Urteil Verwaltungsgericht (ZH - AN.2021.00023)

AN.2021.00023

Urteil

der 3. Kammer

vom 16.Dezember2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Yannick Weber.

In Sachen

betreffend Verordnung über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich,

hat sich ergeben:

I.

A. Am 22.September 2021 beschloss der Regierungsrat den Erlass der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (V-Covid-19 Gesundheitsbereich; LS 818.13) und setzte diese per 4.Oktober 2021 in Kraft. Die Rechtsmittelfrist verkürzte er auf zehn Tage und entzog dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung (OS 76, 341; ABl 2021-09-29, Meldungsnummer RS-ZH03-0000000411). Die Verordnung ist bis zum 24.Januar 2022 befristet. Gemäss §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich in der am 29.September 2021 im Amtsblatt veröffentlichten Fassung müssen Besucherinnen und Besucher in Spitälern und Alters- und Pflegeheimen, die das 16. Altersjahr vollendet haben, sowie Begleitpersonen von Patientinnen und Patienten Heimbewohnerinnen und -bewohnern über ein gültiges Zertifikat verfügen. Gemeint ist damit ein Covid-19-Impfzertifikat, Covid-19-Genesungszertifikat Covid-19-Testzertifikat im Sinn der bundesrätlichen Verordnung vom 4.Juni 2021 über Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer Covid-19-Genesung eines Covid-19-Testergebnisses (Covid-19-Verordnung Zertifikate; SR 818.102.2). Zudem enthält die V-Covid-19 Gesundheitsbereich Regelungen über die Testpflicht von Angestellten von Institutionen des Gesundheitswesens.

B. Der Regierungsrat beschloss am 6.Oktober 2021 eine Änderung von §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich, wonach für den Zutritt zu Spitälern und Heimen nicht nur ein gültiges Zertifikat, sondern auch die Bescheinigung eines negativen Testergebnisses genüge (OS 76, 349; ABl 2021-10-08). Diese Änderung wurde am 8.Oktober 2021 im Amtsblatt publiziert (Meldungsnummer RS-ZH03-0000000414) und trat am 11.Oktober 2021 in Kraft.

II.

A. A erhob am 11.Oktober 2021 Beschwerde gegen die V-Covid-19 Gesundheitsbereich an das Verwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung dieser Verordnung unter Kostenfolge zulasten des Kantons. Die Gesundheitsdirektion erstattete am 25.Oktober 2021 für den Regierungsrat eine Beschwerdeantwort. Sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde abzuweisen und die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

B. Mit Verfügung vom 28.Oktober 2021 wies der Präsident der 3.Abteilung das Gesuch von A um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.

C. A reichte am 15.November 2021 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein, worin er seinen Antrag auf Aufhebung der V-Covid-19 Gesundheitsbereich präzisierte (S.15). Die Gesundheitsdirektion nahm dazu am 30.November 2021 Stellung. A liess sich am 7.Dezember 2021 erneut vernehmen. Am 14.Dezember reichte A eine weitere Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss §41 Abs.1 in Verbindung mit §19 Abs.1 lit.d und Abs.2 lit.a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG; LS 175.2) sowie Art.79 Abs.2 der Kantonsverfassung vom 27.Februar 2005 (KV; LS101) zuständige (einzige kantonale) Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§38a Abs.1 VRG). Die Beschwerde wendet sich auch gegen die Änderung vom 6.Oktober 2021; durch ihre Einreichung am 11.Oktober 2021 erfolgte sie hinsichtlich beider Rechtsetzungsakte innert Frist.

