sich ausländische Staatsangehörige berufen, die nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht vorab Schweizer Bürgerrecht Niederlassungsbewilligung in der Schweiz haben. Unter die familiären Beziehungen, die einen Bewilligungsanspruch verschaffen können, fallen in erster Linie jene zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE126 II 335 E.2a, 120 Ib 257 E.1c, 118 Ib 145 E.4; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N.571f.).

4.2 Zwar garantiert das in Art.8 Abs.1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem bestimmten Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen sind aber nur statthaft, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint (Art.8 Abs.2 EMRK). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art 8 Abs.2 EMRK auf die nachfolgenden Kriterien ab (EGMR, 2.August 2001, Boultif, 54273/00, §48, hudoc.echr.coe.int = VPB65/2001 Nr.138; ferner BGr, 22.Oktober 2001, 2A.296/2001, E.3a/bb, www.bger.ch):

4.3 Verübt eine ausländische Person ein Verbrechen Vergehen, hat bereits das Strafgericht die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art.55 StGB). Sieht es hiervon ab gewährt es für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, trotzdem die Ausweisung zu verfügen; sie dürfen strenger urteilen als das Strafgericht und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Beurteilung vornehmen. Dem Resozialisierungsgedanken ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE129 II 215 E.3.2 S.216f., mit Hinweisen).

Aus dem Umstand, dass gegen den Beschwerdeführer keine vollziehbare strafrechtliche Landesverweisung besteht, kann deshalb entgegen dessen Auffassung nicht auf die Unverhältnismässigkeit der ausländerrechtlichen Ausweisung geschlossen werden.

5.

Vorliegend anerkennt der Beschwerdeführer zu Recht, dass aufgrund der ergangenen Strafurteile der Ausweisungsgrund von Art.10 Abs.1 lit.a ANAG formell vorliegt. Es kann daher offen bleiben, ob der Beschwerdeführer auch noch den weiteren Ausweisungsgrund gemäss Art.10 Abs.1 lit.b ANAG erfüllt hat, wie der Beschwerdegegner annimmt.

Der Beschwerdeführer erachtet hingegen die Ausweisung als unangemessen und als nicht vereinbar mit der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art.8 EMRK.

6.

6.1 Ausgangspunkt für die ausländerrechtliche Interessenabwägung gemäss Art.11 Abs.3 ANAG ist das Verschulden der ausländischen Person, welches vorab im Strafmass seinen Ausdruck findet. Da das Strafgericht bei der Strafzumessung auch schuldherabsetzende Umstände berücksichtigt, ist im Ausweisungsverfahren weitgehend auf die Würdigung des Verschuldens im Strafurteil abzustellen (BGr, 28.Juni 2004, 2A.353/2004, E.2.2, www.bger.ch). Ebenso ist die Auffassung des Strafgerichts zum Schuldpunkt grundsätzlich bindend. Die Kritik des Beschwerdeführers, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Obergericht schon den Versuch der Gefährdung der Sicherheit mit Waffen im Sinne von Art.260^quater StGB für strafbar erachtete, ist deshalb hier unbeachtlich.

Die Ausweisung erfolgte aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt fünf Jahren vier Monaten und zehn Tagen. Allein die Dauer dieser verhängten Strafen zeigt, dass der Beschwerdeführer schwere Delikte begangen hat und sich ein erhebliches Verschulden vorwerfen lassen muss. Im Vordergrund steht dabei die Serie von rund 50 Einbrüchen mit einem Deliktsbetrag von ungefähr Fr.230'000.- und einem angerichteten Sachschaden von rund Fr.80'000.-. Dabei schreckten der Beschwerdeführer und seine Komplizen auch nicht davor zurück, gegen einen wider Erwarten anwesenden Bewohner massiv körperliche Gewalt anzuwenden, obwohl sie sich noch hätten zurückziehen können. Dies führte zur Verurteilung wegen bandenmässigen Raubes. Das Obergericht erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers denn auch als schwer und bestrafte ihn mit vier Jahren Zuchthaus.

