Urteil Verwaltungsgericht (ZH - PB.2005.00034)

I.

A stand seit Herbst 1997 mit einem Teilzeitpensum im Dienst der Gemeinde X. Mit Beschluss vom 8.Juli 2003 löste die Gemeinde X das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigung per Ende Januar 2004 auf.

II.

Gegen die Kündigung rekurrierte A an den Bezirksrat Y. Mit Beschluss vom 25.Mai 2005 lehnte der Bezirksrat Y den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat.

III.

Dagegen erhob A am 22.Juni 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte (sinngemäss), den angefochtenen Bezirksratsbeschluss aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen, eventualiter ihm eine Entschädigung zuzusprechen. Zudem sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung und für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Der Bezirksrat Y verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung, während die Gemeinde X in ihrer Beschwerdeantwort beantragen liess, die Beschwerde unter Entschädigungsfolge zulasten von A abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche Anordnung gemäss §74 Abs.1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG). Das Verwaltungsgericht ist als personalrechtliche Beschwerdeinstanz zuständig für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts. Das Dienstverhältnis des Gemeindepersonals ist dabei zwingend öffentlich­rechtlicher Natur (Alfred , Vorbem. zu §§74-80d N.6, §74 N.1; Art.11 Abs.2 der Kantonsverfassung vom 18.April 1869 bzw. Art.47 Abs.1 der vom Volk in der Abstimmung vom 27.Februar 2005 gutgeheissenen und am 1.Januar 2006 in Kraft tretenden neuen Kantonsverfassung; §72 Abs.1 des Gemeinde­gesetzes vom 6.Juni 1926).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Übersteigt der Streitwert Fr.20'000.-, so entscheidet das Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung (§38 Abs.1 und 2 VRG).

Als Streitwert bei Streitigkeiten um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelten die Bruttobesoldungsansprüche bis zur Anhängigmachung der Sache vor Verwaltungsgericht, zuzüglich Ansprüche bis zur in diesem Zeitpunkt nächstmöglichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S.561ff., 572, mit Hinweisen). Vorliegend ist die Zulässigkeit der per Ende Januar 2004 verfügten Kündigung strittig; im Zeitpunkt, als die Beschwerde anhängig gemacht wurde, wäre eine Kündigung nach der Personalverordnung der Gemeinde X unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Monaten frühestens per 31.Dezember 2005 möglich gewesen. Der Streitwert entspricht den Bruttobesoldungsansprüchen vom 1.Februar 2004 bis 31.Dezember 2005 und übersteigt somit Fr.20'000.-, weshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden ist.

2.

2.1 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Allgemeinen sowie der Kündigungsschutz im Besonderen sind in der kommunalen Personalverordnung geregelt, die sich weit gehend an das kantonale Personalgesetz vom 27.September 1998 (PG) anlehnt:

Die Kündigung durch die Gemeinde darf nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich sachlich nicht gerechtfertigt, so bemisst sich die Entschädigung nach Art.336a OR. Hinsichtlich der Kündigung zur Unzeit richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen ebenfalls nach den Bestimmungen des Obligationenrechts: So darf nach Art.336c Abs.1 lit.b OR der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während einer je nach Dienstjahr unterschiedlichen Sperrfrist nicht kündigen, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit durch Unfall ganz teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Eine während einer Sperrfrist erklärte Kündigung ist nichtig (Art.336c Abs.2 OR). Sodann schreibt die Personalverordnung vor, dass die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung grundsätzlich anzuhören sind.

2.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt und folglich auch nicht nichtig sei. Sie betrachtete dabei die vom Beschwerdeführer behauptete Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung nicht als erwiesen. Die Kündigung sei zudem nicht missbräuchlich, und schliesslich sei dem Beschwerdeführer in deren Zusammenhang auch nicht das rechtliche Gehör verweigert worden.

Zunächst ist daher zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf den Tatbestand der Kündigung zur Unzeit berufen kann. Ist dies zu verneinen und die Kündigung damit gültig, stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob dem Beschwerdeführer immerhin eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung zusteht.

3.