1.2 Gemäss §49 in Verbindung mit §21b Abs.1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. §21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (Weisung des Regierungsrats vom 22.Oktober 2014 zum Publikationsgesetz, ABl 2014-11-07 [Nr.45], Meldungsnummer 00090451). Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher später einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E.2.1; VGr, 21.Januar 2021, AN.2020.00018, E.1.2 mit weiteren Hinweisen). Ein bloss mittelbares ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende Partei muss im eigenen Interesse und nicht im Interesse der Allgemeinheit Beschwerde führen (VGr, 29.April 2021, AN.2021.00003, E.1.2 mit Hinweis auf BGE 136 I 49 E.2.1; 135 I 43 E.1.4; Martin Bertschi, Kommentar VRG, §21 N.34). Wenn der Beschwerdeführer im Kanton Zürich Spitäler Heime betreten will, findet die Regelung in §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich auf ihn Anwendung. Entsprechend erscheint er von dieser Vorschrift in legitimationsbegründender Weise berührt.

1.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde hingegen insoweit, als sie sich gegen §2 V-Covid-19 Gesundheitsbereich richtet. Diese Bestimmung regelt das repetitive Testen der Angestellten von Spitälern, Heimen und Spitex-Institutionen; der Beschwerdeführer ist dadurch weder aktuell noch virtuell betroffen. Ebenso wenig einzutreten wäre auf die Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers; sollte er diese als selbständige Anträge verstanden haben wollen, bliebe dafür nebst dem hier zu behandelnden kassatorischen Antrag kein Raum.

2.

2.1 Mit der Beschwerde gegen einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§50 Abs.1 in Verbindung mit §20 Abs.2 VRG). Der Beschwerdeführer erblickt im angefochtenen Erlass einen unverhältnismässigen Eingriff in die durch Art.10 Abs.2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.April 1999 (BV; SR 101) gewährleistete persönliche Freiheit. Zu prüfen ist demnach die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der mit der Zutrittsbeschränkung zu Spitälern und Heimen verbundenen Grundrechtseinschränkung.

2.2 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nach Art.36 BV einer gesetzlichen Grundlage (Abs.1), müssen durch ein öffentliches Interesse den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs.2) und verhältnismässig sein (Abs.3). Ihr Kerngehalt ist unantastbar (Art.36 Abs.4 BV).

2.2.1 Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann auch die angefochtene Norm die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche Grundlage bilden (VGr, 29.April2021, AN.2021.00003, E.5.3.1; 3.Dezember2020, AN.2020.00016, E.6.3.1). Bei Verordnungsbestimmungen kann dies nur (aber immerhin) für leichtere Eingriffe der Fall sein, während schwerwiegende Einschränkungen in einem formellen Gesetz vorgesehen sein müssen (Art.36 Abs.1 Satz2 BV; dazu ausführlich Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3.A., Bern 2018, §9 N.56ff.). Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass ein Zertifikat durch eine kostenlose Impfung, der Nachweis eines negativen Testergebnisses kostenlos und ohne übermässigen Aufwand erhältlich ist. Der Beschwerdeführer erachtet den mit §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich verbundenen Grundrechtseingriff hingegen als nicht leicht. Ob bereits die angefochtene Bestimmung als ausreichende gesetzliche Grundlage des damit verbundenen Grundrechtseingriffs zu betrachten ist und ob dieser noch als leicht gelten kann, braucht indessen nicht geprüft zu werden. Der Regierungsrat kann zum Vollzug der Epidemiengesetzgebung des Bundes Verordnungsrecht erlassen (VGr, 29.April2021, AN.2021.00003, E.2.4). Für ein gänzliches Verbot des Betretens bestimmter Gebäude und Gebiete besteht mit Art.40 Abs.2 lit.c des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 28.September 2012 (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) eine formell-gesetzliche Grundlage. Die Einschränkung des Zugangs zu Spitälern und Heimen auf Personen, die mit einem Zertifikat einer Testbescheinigung nachweisen können, zum Zeitpunkt des Besuchs mit geringer(er) Wahrscheinlichkeit an Covid-19 erkrankt bzw. ansteckend zu sein (dazu unten E.2.2.3.2), stellt gegenüber einem gänzlichen Besuchsverbot eine mildere Massnahme dar. Für mildere als die ausdrücklich in Art.40 Abs.2 EpG vorgesehenen Massnahmen bildet diese Bestimmung gleichermassen eine formell-gesetzliche Grundlage im Sinn von Art.36 Abs.1 BV. Ungeachtet der Schwere des infrage stehenden Grundrechtseingriffs vermag sich dieser demzufolge auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu stützen.

