Urteil Verwaltungsgericht (ZH - DR.2000.00002)

in vielen Fällen die Aufhebung der Kün­digung fristlosen Entlassung und die Anordnung der Wiedereinstellung auf Grund des Zeitablaufs, der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten anderer Umstände un­zweck­­­mässig sein (VGr, 8.Juli 1998, PB.98.00002; VGr, 3.November 1999; DR.99.00003); zu­dem könne im Fall eines solchen Verzichts die Entschädigung bereits im Rekursverfahren festgesetzt werden (Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechts­pflegegesetzes, ZBl 98/1997, S.452 Fn82; Keiser, S.215). Dies muss auch hier gelten, wo es nicht um eine Entlassung, sondern um den Entzug einer Führungs­funktion geht.

b) Die Gesundheitsdirektion hat die Rückstufung des Rekurrenten als ungerechtfer­tigt gewürdigt, weil sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären lasse, und nicht weil sich die gegen den Rekurrenten erhobenen Vorwürfe als haltlos erwiesen. So wenig wie sich diese Vorwürfe rechtsgenügend erhärten liessen, so wenig liess sich der Verdacht vollständig ausräumen, dass sich der Rekurrent so verhalten haben könnte, wie dies die be­troffene Mitarbeiterin angezeigt hatte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine frühere Funktion verzichten und ihm statt dessen eine Entschädigung zusprechen; es wäre offenkundig unzweckmässig, die Rekurs­gegnerschaft gegen ihren Willen zu verpflichten, einen Mitarbeiter, zu dem sie das Ver­trauen verloren hat, weiterhin in einer Führungsfunktion zu beschäftigen. Bei diesem Er­geb­nis braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beschränkung der Entscheidungsbe­fug­nis gemäss §80 Abs.2 VRG es dem Verwaltungsgericht verwehren würde, eine als Diszi­plinarmassnahme verfügte Rückversetzung aus einer Führungsfunktion wieder rück­gängig zu machen.

3. Laut §52 Abs.1 AngestelltenV gelten beim Fehlen entsprechender Regelungen im kantonalen Personalrecht sinngemäss das Schweizerische Obligationenrecht und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes. Die Vorinstanz hat deshalb zulässigerweise für die Festsetzung der dem Rekurrenten zu leistenden Entschädigung auf Art.336a OR zurück­gegriffen. Dabei ist sie zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass der Sache nach der Rekurrent in seiner bisherigen Funktion entlassen und in einer tiefer eingestuften neu eingestellt wird. Entgegen ihrer Auffassung kann dies aber nicht dazu führen, dass der Re­kurrent gemäss Art.336a Abs.2 OR von vornherein nur maximal das sechsfache der mo­natlichen Besoldungsdifferenz soll beanspruchen können. Die Vorinstanz übersieht damit, dass es sich bei dieser Entschädigung nicht um Schadenersatz im klassischen Sinne han­delt, sondern die Entschädigung einer Konventionalstrafe nahekommt, die einerseits die Ahndung der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt und anderer­seits dem betroffenen Arbeitnehmer Genugtuung verschaffen will (BGE 123 III 391 E.3 = Pra 87/1998 Nr.24; Bundesgericht, 8.Januar 1999, Pra 88/1999 Nr.112). So wenig es des­halb zulässig sein kann, die bei einem neuen Arbeitgeber erzielte Besoldung anzurech­nen, so wenig kann auch das beim nämlichen Arbeitgeber für die tiefere Funktion ausge­richtete Salär berücksichtigt werden. Dieses ist nur insofern von Bedeutung, als bei der Bemessung der Entschädigung neben den übrigen Umständen, wie Dauer des Arbeitsver­hältnisses, Schwe­re der Verletzung der Persönlichkeit der entlassenen Person, Verhalten der Parteien bei der Kündigung, Mitverschulden des Entlassenen und dergleichen, auch die wirtschaft­lichen Folgen der Kündigung zu beachten sind (BGE 123 III 391 E.3 = Pra 87/1998 Nr.24; Bundesgericht, 8.Januar 1999, Pra 88/1999 Nr.112).

Hier sind zu Gunsten des Rekurrenten insbesondere die langjährige Dauer des An­stellungsverhältnisses und die mit dem unbewiesen gebliebenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erhebliche Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Andererseits ist in Rechnung zu stellen, dass die Rekursgegnerschaft aufgrund der Anzeige einer Mitarbeite­rin zum Handeln gezwungen war und aufgrund der späteren Weigerung dieser Mitarbeite­rin zu weiteren Aussagen in einen Beweisnotstand geriet. Sodann kann der Re­kurrent wei­terhin als Hausangestellter tätig sein, sodass sich die wirtschaftlichen Folgen auf die Lohn­einbusse von ca. Fr.300.- monatlich beschränken. Die Zusprechung einer Ent­schädigung von zwei vollen Monatsbesoldungen (2mal1/12 der Jahresbesoldung, ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen; vgl. BGE 123 V 5) erweist sich damit als ange­messen; an­ders als die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund neunhun­dert Franken, ist eine solche Entschädigung betragsmässig geeignet, auch bei einem Ar­beitgeber wie dem Spital C einen gewissen Eindruck zu hinterlassen und trägt insofern auch der ihr zugedach­ten Straffunktion Rechnung, während sie andererseits vom Rekurrenten als Genugtuung für die ungerechtfertigte Rückversetzung verstanden werden kann. Mit der Zusprechung von zwei Monatslöhnen kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Bindung des Gerichts an die Partei­anträge (§63 Abs.2 VRG) die in der Rekursanträgen eventualiter geforderten 2Mo­nate die in der Begründung erwähnten 3Monate massgeblich sind.

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