3.1 Am Sonntag, dem 22.Juni 2003, teilte der Beschwerdeführer seinem direkten Vorgesetzten per E-Mail mit, dass er per sofort für seine Arbeit krank geschrieben sei, ein Arztzeugnis folge. Mit Schreiben vom 25.Juni 2003 erklärte der Allgemeinmediziner Dr. C zuhanden des zuständigen Mitglieds der Gemeindeexekutive, es sei wünschbar, dass der Beschwerdeführer vorderhand von seinem Amt aus gesundheitlichen Gründen dispensiert werden könne. Mit eingeschriebenem Brief vom 2.Juli 2003 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auf, am 4.Juli 2003 auf der Gemeinde zu erscheinen, damit ihm mit Blick auf seine in Betracht zu ziehende Entlassung das rechtliche Gehör gewährt werden könne. Zudem hielt die Beschwerde­gegnerin fest, dass das Schreiben von Dr. C nicht bescheinige, dass er, der Beschwerdeführer, in relevanter Weise aus gesundheitlichen Gründen an der Aufgaben­erfüllung beeinträchtigt sei. Nachdem der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers noch gleichentags bekannt gab, dass er am anberaumten Anhörungstermin verhindert sei, teilte die Beschwerde­gegnerin dem Beschwerdeführer am darauf folgenden Tag mit, die Anhörung könne aus terminlichen Gründen nicht verschoben werden. Am 4.Juli 2003 schliesslich erklärte der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers, dass dieser aus gesundheitlichen Gründen nicht zur Anhörung erscheinen könne, und am 7.Juli 2003 anerbot er, Dr. C vom Arztgeheimnis zu entbinden.

Mit Beschluss vom 8.Juli 2003 kündigte die Beschwerdegegnerin das Dienstverhältnis mit dem Beschwerdeführer. Dabei hielt sie fest, dass sie den Beschwerdeführer bereits am 2.Juli 2003 darauf hingewiesen habe, dass das Schreiben von Dr. C vom 25.Juni 2003 seine Arbeitsunfähigkeit nicht bescheinige. Am 11.Juli 2003 forderte die Beschwerde­gegnerin den Beschwerdeführer zudem auf, die Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen.

Mit Arztzeugnis vom 14.Juli 2003 bestätigte der Psychiater Dr. D, dass der Beschwerdeführer seit dem 18.April 2002 bei ihm in Behandlung stehe und seit dem 25.Juni 2003 und bis auf weiteres in seiner (hier fraglichen) Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen zu 100 % nicht arbeitsfähig sei. Am 10.September 2003 bestätigte Dr. D diese Diagnose und schrieb den Beschwerdeführer für einen weiteren Monat krank.

3.2 Die Vorinstanz ordnete zur Abklärung des Sachverhaltes eine schriftliche Befragung von Dr. D an, nachdem der Beschwerdeführer diesen vom Arztgeheimnis entbunden hatte. Mit Schreiben vom 15.Dezember 2003 führte Dr. D im Wesentlichen Folgendes aus:

Er kenne und betreue den Beschwerdeführer seit April 2002 kontinuierlich und ohne grössere Unterbrüche. Der Beschwerdeführer sei am 4.Juni, 24.Juni und 14.Juli 2003 in seiner Sprechstunde gewesen, dazwischen hätten mehrere telefonische Kontakte stattgefunden. Zwischen den beiden letztgenannten Konsultationen habe sich der psychische Zustand des Beschwerdeführers drastisch verschlechtert, in der Konsultation vom 14.Juli 2003 habe sogar die Frage der Suizidalität diskutiert werden müssen. In jenem Zeitpunkt habe es keinen Zweifel mehr daran gegeben, dass die Befreiung von der (hier fraglichen) Arbeit ultimativ notwendig und unumgänglich gewesen sei. Die massiven Vorwürfe, mit denen der Beschwerdeführer durch den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 8.Juli 2003 konfrontiert gewesen sei, hätten seine durch das lang sich hinziehende Verfahren bereits massiv belastete psychische Situation aufs Schwerste erschüttert.

4.

4.1 In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen trägt der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er im Zeitpunkt der Kündigung wegen Krankheit arbeitsunfähig war (Christoph Schönenberger, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung auf Krankheit, Bern 2001, S.172f.). Denn wer aus einem Sachverhalt ein Recht ableitet, hat das Vorliegen der entsprechenden Tatsachen zu beweisen (Art.8 des Zivilgesetzbuchs, ZGB). Dabei wird auch zivilprozessual zwischen der subjektiven und der objektiven Beweislast unter­schieden: Erstere betrifft die Frage, wer den Beweis zu führen hat, Letztere, wer das Risiko der Beweislosigkeit zu tragen hat. Dabei entfällt die subjektive Beweislast in Verfahren, bei welchen die unbeschränkte Untersuchungsmaxime gilt. Das ist in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem bestimmten Streitwert der Fall: Nach Art.343 Abs.4 OR stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen (zum Ganzen Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006 [sic!], S.172f.+258).