2.2.2 Der Schutz der Gesundheit stellt ein zentrales polizeiliches Schutzgut dar, weshalb auf den Gesundheitsschutz zielende Massnahmen grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen (VGr, 29.April2021, AN.2021.00003, E.5.3.2 mit Hinweisen). Gemäss der vom Bundesamt für Gesundheit nach aktuellem Stand der Wissenschaft geführten Liste der Kategorien besonders gefährdeter Personen kann das Coronavirus insbesondere für ältere Menschen, schwangere Frauen und für Erwachsene mit Trisomie 21 mit bestimmten Formen chronischer Krankheiten gefährlich sein (www.bag.admin.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus > Krankheit, Symptome, Behandlung > Besonders gefährdete Personen > Liste der besonders gefährdeten Personen [PDF, 10.Mai 2021]). Eine grosse Zahl der Patientinnen und Patienten in Spitälern sowie jener Personen, die in einem Heim leben, gehören zu dieser Gruppe der besonders gefährdeten Personen, bei denen ein erhöhtes Risiko besteht, nach einer Ansteckung mit Covid-19 schwer zu erkranken. Die Sterblichkeitsrate bei Infektionen in Pflegeheimen ist hoch (Swiss National Covid-19 Science Task Force, Policy Brief vom 22.Januar 2021, Schutz älterer Menschen in der Langzeitpflege bei gleichzeitigem Erhalt der Lebensqualität, sciencetaskforce.ch > Policy Briefs). §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich bezweckt, das Risiko einer Einschleppung des Coronavirus in Spitäler und Heime zu verringern. Damit dient die Vorschrift dem im öffentlichen Interesse liegenden Gesundheitsschutz sowie dem Schutz des Rechts auf Leben (Art.10 Abs.1 BV) der sich dort befindlichen besonders gefährdeten Personen.

2.2.3 Ein Grundrechtseingriff erweist sich als verhältnismässig im Sinn von Art.36 Abs.3 BV, wenn er für das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist, d.h. eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegt (BGE 140 I 2 E.9.2.2 mit Hinweisen).

2.2.3.1 §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich verlangt von Besucherinnen und Besuchern von Spitälern und Heimen ein Zertifikat. Gemäss der Covid-19-Verordnung Zertifikate des Bundes erhalten Personen, die mit einem zugelassenen Impfstoff geimpft sind, ein Covid-19-Impfzertifikat (Art.13ff.). Personen, die sich nachweislich mit Sars-CoV-2 angesteckt haben und als genesen gelten, erhalten ein Covid-19-Genesungszertifikat (Art.16ff. Covid-19-Verordnung Zertifikate). Ein Covid-19-Testzertifikat wird ausgestellt für negative Testergebnisse einer molekularbiologischen Analyse auf Sars-CoV-2 eines Sars-CoV-2-Schnelltests zur Fachanwendung nach Art.24a Abs.1 der Covid-19-Verordnung3 vom 19.Juni 2020 (SR 818.101.24), ausser er basiert auf einer Probeentnahme nur aus dem Nasenraum auf einer Speichelprobe (Art.19 Abs.1 Covid-19-Verordnung Zertifikate). Gemäss der seit 11.Oktober 2021 geltenden Fassung der streitgegenständlichen Verordnungsbestimmung genügt auch die Bescheinigung eines negativen Testergebnisses, um Zutritt zu Spitälern und Heimen zu erhalten. Hintergrund dieser Ergänzung ist, dass der Bund die Kosten für immunologische Analysen auf Sars-CoV-2-Antigene und für Sars-CoV-2-Schnelltests zur Fachanwendung gemäss diagnostischem Standard bei Besucherinnen und Besuchern von Spitälern, Alters- und Pflegeheimen sowie anderen sozialmedizinischen Institutionen, die Personen zur Behandlung Betreuung, zur Rehabilitation zur Ausübung einer beruflichen und sozialen Rehabilitation Beschäftigung aufnehmen, übernimmt (Anhang6 Ziff.1.4.1 lit.m Covid-19-Verordnung3). Für solche kostenlosen Tests werden jedoch gemäss Art.19 Abs.1^ter Covid-19-Verordnung Zertifikate keine Zertifikate ausgestellt. Dank der Änderung vom 6.Oktober 2021 müssen Besucherinnen und Besucher in Spitälern und Heimen die dafür notwendigen Tests nicht selbst bezahlen (siehe zum Ganzen die Begründung zur Änderung der V-Covid-19 Gesundheitsbereich vom 6.Oktober 2021 in ABl 2021-10-08).