Noch während des Vollzugs dieser und anderer Strafen in der Strafanstalt E versuchte der Beschwerdeführer im Juni 2001 für nicht eruierbare Mitinsassen, Waffen zu vermitteln. Zudem stiftete er seinen Bruder an, ihm aus Deutschland ein Elektroschock­gerät zu beschaffen. Deswegen sowie wegen des Besitzes einer im Jahre 1999 erworbenen Maschinenpistole, verschiedener Munition und dreier Wurfsterne wurde er vom Obergericht im Berufungsverfahren mit zehn Monaten Gefängnis bestraft. Das Gericht erachtete das Verschulden hinsichtlich des Tatbestandes der Gefährdung der Sicherheit mit Waffen als sehr schwer. Es sei nur deswegen beim Versuch geblieben, weil sich niemand gefunden habe, der die Waffen in die Schweiz transportierte. Erschwerend wirkte sich in diesem Zusammenhang auch aus, dass der Beschwerdeführer während des Strafvollzuges und innerhalb der Probezeit gehandelt hatte.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer massiv und über einen längeren Zeitraum von über vier Jahren, insbesondere im Jahre 1997 und letztmals im Juni 2001, delinquiert und die öffentliche Sicherheit und Ordnung in gravierender Weise verletzt hat. Nicht einmal das Urteil von vier Jahren Zuchthaus und die laufende Verbüssung dieser Strafe konnten ihn von weiterer Delinquenz abhalten. Mithin besteht ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers.

6.2 Dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung ist das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Das private Interesse ist aufgrund der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers sowie der Beziehung zu seiner Familie zu bestimmen.

Der Beschwerdeführer wuchs zusammen mit zwei Brüdern in seiner Heimat bei seinen beiden Eltern auf, bis diese etwa 1987 geschieden wurden. Fortan lebte er mit seinen Brüdern bei seiner Mutter, die schon seit 1985 jeweils als Saisonnière in der Schweiz war. 1991 reisten er, inzwischen vierzehnjährig geworden, und seine Brüder in die Schweiz zu ihrer Mutter, die wieder geheiratet hatte. Im November 1992 zog die Familie von Y nach Zürich, wo der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung erhielt. Hier arbeitete er im Gastgewerbe, besuchte verschiedene Kurse, liess sich als Bodyguard und Privatdetektiv und dann als Programmierer, PC-Supporter und Webmaster ausbilden. 1996/97 führte er eine eigene Sicherheitsfirma, blieb aber wirtschaftlich erfolglos. Fortan war er in der EDV-Branche tätig, bis er verhaftet wurde und dann auch seine Strafen zu verbüssen hatte. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug ist er selbständig als Finanzberater und in der Telekommunikationsbranche tätig.

Seit Juli 1997 ist er mit seiner heutigen Ehefrau verheiratet. Der ältere Sohn D ist heute acht Jahre alt und besucht die Schule. Auf Herbst 2005 wurde noch ein Kind erwartet. Die Ehefrau ist gebürtige Schweizerin und war früher als Hotelfachassistentin tätig. Die Mutter und ein Bruder des Beschwerdeführers leben in der Schweiz, ein anderer Bruder wurde ausgewiesen. Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs hatte die Ehefrau noch ausgeführt, zum Wohle des Sohnes würde sie wohl hier bleiben, anderseits würde sie ihrem Mann aber auch ins Ausland folgen. In der Beschwerdeschrift liess der Beschwerdeführer dazu ausführen, mit der Geburt des auf Herbst 2005 erwarteten zweiten Kindes wäre es der Familie nicht mehr zuzumuten, die Schweiz zu verlassen getrennt vom Beschwerdeführer zu leben. Die Ehe und das Familienleben des Beschwerdeführers sind intakt. Da er die letzte Strafe in Halbgefangenschaft verbüssen konnte, blieb der Kontakt zu Ehefrau und Sohn, wenn auch etwas reduziert, aufrechterhalten.

Der Beschwerdeführer hat den Kontakt zu seinem Heimatland nie ganz abgebrochen und geht einmal jährlich dorthin in die Ferien. Die Ehefrau spricht nur wenig Kroatisch und kennt das Land lediglich von Ferienaufenthalten her.

Es ergibt sich somit, dass es dem Beschwerdeführer ohne weiteres zugemutet werden kann, in sein Heimatland einen Drittstaat auszureisen. Seine vielfältigen beruflichen Ausbildungen und Erfahrungen ermöglichen es ihm, auch anderswo wirtschaftlich Fuss zu fassen. Hingegen stellte eine Ausreise für die Schweizer Ehefrau und insbesondere den hier schon eingeschulten Sohn D eine grosse Härte dar.

Das private Interesse des Beschwerdeführers und seiner Familie am Verbleib in der Schweiz ist erheblich.