Nach §7 Abs.1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Die entscheidende Behörde ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird dabei durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§7 Abs.2 VRG). Insbesondere im Rechts­mittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen substan­tiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem hat der Unter­suchungs­grundsatz keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art.8 ZGB. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, §7 N.5f., Vorbem. zu §§19-28 N.69, §60 N.1+3).

4.2 Steht die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit in Frage, so kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmenden eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen, wenn er begründeter­weise an der Richtigkeit eines Zeugnisses zweifelt (Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 3. A., 2003, Art.324a OR N.3). Eine damit vergleichbare Regelung gilt für die Angestellten der Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons Zürich. Sie haben ein ärztliches Zeugnis einzureichen und können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen (vgl. §55 PG in Verbindung mit §100 der Vollzugsver­ordnung zum Personalgesetz vom 19.Mai 1999 [VVPG]).

Es fragt sich, ob dies analog auch gilt, wenn nicht die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, sondern allein die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung in zeitlicher Hinsicht zur Diskussion steht. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage und des Schutzzweckes des zeitlichen Kündigungsschutzes (dazu 4.3) ist das zu verneinen: So entfällt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Angestellte gestützt auf privatärztliche Zeugnisse aus Krankheitsgründen der Arbeit fernbleibt und er der Aufforderung, sich einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt zu stellen, nicht nachkommt (VGr, 3.November 2004, PB.2004.00021, E.5.2 Abs.2 mit Hinweis, www.vgrzh.ch). Kündigt dagegen der Arbeitgeber das Dienstverhältnis zu einem Zeitpunkt, in welchem sich der Arbeitnehmende krank gemeldet hat, so trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass die Kündigung nichtig sein könnte. Es ginge aber zu weit, vom Arbeitgeber gestützt auf die Untersuchungsmaxime und seine Fürsorgepflicht zu verlangen, dass er bei Zweifeln an der Richtigkeit privatärztlicher Zeugnisse vor Aussprache einer Kündigung eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen müsste.

4.3 Art.336c OR sichert dem Arbeitnehmenden, sofern die Kündigung während einer Sperrfrist erfolgte, den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dies dient dem Schutz des Arbeitnehmenden vor Verlust des Arbeitsplatzes in Fällen, bei welchen seine Chancen gering sind, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu finden (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. A., Basel etc. 2005, S.248). Die Sperrfrist schützt den Arbeitnehmenden nicht, weil sein Gesundheitszustand im Zeitpunkt des Erhalts der Kündigung ihn daran hinderte, eine andere Anstellung zu suchen, sondern weil eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist wegen Unsicherheit in Bezug auf die Dauer und den Grad der Arbeitsunfähigkeit sehr unwahrscheinlich ist. Das gilt auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit. Daher ist Art.336c Abs.1 lit.b OR im Krankheitsfall nur dann nicht anwendbar, wenn sich die Beeinträchtigung der Gesundheit als so unbedeutend erweist, dass sie kein Hindernis darstellt, um eine neue Anstellung anzunehmen (BGE128 III 212 E.2c = Pra 91/2002 Nr.153; Rehbinder/Portmann, Art.336c N.6).

Der vorliegende Fall ist speziell gelagert: Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers wegen Krankheit soll gemäss den Angaben seiner Ärzte (vorn 3) nämlich nur mit Bezug auf die (hier fragliche) Tätigkeit und aufgrund der besonderen Umstände an seinem Arbeitsplatz vorgelegen haben. Dagegen soll es ihm unstreitig gesundheitlich möglich gewesen sein, seine (hier nicht strittige) Tätigkeit in einer andern Funktion weiterhin auszuüben. Aufgrund der schwierigen und psychisch sehr belastenden Situation, in welcher sich der Beschwerdeführer befand, ist diese ärztliche Diagnose durchaus nachvollziehbar; allerdings ist sie nicht geeignet, die Sperrfrist zum Schutz des Beschwerdeführers auszulösen:

Zunächst kann aus den Schreiben bzw. Zeugnissen der Ärzte nicht schlüssig gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Kündigung arbeitsunfähig war. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Schreiben von Dr. C nicht als ärztliches Attest betrachtete, erklärte dieser doch nur, dass es wünschbar sei, den Beschwerdeführer zu dispensieren. Dr. D bescheinigte zwar, dass der Beschwerde­führer seit dem 25.Juni 2003 arbeitsunfähig gewesen sei, brachte dabei jedoch dessen psychische Verfassung in unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung. Darauf kommt es indessen letztlich gar nicht an: Die aus gesundheitlichen Gründen vorliegende Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers, sei sie nun schon vor erst durch die Kündigung eingetreten, kann nach Sinn und Zweck des zeitlichen Kündigungsschutzes die Sperrfrist nicht auslösen. Der Gesundheitszustand hinderte ihn wie gesehen nur mit Bezug auf die konkrete Arbeitssituation an der Dienstausübung; hingegen ist davon auszugehen und wird auch nichts Gegenteiliges dargetan , dass dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen die Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber offen gestanden hätte.