2.2.3.2 Geeignet ist eine staatliche Handlung dann, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck damit erreicht werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/KlausA.Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St.Galler Kommentar [SG Komm BV], 3.A., Zürich 2014, Art.36 N.38). Der Beschwerdeführer kritisiert, dass der Nutzen der Zertifikats- bzw. Testpflicht nicht zahlenmässig ausgewiesen sei. Dies vermag die Eignung der Massnahme allerdings nicht grundsätzlich infrage zu stellen: Bei Personen, die weder geimpft noch genesen noch kürzlich negativ auf Sars-CoV-2 getestet worden sind, besteht nach derzeitigem Wissenstand ein höheres Risiko, dass sie das Virus in sich tragen und von ihnen eine Ansteckungsgefahr ausgeht. Gemäss Angaben der wissenschaftlichen Taskforce des Bundes überträgt eine gegen Sars-CoV-2 geimpfte Person das Virus selbst bei einer Infektion seltener als eine nicht geimpfte Person. Die genauen Gründe für diesen Schutz sind nicht bekannt; er könnte zum Beispiel durch eine kürzere infektiöse Phase durch eine geringere Menge infektiöser Partikel des abgegebenen Virus bei geimpften Personen erklärt werden (Swiss National Covid-19 Science Task Force, Epidemiologische Lagebeurteilung, 29.November 2021, sciencetaskforce.ch > Epidemiologische Lagebeurteilung). Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist zudem davon auszugehen, dass auch bei genesenen Personen eine geringere Wahrscheinlichkeit besteht, am Coronavirus erkrankt ansteckend zu sein (Swiss National Covid-19 Science Task Force, Policy Brief vom 17.November 2021, Schutz gegen COVID-19 nach Genesung, normaler Impfung und einer Boosterdosis, sciencetaskforce.ch > Policy Briefs). Schliesslich müssen die in der Schweiz zugelassenen Covid-Tests eine Sensitivität von mindestens 90% aufweisen, was bedeutet, dass mindestens 90% der Virusträger vom Test erkannt werden. Lässt sich eine infizierte Person testen, besteht mithin eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass ihre Infektion erkannt wird. Wie das Verwaltungsgericht bereits am 21.Januar2021 feststellte, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein PCR-Test zum Nachweis einer Covid-19-Infektion ungeeignet wäre (VGr, AN.2020.00018, 21.Januar2021, E.4.4). Die angefochtene Verordnungsbestimmung ist demnach geeignet, das Risiko zu senken, dass eine ansteckende Person im Kanton Zürich ein Spital ein Heim betritt und sich das Virus dort in der Folge ausbreiten könnte. An der Eignung der Massnahme zum Gesundheitsschutz ändert der vom Beschwerdeführer betonte Umstand nichts, dass nicht alle Testresultate zuverlässig sind und auch geimpfte genesene Personen ansteckend sein können. Es erscheint in der Tat unmöglich, jegliche denkbaren Übertragungswege in solche Institutionen auszuschliessen. Die beanstandete Massnahme trägt aber jedenfalls zu einer im öffentlichen Interesse liegenden Reduktion der Gefahr einer Einschleppung des Virus bei. Die Zahl der Ansteckungen, schweren Erkrankungen und Todesfälle, die damit verhindert wird, kann naturgemäss nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit berechnet werden. Es muss deshalb ausreichen, dass eine hinreichende Plausibilität für eine solche Wirksamkeit besteht (vgl. BGr, 8.Juli 2021, 2C_941/2020, E.3.3.4).