6.3 Die konkrete Interessenabwägung aufgrund der dargestellten relevanten Umstände ergibt nun, dass das sehr grosse öffentliche Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers das private Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Auch wenn die Familie des Beschwerdeführers nach der Ausweisung hier bleibt, wird der Kontakt angesichts der nicht allzu grossen Distanz zwischen der Schweiz und Kroatien nicht gänzlich abgebrochen. Obschon die Ausweisung den Beschwerdeführer grundsätzlich daran hindert, die Schweiz wieder zu betreten (BGr, 19. Juli 2002, 2A.141/2002, E.3.3, www.bger.ch), sieht das Gesetz zudem vor, dass die Ausweisung in Ausnahmefällen vorübergehend eingestellt werden kann (Art.11 Abs.4 Satz2 ANAG). Damit wird es dem Ausgewiesenen ermöglicht, seine Angehörigen in der Schweiz zu besuchen, sofern eine Interessenabwägung dies gebietet (Andreas Zünd in: Peter Uebersax et. al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz.6.26).

Diese unter Berücksichtigung auch der familiären Beziehungen vorgenommene Interessenabwägung hält auch vor Art.8 EMRK und Art.13 BV stand. Aus der vom Beschwerdeführer angeführten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in den Fällen Beldjoudi gegen Frankreich und Moustaquim gegen Belgien lässt sich nicht anderes entnehmen: Mohand Beldjoudi war ursprünglich wie auch seine Eltern französischer Staatsbürger und verlor diese Staatsangehörigkeit 1963 mit 13 Jahren lediglich deshalb, weil seine Eltern es nach der Unabhängigkeit Algeriens versäumten, innert Frist eine Erklärung betreffend die Anerkennung der französischen Staatsangehörigkeit abzugeben. Zudem war er in Frankreich geboren und hatte sein gesamtes Leben dort verbracht (EGMR, 26.März 1992, Beldjoudi, 12083/86, §§9 und 77, hudoc.echr.coe.int). Im Falle von Abderrahman Moustaquim ging es um Delikte, die dieser allesamt als Jugendlicher und noch nicht als Erwachsener begangen hatte (EGMR, 18.Februar 1992, Moustaquim, 12313/86, §§10-15 und 44, hudoc.echr.coe.int). Demgegenüber wurde der Beschwerdeführer im Erwachsenenalter mit 21 bis 25 Jahren straffällig.

Die verfügte Ausweisung erweist sich damit im Grundsatz als verhältnismässig.

6.4 Der Beschwerdeführer erachtet eventualiter die Dauer der verfügten Ausweisung von zehn Jahren als unverhältnismässig lange und beantragt, diese auf fünf Jahre zu reduzieren. Zur Begründung verweist er darauf, bei einer bloss fünfjährigen Ausweisung könnte das jüngste Kind hier eingeschult werden und der Sohn D könnte dann hier eine anständige Ausbildung machen, was in Kroatien kaum möglich wäre. Angesichts der besonderen Härte, die die Ausweisung für die Familie bedeutet und der mit dem Alter abnehmenden Rückfallgefahr erscheint es zur Erreichung des Sicherungszweckes ausreichend, den Beschwerdeführer für die Dauer von fünf Jahren des Landes zu verweisen. Nach Ablauf dieser Dauer wird er bereits gegen Mitte Dreissig sein und seit seinem letzten Delikt werden schon neun Jahre vergangen sein, womit die Rückfallgefahr, insbesondere mit Bezug auf Gewaltdelikte, weiter erheblich vermindert sein wird. Der Familie wird es damit ermöglicht, dem Beschwerdeführer vorübergehend ins Ausland zu folgen und so eine Trennung zu vermeiden, ohne dass die Kinder deswegen die Einschulung respektive den Einstieg in die Ausbildung hier in der Schweiz verpassten.

Die Dauer von zehn Jahren erweist sich demnach angesichts dieser besonderen Umstände als unverhältnismässig lange und es erscheint angemessen, die Dauer der Ausweisung auf fünf Jahre zu befristen.

7.

Da der Beschwerdeführer mehrheitlich unterliegt, sind ihm ¾ der Gerichtskosten aufzuerlegen (§13 Abs.2 Satz1 in Verbindung mit §70 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§17 Abs.2 VRG). Dem Beschwerdegegner ist ¼ der Gerichtskosten aufzuerlegen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

6. Mitteilung an