4.4 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der zeitliche Kündigungsschutz nach dessen Sinn und Zweck vorliegend nicht greift. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung gerechtfertig war.

5.

5.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Kündigung vom 8.Juli 2003 im Wesentlichen Folgendes aus: Der Beschwerdeführer habe seine Vorgesetzten nicht über das laufende Strafverfahren orientiert; Mitte Juni 2003 hätten dann die Printmedien mit reisserischen Überschriften über die Anklagevorwürfe berichtet und dabei den Beschwerdeführer explizit als Kinderschänder bezeichnet. Laut Presseberichten vom 27.Juni 2003 habe ihn das Bezirksgericht Y wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gesprochen und mit einer bedingten Gefängnisstrafe von fünf Monaten bestraft; vom Vorwurf der Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung sei er indessen entlastet worden.

Der Beschwerdeführer sei für die Öffentlichkeitsarbeit verantwortlich. Dabei stehe er in Kontakt zu den Sportvereinen, wobei in vielen davon die Betreuung von Kindern und Jugendlichen im Zentrum stehe. Vor diesem Hintergrund könne der Beschwerdeführer nicht mehr Gewähr bieten für die einwandfreie Erfüllung seiner Aufgaben, nachdem ihm gegenüber die genannten Verdächtigungen im Raum stünden bzw. eine erstinstanzliche, freilich noch nicht rechtskräftige Verurteilung erfolgt sei. Ferner sei für die Erfüllung der Aufgaben des Beschwerdeführers im Bereich der Förderung des Jugendsports uneingeschränktes Vertrauen der Behörde, der Vorgesetzten und der Einwohner von X vorausgesetzt: Eine Person, die weiterhin im Verdacht stehe, sich im Umgang mit Jugendlichen der gebotenen Grenzen nicht hinreichend bewusst zu sein, sei aus Sicht der Beschwerdegegnerin objektiv nicht in der Lage, die ihr in diesem sensiblen Bereich der Jugendarbeit obliegenden Aufgaben weiterhin zu erfüllen. Dabei sei kaum von Belang, dass die fraglichen Vorfälle schon einige Jahre zurücklägen, offenbare sich doch in solchen Handlungen eine Seite der Persönlichkeit, die bei Personen, die beruflich mit Kindern und Jugendlichen in Kontakt stünden, generell nicht toleriert werden sollte.

Allein die Tatsache, dass sein Strafverteidiger im Nachgang zur Gerichtsverhandlung vor dem Bezirksgericht in den Medien auf der Richtigstellung beharrt habe, der Beschwerdeführer habe nie aktiv einen Zungenkuss gegeben, sondern er habe sich vielmehr in einer für ihn unerwarteten Situation eines solchen für einen kurzen Moment nicht erwehren können, bringe zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführer am gebotenen Respekt gegenüber der persönlichen Integrität des betroffenen Mädchens habe fehlen lassen und er die strikte zu wahrenden Grenzen in unentschuldbarer Weise missachtet habe. Dieses Verhalten erwecke den Eindruck der Einsichtslosigkeit.

Unter diesen Umständen habe sich die Beschwerdegegnerin veranlasst gesehen, nicht nur die Kündigung, sondern die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erwägen: Sie könne nachvollziehen, dass der Stellenpartner und der zuständige Ressortvorstand das Vertrauen als zerstört erachteten. Eine Weiterbeschäftigung komme nicht mehr in Betracht, zumal der Beschwerdeführer bereits durch den blossen Umstand, dass noch über Monate eine Strafuntersuchung hängig bleibe, in der Erfüllung seiner Aufgabe massiv beeinträchtigt werde. Dem könne nur durch eine rasche Ablösung abgeholfen werden, wobei eine fristlose Entlassung allerdings nicht in Betracht komme. Die gefährdeten Interessen erschienen durch den Entscheid, sich vom Beschwerdeführer zu trennen, als hinreichend gewahrt. Angesichts der bisher einwandfreien Diensterfüllung sei zudem nicht zu befürchten, dass es während der Kündigungsfrist zu irgendwelchen Problemen kommen könnte, die durch Ausübung des Weisungsrechts nicht zu meistern wären.