2.2.3.3 Gibt es mehrere gleich geeignete Massnahmen, mit welchen der verfolgte Zweck erreicht werden kann, ist eine Massnahme aber in ihren Eingriffswirkungen milder bzw. weniger schwer, so verlangt das Element der Erforderlichkeit, dass auf schwerer wiegende Massnahmen verzichtet wird (Schweizer, SG Komm BV, Art.36 N.39 mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts). Ein Grundrechtseingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als erforderlich (BGE 142 I 49 E.9.1). Eine Massnahme ist nicht erforderlich, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme ausreichen würde, den angestrebten Erfolg herbeizuführen (VGr, 29.April 2021, AN.2021.00003, E.5.3.3.3 mit Hinweis auf Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller/Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundes­staatsrecht, 10.A., Zürich etc. 2020, Rz.322). Eine mildere Massnahme zur Verringerung der Wahrscheinlichkeit, dass das Coronavirus von Besuchern in Spitäler und Heime getragen wird, ist nicht ersichtlich; auch der Beschwerdeführer nennt keine denkbare mildere Massnahme. Vielmehr stellt die angefochtene Regelung eine mildere Massnahme gegenüber allgemeinen Zutrittsverboten dar, wie sie im Frühling 2020 galten. Die Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske, wie sie in öffentlich zugänglichen Innenräumen gilt (Art.6 Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 23.Juni 2021 [Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26]), reduziert zwar bereits das von Besuchern ausgehende Ansteckungsrisiko. Um das selbst bei richtig und durchgehend getragener Schutzmaske von ihrem Träger ausgehende Ansteckungsrisiko (VGr, 3.Dezember2020, AN.2020.00016, E.6.5.1) weiter zu reduzieren, erweist sich die umstrittene Massnahme in der gegenwärtigen Situation indes als erforderlich.

2.2.3.4 Unter dem Titel der Zumutbarkeit eines Grundrechtseingriffs ist zu prüfen, ob das gesteckte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu der zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkung steht (Schweizer, SG Komm BV, Art.36 N.40). Die angefochtene Norm bewirkt eine Freiheitsbeschränkung, indem das Betreten von Spitälern und Heimen nur jenen Personen offensteht, die durch eine Impfung, Genesung einen Test nachweisen können, dass von ihnen eine geringe(re) Ansteckungsgefahr ausgeht. Dieser Nachweis ist in der Schweiz für jede Person kostenlos erhältlich: Jedermann auch der Beschwerdeführer kann sich kostenlos impfen für einen geplanten Besuch kostenlos testen lassen, wenn er ein Spital Heim betreten möchte. Angesichts der erheblichen Bedrohung für Leben und Gesundheit, die Covid-19 für besonders gefährdete Personen darstellen kann, muss das Interesse, Spitäler und Heime als Besucherinnen und Besucher Begleitpersonen frei betreten zu dürfen, ohne den Nachweis erbringen zu müssen, dass von ihnen ein gering(er)es Ansteckungsrisiko ausgeht, zurücktreten. Die vom Beschwerdeführer angeführten Gründe, weshalb er keinen solchen Nachweis erbringen, aber dennoch Spitäler und Heime frei betreten möchte, vermögen hieran nichts zu ändern.

2.3 Insgesamt erweist sich die mit der streitigen Massnahme verbundene Grundrechtsbeeinträchtigung nach Art.36 BV als gerechtfertigt und hält §1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich demnach vor dem übergeordneten Recht stand. Die Beschwerde ist demzufolge als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3.

Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 95.-- Zustellkosten,
Fr. 2'595.-- Total der Kosten.