5.2

5.2.1 Nach der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zum kantonalen Personalgesetz und zu wie hier gleich lautenden Bestimmungen kommunalen Rechts muss sich der Arbeitgeber, wenn er der Auffassung ist, dass das Vertrauensverhältnis verloren gegangen sei, entweder für eine ordentliche (§16 lit.a PG) aber eine fristlose Kündigung (§16 lit.d PG) entscheiden. Insbesondere gebe es so etwas wie eine fristlos-ordentliche Kündigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung) nicht. Das sei die Folge der in den genannten Erlassen abschliessend aufgezählten Beendigungsgründe eines Arbeitsverhältnisses (VGr, 6.Juli 2005, PB.2005.00013, E.3.2 Abs.3, und 23.März 2005, PB.2004.00087, E.4.2, und 25.Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB2004 Nr.115], E.2.4.1, je unter www.vgrzh.ch).

Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine fristlose Entlassung, so können die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie die dazwischen liegende Bewährungsfrist entfallen (§22 Abs.1 PG, §19 PG in Verbindung mit §18 Abs.2 VVPG). Ist der Arbeitgeber aber der Ansicht, es bestehe zwar ein Vertrauensverlust, dieser lasse jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht als geradezu unzumutbar erscheinen (vgl. §22 Abs.2 PG), bleibt ihm nichts anderes übrig, als den Weg der ordentlichen Kündigung einzuschlagen. Dabei ist die ordentliche Kündigung nur aus einem der freilich nicht abschliessend aufgezählten Gründe gemäss §16 Abs.1 VVPG bzw. dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin zulässig.

5.2.2 Die nicht abschliessende Aufzählung der möglichen sachlichen Kündigungsgründe schliesst allerdings nach der bisherigen Praxis einen ungeschriebenen Kündigungstat­bestand wegen "fehlenden Vertrauens" aus: Das verlorene Vertrauensverhältnis als eigen-ständigen Kündigungstatbestand zu betrachten, würde darauf hinauslaufen, dass jedes als mangelhaft empfundene Verhalten, das zu Strei­tigkeiten zwischen den Parteien Anlass bietet, in eine Störung des Vertrauensverhältnisses umdeutbar wäre und so die besonderen Schutzvorschriften Ansetzung einer Bewährungsfrist, Beurteilungen, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme der betroffenen Person gemäss dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin umgangen werden könnten (VGr, 25.Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB2004 Nr.115], E.2.4.2 Abs.2, www.vgrzh.ch). Der Vertrauensverlust resultiere nämlich in aller Regel aus unbefriedigendem Verhalten und/oder mangelhafter Leistung (VGr, 23.März 2005, PB.2004.00087, E.4.2 Abs.3, www.vgrzh.ch).

Folgerichtig anerkennt auch die ältere Gerichtspraxis zum öffentlichrechtlichen Dienst­recht, dass eine tief greifende Störung des Vertrauens einen hinreichenden Grund für eine Kündigung darstellt: Der Wunsch, sich von einem schwierigen Mitarbeiter bzw. einer schwierigen Mitarbeiterin zu trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Der Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu gewichten ist. Nur wenn sich genügend er­härtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf stört das Vertrauens­verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst (vgl. die Zusammenfassung der Praxis in VGr, 6.Juli 2005, PB.2005.00013, E.3.2 Abs.2, www.vgrzh.ch).

5.2.3 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Kündigung ausgesprochen, weil das Vertrauensverhältnis zerstört und der Beschwerdeführer aufgrund des Vorgefallenen in seiner Funktion objektiv nicht mehr tragbar sei. Die Kündigung steht damit weder in Zusammenhang mit der Leistung noch mit dem Verhalten des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist, wie sie bei einer ordentlichen Kündigung an sich vorgesehen ist, macht unter diesen Umständen keinen Sinn. Allerdings soll nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts eine ordentliche Kündigung wegen fehlenden Vertrauens als ungeschriebener Kündigungstatbestand ausgeschlossen sein und nur in besonderen Fällen auf Mitarbeiterbeurteilung und Bewährungsfrist verzichtet werden können (vgl. die nicht abschliessend aufgezählten sachlichen Kündigungsgründe in §16 Abs.1 VVPG und dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin).

Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist angesetzt und eine Mitarbeiterbeurteilung durchgeführt wurde, so leidet die Kündigung richtig verstanden vgl. insbesondere die beurteilten Sachverhalte in VGr, 23.März 2005, PB.2004.00087 und 25.Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB2004 Nr.115], www.vgrzh.ch nur dann an einem formellen Mangel und ist mithin ungerechtfertigt, wenn der Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften der Kündigung in Zusammenhang mit der Leistung mit dem Verhalten am Arbeitsplatz zu umgehen. Es müssen mit anderen Worten in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung durchaus Fälle denkbar bleiben, bei welchen eine ordentliche Kündigung wegen Vertrauensverlustes ohne Bewährungsfrist und Mitarbeiterbeurteilung zulässig ist (in diese Richtung auch VGr, 6.Juli 2005, PB.2005.00013, E.3.4, www.vgrzh.ch).

Die hier zu beurteilende Kündigung ist folglich nicht schon deshalb ungerechtfertigt, weil die Schutzvorschriften des beschwerdegegnerischen Personalrechts nicht angewendet wurden, obschon die Kündigung jedenfalls nach Darstellung der Beschwerdegegnerin wegen zerstörten Vertrauens erfolgte. Die Kündigung erweist sich indes aus anderem Grund als ungerechtfertigt.

5.3 Die Beschwerdegegnerin kündigte das Arbeitsverhältnis wegen des zerstörten Vertrauens­verhältnisses, wobei die Begründung der Kündigung durch die Beschwerde­gegnerin darauf hinaus läuft, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund, wie er für eine fristlose Entlassung vorliegen muss, aufzulösen:

Das Vertrauen in den Beschwerdeführer sei, wie zuvor geschildert, insbesondere dadurch zerstört worden, dass er sich eines Zungenkuss eines minderjährigen Mädchens für einen kurzen Moment nicht habe erwehren können. Allein diese Tatsache ist bei objektiver und isolierter Betrachtung nicht geeignet, das Vertrauen in einen für die Öffentlichkeitsarbeit und die Beziehungspflege zu den Sportvereinen verantwortlichen Arbeitnehmer tief greifend zu erschüttern, zumal der Vorfall mehrere Jahre zurückliegen und sich im Privatbereich des Beschwerdeführers abgespielt haben soll. Es handelt sich dabei vielmehr um eine vorgeschobene Begründung, um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht wie eine Verdachtskündigung gestützt auf die erstinstanzliche Verurteilung des Beschwerdeführers aussehen zu lassen.

5.3.1 Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schwer wiegenden Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeit­geber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Andererseits muss sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (BGE130 III 213 E.3.1; VGr, 9.März 2005, PB.2004.00067, E.2.2, www.vgrzh.ch).

Liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, so kann in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen der Kündigende dem Gekündigten als mildere Massnahme eine gegenüber der ordentlichen Kündigungsfrist verkürzte so genannte Sozialfrist einräumen; diese darf allerdings nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen, denn dann hat der Kündigende zu erkennen gegeben, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist einer ordentlichen Kündigung nicht unzumutbar ist. Die Kündigung ist alsdann in eine zum ordentlichen Kündigungstermin erklärte umzudeuten (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art.337 OR N.19). Im Privatrecht ist das ohne weiteres möglich, gilt doch der Grundsatz der Kündigungsfreiheit: Die Parteien können Arbeitsverhältnisse unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs aus beliebigen Gründen einseitig auflösen (Rehbinder, Art.335 N.13). Liegt zwar ein Grund für eine fristlose Entlassung vor, so kann der Arbeitgeber darauf verzichten und stattdessen dem Arbeitnehmenden ordentlich kündigen.

Die Zulässigkeit der Verdachtskündigung wird daher im Schrifttum zum Arbeitsvertragsrecht nur in Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung diskutiert. Dabei ist es umstritten, ob Verdachtsmomente für das Vorliegen einer strafbaren Handlung eine solche rechtfertigen. Eine klare Praxis des Bundesgerichts zu dieser Problematik fehlt (vgl. dazu Denis Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung [Art.337 OR] Unter besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen Entlassung, AJP 2004, S.564ff., 566ff., mit einer Darstellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen). Die ordentliche Verdachtskündigung soll hingegen gemäss dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit und gestützt auf Art.336 Abs.1 lit.a+b OR grund­sätzlich zulässig sein (Daniel Egli, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, S.61ff., 65).

5.3.2 Vorliegend begründet die Beschwerdegegnerin die Kündigung zwar nicht explizit mit der erstinstanzlichen Verurteilung des Beschwerdeführers. Indessen ergibt sich aus der Kündigungsbegründung sowie aus dem dem Beschwerdeführer zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgelegten Fragenkatalog bei richtiger Lesart, dass das Vertrauen durch die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Sexualdelikte zerstört worden sei.

Nach Art.32 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (BV) gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Es ist umstritten, ob der private Arbeitgeber an die Unschuldsvermutung gebunden ist (ablehnend BGr, 13.Januar 1992, JAR 1995, S.151f.; bejahend Rehbinder, Art.337 N.12). Für den öffentlichen Arbeitgeber ist dies wohl zu bejahen: Zwar soll der Geltungsbereich der Unschulds­vermutung gemäss Art.32 Abs.1 BV grundsätzlich auf das Strafverfahren beschränkt sein; indessen hat die Unschuldsvermutung auch Wirkungen ausserhalb und nach Abschluss eines Strafverfahrens. Sämtliche staatliche Behörden dürfen niemanden vor bei Fehlen einer rechtskräftigen Verurteilung als schuldig behandeln bezeichnen (Esther Tophinke, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Bern 2000, S.157; ferner Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, Art.32 Rz.8; Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. A., München/Wien 2005, S.336; Jens Meyer-Lade­wig, EMRK-Handkommentar, Baden-Baden 2003, Art.6 N.86).

Ob der öffentliche Dienstherr zu einer fristlosen Verdachtskündigung berechtigt ist, bedarf hier allerdings da keine fristlose Kündigung erfolgte keiner abschliessenden Klärung und kann insoweit offen gelassen werden.

5.3.3 Eine ordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie auf einem sachlichen Grund beruht. An einem solchen fehlt es hier aber: Der Inhalt der Richtigstellung des Strafverteidigers des Beschwerdeführers in den Medien kann wie gesehen kein sachlicher Grund für die ordentliche Kündigung sein. Wegen der Unschuldsvermutung und des Verhältnismässigkeitsprinzips wäre es sodann verfehlt, dem Beschwerdeführer wegen der erstinstanzlichen Verurteilung ordentlich zu kündigen.

Ist ein Angestellter in ein Strafverfahren involviert, so besteht die Möglichkeit der vorsorglichen Einstellung im Dienst. Wird ein Angestellter freigestellt, so ist auch über die Weiterausrichtung, die Kürzung den Entzug des Lohnes zu entscheiden. Über eine Nach- Rückzahlung des Lohnes wird sodann spätestens mit dem Entscheid über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses befunden (vgl. auch VGr, 9.März, PB.2004.00076, wo die Kammer die Freistellung des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Primarschullehrer unter Sistierung der Lohnzahlungen, welche nach der erstinstanzlichen Verurteilung erging, schützte). Den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten kann dadurch Rechnung getragen werden. Anders gesagt war die Kündigung zu dem gegebenen Zeitpunkt nicht erforderlich, um die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten (öffentlichen) Interessen zu verfolgen. Die mildere Massnahme der Freistellung gegebenenfalls unter Einstellung der Lohnzahlungen hätte hierzu genügt. Eine rechtskräftige Verurteilung könnte alsdann sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung bilden (dahingehend VGr AR, 24.April 2002, ARGVP 2002, S.40ff.).

Zusammengefasst erweist sich demnach die Kündigung der Beschwerdegegnerin zu dem gewählten Zeitpunkt als sachlich nicht gerechtfertigt.

5.4 Hält die Kammer eine Kündigung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat (vgl. §80 Abs.2 VRG). Diese bemisst sich gemäss dem Verweis der beschwerdegegnerischen Personalverordnung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach Art.336a Abs.2 Satz1 OR wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Nach der privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Reh­bin­der/Portmann, Art.336a N.2f.) gehören zu den in Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Der Beschwerdeführer beziffert seinen eventualiter gestellten Antrag auf Entschädigung nicht. Wird wegen ungerechtfertigter Kündigung eine Entschädigung verlangt, ohne dass deren Höhe spezifiziert wird, so ist grundsätzlich auf die im anwendbaren Personalrecht vorgesehene Obergrenze abzustellen (RB2004 Nr.14). Aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles ist eine Entschädigung in der Maximalhöhe von sechs Monatslöhnen indessen nicht gerechtfertigt:

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer das Vertrauen entzogen und ihn als untragbare, einsichtslose Person dargestellt und zugleich von ihm verlangt, ein ganzes halbes Jahr weiter seine Arbeit zu verrichten. Dieses Vorgehen ist zwar als schwerer Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers zu werten, zumal dieser in jenem Zeitpunkt aufgrund der noch nicht erfolgten rechtskräftigen Verurteilung als Ausdruck seiner Menschenwürde (Tophinke, S.102) als unschuldig zu gelten hatte. Auf der anderen Seite darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung den Beschwerdeführer weniger hart getroffen haben, als dies bei einer Freistellung der Fall hätte sein können, ist doch der Beschwerdeführer zwischenzeitlich rechtskräftig verurteilt worden. Unter diesen Umständen erweist sich eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen als gerechtfertigt.

5.5 Die Beschwerdegegnerin ist demnach gehalten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zu bezahlen. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Für diese Entschädigung sind keine Sozialver­sicherungs­beiträge zu entrichten.

6.

Der Beschwerdeführer beantragt für das vorinstanzliche Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege treten erst ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ein (Kölz/Bosshart/Röhl, §16 N.12). Der Beschwerdeführer hat das entsprechende Gesuch erst nach Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels eingereicht. Schon deshalb bleibt dafür kein Raum.

7.

7.1 Da der Streitwert über Fr.20'000.- liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (§80b VRG).

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§80c in Verbindung mit §§70 und 13 Abs.2 Satz1 VRG). Beim Ausgang des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von 5/6 zu Lasten des Beschwerdeführers und zu 1/6 zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

7.2 Die beantragte Umtriebsentschädigung bleibt dem Beschwerdeführer als hauptsächlich unterliegender Partei ver­sagt (§17 Abs.2 VRG). Die Beschwerdegegnerin erhält ebenfalls keine Parteientschädigung, da sie als Gemeinwesen in der Regel keinen dahingehenden Anspruch besitzt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §17 N.19f., mit Hinweisen). Ein besonderer Aufwand, welcher ausnahmsweise dennoch die Zusprechung einer Entschädigung rechtfertigen würde, ist weder behauptet noch ersichtlich.

Die der Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung ist unabhängig vom vorstehend Gesagten bei diesem Verfahrensausgang nicht mehr gerechtfertigt. Mit Blick auf das vorinstanzliche Verfahren ist anders als hier aufgrund der Streitwertberechnung (vorn 1.2) nicht von einem mehrheitlichen Obsiegen der Beschwerdegegnerin auszugehen. Dispositiv-ZifferV des angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz ist schon darum aufzuheben.

8.

Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung. Eine mittellose Partei hat dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihre Begehren nicht (offensichtlich) aussichtslos erscheinen (§16 Abs.1 VRG; Art.29 Abs.3 BV). Letzteres trifft hier schon wegen der teilweisen Gutheissung zu.

Als mittellos bzw. bedürftig gilt, wer die erforderlichen Verfahrenskosten neben der Deckung des Existenzminimums für sich und seine Familie nicht aufbringen kann. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Situation im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen. Neben der Einkommenssituation sind auch die Vermögensverhältnisse zu berück­sichtigen. Die umfassende Beurteilung der Einkommens- und Vermögenslage hat zur Folge, dass neben den eigenen Mitteln auch die finanziel­len Leistungen Dritter zu berücksichtigen sind, die gegenüber der gesuchstellenden Person unterstützungspflichtig sind. Zu nennen ist dabei in erster Linie die gegenseitige Bei­standspflicht der Ehegatten. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Person ist dem anrechenbaren Einkommen der erforderliche Notbedarf gegenüberzustellen, wobei auf die Richtlinien des Obergerichts für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 23.Mai 2001 abgestützt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, §16 N.24-26). Bei der Zusammenstellung der monatlichen Ausgaben übersieht der Beschwerdeführer, dass bei der Berechnung des Notbedarfs die Steuern nicht zu berücksichtigen sind. Ferner erscheinen die Berufsauslagen seiner Ehefrau unangemessen hoch. Bei einem monatlichen Nettoeinkommen von fast Fr.8'000.- der Ehefrau des Beschwerdeführers ist daher dessen Mittellosigkeit zu verneinen.

und entscheidet:

Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 8.Juli 2003 nicht gerechtfertigt war.

1.2 Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von vier Brutto-Monatslöhnen zu bezahlen.

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

Die Gerichtskosten werden zu 5/6 dem Beschwerdeführer und zu 1/6 der Beschwerde­gegnerin auferlegt.

5. Mitteilung an